Los consumidores en los contratos celebrados a distancia tienen un derecho al desistimiento unilateral "ad nutum", dentro de un plazo de 14 días naturales, sin necesidad de invocar una causa y sin penalización.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de abril de 2021, nº 203/2021, rec. 1927/2018, reconoce al consumidor, en la contratación a distancia, un derecho al desistimiento unilateral "ad nutum", dentro de un plazo de 14 días naturales, sin necesidad de invocar una causa y sin penalización. 

No opera la exclusión del art. 103 a) TRLCU cuando el contrato no estaba completamente ejecutado y el consumidor no ha renunciado al ejercicio del derecho de desistimiento. El consumidor debe abonar al empresario el importe proporcional de la parte del servicio ya prestado a la fecha en la que comunique su desistimiento. 

El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo asía la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase (art. 68 TRLGCU). 

El artículo 102 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), regula el derecho de desistimiento.

1. Salvo las excepciones previstas en el artículo 103, el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108. 

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo. 

El artículo 76 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), regula la devolución de sumas percibidas por el empresario tras ejercitar el consumidor el derecho de desistimiento. 

"Cuando el consumidor y usuario haya ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato por el consumidor y usuario. 

Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad. 

Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo”. 

A) Resumen de antecedentes. 

1.- El 4 de noviembre de 2015, Jesús Luis celebró un contrato con Tu Energy Shop S.L. (en adelante, Energy) para la sustitución del sistema de calefacción preexistente en su domicilio mediante la instalación de un sistema de calefacción y aire acondicionado por bomba de calor. Las comunicaciones entre las partes se realizaron por correo electrónico. 

El coste de la instalación se presupuestó en 30.653,06 euros y el Sr. Jesús Luis adelantó el pago de 20.000 euros como provisión de fondos. 

2.- En la página web de la empresa figuraban las condiciones generales de la contratación y en el formulario para contratar sus servicios aparecía la siguiente cláusula: 

"e) Cláusula de revocación: En principio, en los contratos entre empresas y consumidores firmados fuera de los establecimientos comerciales, existe el derecho de revocación. Los consumidores tienen básicamente el derecho a revocar este contrato, sin dar razones, en un plazo de 14 días. 

El plazo es de 14 días a partir de la fecha de contrato. 

El consumidor podrá revocar el contrato por escrito (por ejemplo, por carta, fax) donde claramente consta su decisión de revocación del contrato que se firmó fuera de las oficinas y deberá ser enviado a la dirección de la empresa con este texto: 

Por la presente revoco/ revocamos el contrato que completamos para la compra/ instalación de Contratado el/ recibido el Nombre del consumidor/a Dirección del consumidor/a". 

3.- El contrato comenzó a ejecutarse inmediatamente por acuerdo de ambas partes y cuando se estaba llevando a cabo la instalación, el Sr. Jesús Luis, disconforme con las tareas realizadas por la empresa, decidió desistir del contrato, lo que comunicó a la empresa mediante un correo electrónico de 13 de noviembre de 2015, en el que solicitó la devolución de la cantidad entregada a cuenta. Lo que no fue aceptado por la instaladora. 

4.- El Sr. Jesús Luis formuló una demanda contra Energy en la que, conforme a los arts. 68 y 76 TRLCU, solicitaba que se le condenara al pago de 20.000 euros, en concepto de adelanto abonado a cuenta del precio del contrato y otros 20.000 euros por el retraso en la devolución. Subsidiariamente, solicitó la declaración de nulidad del contrato por error vicio del consentimiento y la restitución de las prestaciones. 

La parte demandada se opuso a la demanda por las siguientes y abreviadas razones: (i) sin negar la existencia de la facultad de desistimiento del actor, alegó que la había ejercitado fuera del plazo de 14 días que tenía para ello, puesto que el contrato se celebró el 27 de octubre de 2015 y no el 4 de noviembre de 2015, fecha en la que se introdujo una mera modificación; y el demandante conocía ese plazo porque había sido informado de la facultad de desistimiento mediante correo electrónico; (ii) al tratarse de un contrato de arrendamiento de obra resulta de aplicación al desistimiento la normativa específica del art. 1594 CC (EDL 1889/1) y no el TRLCU, que es una norma subsidiaria referida a cosas fungibles; (iii) en cuanto a la acción subsidiaria, no concurrió vicio alguno del consentimiento. 

5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda por las siguientes razones: (i) no resulta aplicable el art. 68.3 TRLCU, porque la norma principal aplicable al caso es el art. 1594 CC, que permite el desistimiento unilateral del contrato de obra previa indemnización; (ii) el desistimiento fue válido conforme a esta última norma; (iii) resulta procedente la devolución de los 20.000 euros adelantados a cuenta; (iv) a su vez, la empresa demandada debe ser resarcida por tres conceptos: los gastos realizadas antes del desistimiento, el precio de los trabajos ejecutados y el beneficio dejado de percibir; tales partidas ascienden a 14.584,41 euros; (v) al compensar las deudas recíprocas, resulta un saldo a favor del demandante de 5.415,59 euros. Cantidad esta última en la que se concreta la condena. 

6.- Recurrida la sentencia de primera instancia por el demandante, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que ahora importa, consideró que: (i) la pretensión ejercitada en la demanda se basaba en el TRLCU, pero la sentencia de primera instancia resolvió conforme a una pretensión no ejercitada, relativa al desistimiento del contrato de obra regulado en el CC; (ii) el contrato celebrado entre las partes -instalación de un sistema de calefacción- no está incluido en el ámbito objetivo del derecho de desistimiento regulado en los arts. 68 a 79 TRLCU, por lo que la pretensión principal ejercitada en la demanda resulta improcedente; (iii) la acción subsidiaria de nulidad por error vicio del consentimiento tampoco puede prosperar, porque el actor no ha probado la existencia del error; (iv) pese a la improcedencia de las acciones ejercitadas en la demanda, como la parte demandada no ha recurrido la sentencia de primera instancia, no puede empeorarse la situación procesal del demandante/recurrente (reformatio in peius), por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida. 

B) RECURSO DE CASACION. 

Calificación del contrato como celebrado a distancia o fuera del establecimiento y derecho de desistimiento. 

1º) Se denuncia la infracción del art. 76, en relación con el art. 92, ambos del TRLCU. 

2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida yerra al no calificar el contrato como celebrado a distancia o fuera del establecimiento; y como consecuencia de dicho error no reconoce el derecho de desistimiento del demandante ni sus consecuencias jurídicas. 

3.- La resolución del motivo requiere varios pronunciamientos sucesivos: en primer lugar, debe resolverse si el contrato celebrado entre las partes puede ser calificado como contrato celebrado a distancia, en los términos establecidos en el TRLCU y si es de aquellos para los que la Ley prevé un derecho de desistimiento en favor del consumidor; y en caso de que la respuesta a esta primera cuestión fuera afirmativa, habría que decidir sobre la procedencia y consecuencias del desistimiento ejercitado por el demandante. Además, vistos los términos en que se pronuncian tanto las sentencias de ambas instancias como el propio recurso de casación, debemos determinar si el desistimiento del contrato efectuado por el demandante, en cuanto que dueño de la obra, se rige por el CC (art. 1594) o por el TRLCU (arts. 92 y ss.). 

C) Los contratos celebrados a distancia con consumidores. 

1.- En nuestro ordenamiento jurídico, los contratos a distancia de entrega de bienes o prestación de servicios con consumidores se regulan en los arts. 92 a 113 del TRLCU, cuya redacción vigente a la fecha de celebración del contrato litigioso provenía de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que transpuso la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores. 

2.- Indiscutida en la instancia la cualidad de consumidor del demandante debe examinarse si el contrato litigioso se incluye dentro del ámbito objetivo de dicha regulación, puesto que tanto la mencionada Directiva como el TRLCU excluyen su aplicación a determinados negocios, bien por su objeto, bien por las circunstancias en que se celebran. 

Como regla general, el art. 92.1 TRLCU establece: 

"Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. 

"Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax". 

A su vez, el art. 93 TRLCU enumera un listado de contratos que excluye expresamente de la regulación de la contratación a distancia con consumidores, entre los cuales no se encuentran los contratos de arrendamiento de obra como el celebrado entre las partes (instalación de un sistema de calefacción en una vivienda). 

3.- En consecuencia, si el contrato que ligaba a las partes se celebró sin la presencia física simultánea de los contratantes, en el marco de un sistema de prestación de servicios organizado por la demandada, mediante una comunicación vía internet (correo electrónico y utilización de formularios alojados en la página web del empresario) y no está incluido en el listado de exclusiones del art. 93 TRLCU, debe concluirse que el contrato litigioso es un contrato a distancia con consumidores y se rige por los arts. 92 a 113 TRLCU. 

El TRLCU es norma especial, por lo que, en tanto el dueño de la obra es consumidor y celebró un contrato a distancia con un profesional, no incluido en el listado negativo del art. 93 TRLCU, se aplica preferentemente en este caso al CC. 

D) El derecho de desistimiento en la contratación a distancia con consumidores. 

Estimación en parte del recurso de casación. Asunción de la instancia. 

1.- Con carácter general, el art. 102 TRLCU concede al consumidor en la contratación a distancia un derecho de desistimiento ad nutum, en el sentido de otorgarle la facultad unilateral de ruptura del vínculo contractual sin necesidad de invocar ni justificar causa alguna. 

Como declaró la STJUE de 23 de enero de 2019 (asunto C-430/17): 

"El derecho de desistimiento tiene por objeto proteger al consumidor en la situación concreta de una venta a distancia, en la que no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato. Por tanto, se considera que el derecho de desistimiento compensa la desventaja resultante para el consumidor de un contrato a distancia, concediéndole un plazo de reflexión apropiado durante el cual tiene la posibilidad de examinar y probar el bien adquirido (véase, por analogía, la sentencia de 3 de septiembre de 2009, Messner, C-489/07, EU:C:2009:502, apartado 20)". 

Tesis que también asume la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 167/2021, de 24 de marzo, al declarar: 

"El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo asía la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase (art. 68 TRLGCU)". 

"En un número creciente de leyes el legislador ha reconocido a los consumidores, como un derecho irrenunciable, el derecho a desistir del contrato ya perfeccionado con el fin de paliar los riesgos de decisiones poco informadas o meditadas que van asociados a ciertas formas de contratación en las que el consumidor no ha tomado la iniciativa de contratar o se ve expuesto a técnicas agresivas empleadas por los empresarios para lograr la celebración del contrato". 

2.- Este derecho de desistimiento está sujeto a un plazo de ejercicio de catorce días naturales (art. 102.1 TRLCU). En primera instancia, el cumplimiento de este plazo fue objeto de controversia, porque la parte demandada mantenía que el contrato se celebró antes del 4 de noviembre de 2015, pero afirmado en ambas instancias que esa fue la fecha en que se perfeccionó el contrato, la resolución del motivo de casación debe partir de esa premisa, por lo que el derecho se ejercitó temporáneamente. 

Además, el contrato no estaba completamente ejecutado y el consumidor no había renunciado al ejercicio del derecho de desistimiento, por lo que tampoco opera la exclusión del art. 103 a) TRLCU. 

3.- La consecuencia del ejercicio de ese derecho de desistimiento consiste en la extinción de las obligaciones de las partes, que se traduce en una obligación de restitución recíproca de las prestaciones, derivada de la ineficacia sobrevenida del contrato. 

Si bien esta previsión restitutoria es de fácil ejecución en los contratos de entrega de bienes, pues consistirá en la restitución recíproca de la cosa y el precio, no sucede lo mismo en los contratos de prestación de servicios, puesto que, una vez prestado el servicio, no puede ser devuelto, por su naturaleza incorporal, que se agota con la propia prestación. Es por ello que, en los contratos a distancia, si como ocurrió en este caso, el consumidor ha consentido que el empresario iniciara la prestación de los servicios antes de que transcurriera el plazo de desistimiento y la prestación no se ha consumado, el art. 108.3 TRLCU dispone que el consumidor deberá abonar al empresario el importe proporcional de la parte del servicio ya prestado a la fecha en la que comunique al empresario el desistimiento del total del contrato, importe que se calculará sobre el precio total acordado o sobre la base del valor de mercado del servicio ya prestado. 

4.- En este caso, la prestación fue mixta, puesto que, por una parte, consistió en la adquisición por la demandada de una bomba de calor por importe de 9.092,24 euros; y por otra, en la ejecución material de unas obras, que según quedó acreditado en la instancia, tuvieron un valor de 898 euros. 

Por tanto, una vez que ya no es precisa la devolución de la bomba de calor por el demandante, puesto que en su momento rechazó su entrega, la demandada deberá reintegrar al demandante la cantidad resultante de restar el importe de los trabajos realizados (898 euros) a los 20.000 euros recibidos. Es decir, 19.102 euros, más su interés legal desde el 16 de noviembre de 2015. 

5.- Finalmente, no es atendible la pretensión del demandante, reproducida en casación, relativa a la reclamación del doble de la cantidad abonada a cuenta, prevista en el art. 76, segundo párrafo, TRLCU, ya que esta disposición se refiere exclusivamente a los contratos con consumidores que no tienen una regulación específica para el desistimiento, pero no a los contratos que tienen normas especiales al respecto, como son los contratos a distancia, los contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles y los contratos de comercialización a distancia de servicios financieros. 

En la redacción original del TRLCU, la regulación del desistimiento en los contratos a distancia no contenía una previsión semejante a la del art. 76, segundo párrafo. Fue la Ley 3/2014, de 27 de marzo, la que dio una nueva redacción al art. 107.1 TRLCU e introdujo un segundo párrafo de contenido similar al del art. 76, sin reparar -como inmediatamente denunció la doctrina- en que excedía lo previsto en la Directiva 2011/83/UE, porque la posibilidad del reclamación del duplo de la prestación debida no estaba contemplada en ella y se trataba de una Directiva de armonización plena que, como tal, prohíbe a los Estados miembros mantener o adoptar disposiciones divergentes de las establecidas en su texto (art. 4 de la Directiva). 

Por tanto, con esta reforma del art. 107.1 TRLCU, el legislador de 2014 introdujo una norma contraria a la Directiva que, en consecuencia, debe ser inaplicada, puesto que los jueces y tribunales de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (STJCE de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77; y SSTJUE de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 ; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09). 

De hecho, el precepto -art. 107.1 TRLCU- volvió a ser reformado por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que suprimió el párrafo conflictivo. Y la justificación según la exposición de motivos (apartado VI) fue: 

"Dicha modificación responde a la necesidad de dar inmediata respuesta al Proyecto Piloto 8007/15/JUST abierto al Reino de España a consecuencia de una incorrecta transposición de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, dando cumplimiento a los compromisos adquiridos con la Comisión Europea y evitando la imposición de posibles sanciones económicas al Reino de España". 

6.- En consecuencia, la estimación en parte del recurso de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y de la demanda, en el sentido de declarar que el demandante desistió correctamente del contrato y debe ser reintegrado del precio abonado conforme a lo antes expuesto.

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