EL TRIBUNAL SUPREMO ENTIENDE QUE ES IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR QUE SE HA PRESENTADO O PROCLAMADO COMO CANDIDATO A LAS ELECCIONES SINDICALES

EL TRIBUNAL SUPREMO ENTIENDE QUE ES IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE UN TRABAJADOR QUE SE HA PRESENTADO O PROCLAMADO COMO CANDIDATO A LAS ELECCIONES SINDICALES SIEMPRE QUE LA EMPRESA  CONOZCA LA CONDICIÓN DE CANDIDATO DEL TRABAJADOR DESPEDIDO Y ESTE HAYA RESULTADO ELEGIDO TRAS EL CESE, AL SER UNA INJERENCIA DE LA EMPRESA EN EL PROCESO ELECTORAL.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social de 25 de junio de 2012,rec. 2370/2011, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la actora contra sentencia que, confirmando la improcedencia de su despido, concedió la opción entre readmisión o indemnización a la demandada. Según la Sala, este derecho contemplado en el art. 56,4 ET no sólo corresponde a quien en el momento del despido fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, sino también al que se ha presentado o ha sido proclamado como candidato, ya que ésta es una interpretación más acorde con la realidad social.

Para ello, continua el TS, es necesario que el proceso electoral esté abierto, la empresa conozca la condición de candidato del trabajador despedido y éste haya resultado elegido tras el cese, y en el caso de autos, la recurrente se presenta como candidata cuando ya no era trabajadora de la empresa, pues había sido despedida horas antes de la apertura del proceso, y la fundación deportiva para la que trabajaba no tenía conocimiento de su intención de presentarse a las elecciones, por lo que se excluye cualquier posible injerencia de ésta en el proceso electoral que justificase la concesión de la opción a la despedida.

2º) El artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,  establece que: “Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2º.

3º) ANTECEDENTES DE HECHO: La previa sentencia del TSJ Galicia 25/05/11 (rec. 276/11) estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia JS/Uno de Santiago de Compostela 04/10/2010 (autos 309/10) y declaró que el derecho de opción entre readmisión e indemnización reconocido por la decisión de instancia a favor de la trabajadora, correspondía a la empresa. Confirmando la declaración de improcedencia del despido por el que se accionaba.

A) Pronunciamiento que se recurre por la trabajadora con dos motivos: a) con carácter principal se solicita la declaración de nulidad del despido, señalándose como decisión de contraste la STS 24/12/90 (-rcud 2359/89-) y acusándose la infracción de los arts. 55.5 ET, 108.2 y 179.2 LPL, en relación con diversa jurisprudencia y doctrina constitucional; y b) de forma subsidiaria, se interesa que el derecho de opción sea reconocido a favor de la trabajadora, y al efecto se señala como contradictoria la STSJ Castilla y León/Valladolid 9/07/96 (rec. 1453/96), denunciando la vulneración de los arts. 56.4 ET y 110.2 LPL, interpretados a la luz de los arts. 3 y 6.4 del Código Civil. 

La adecuada resolución del debate que se suscita en este trámite impone la exposición previa del resumen de los hechos declarados probados: a) a las 12,30 horas del 25/01/10 se inició en la empresa demandada proceso electoral que fue anulado por Laudo arbitral de 10/02/10; b) se inició segundo proceso electoral el 22/02/10; b) a las 14,30 horas de ese mismo día 22/02/10 la demandante fue despedida por razones disciplinarias; c) a las 18,55 horas -también del mismo día 22/02/10- el Sindicato UGT presentó sus candidatos y entre ellos la actora; d) a las 16,39 horas del 23/02/10, la Mesa Electoral admitió las candidaturas presentadas y entre ellas la de la actora; e) acto continuo, a las 18,55 horas de ese mismo día, el Gerente de la entidad demandada impugnó la aceptación de la candidatura de la Sra. Paloma, lo que fue rechazado sucesivamente por la Mesa Electoral (15,44 horas del 24/02/10), Laudo arbitral (09/03/10) y la jurisdicción social (06/05/10); f) «la empresa no conocía la intención de la actora de presentarse a las elecciones sindicales hasta el momento de presentación de las candidaturas»; g) la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido por considerar que si bien en gran medida se han acreditado las imputaciones efectuadas en la carta de cese, de todas formas entiende que no revisten gravedad suficiente para justificar el despido; y h) el TSJ confirma este pronunciamiento, si bien también razona al efecto no sólo la falta de gravedad suficiente de los hechos acreditados, sino también el insubsanable defecto formal de falta de la debida concreción en la exposición de las imputaciones.

B) El objeto de debate en el caso de autos es la protección del derecho de libertad sindical solicitada por una candidata en proceso de elecciones y que si bien en esta materia la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba, de todas formas para que opere este desplazamiento al empresario del «"onus probandi"» no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio o represaliante de la medida empresarial (STC 266/1993, de 20/Septiembre, FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3; y 171/2005, de 20/Junio, FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre, FJ 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o represaliante de los que surja la sospecha vehemente de esa censurable actitud empresarial, sin que sea suficiente la mera afirmación por el afectado (por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3).

Y precisamente por ello, es afirmación reiterada de la Sala que «... en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala» (SSTS 14/06/01 -rcud 1992/00-... 14/10/10 -rcud 1787/09-; 14/10/10 -rcud 3071/09-; y 15/10/10 -rcud 1820/09-).

Pues bien, en el examen comparativo de las sentencias a contrastar en el primer motivo del recurso, aparte de muchas otras diferencias de hecho existe una sola -tal como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal- que por sí ya es decisiva a los efectos de que tratamos, cual es la que de que en la hoy recurrida se declara probado (en el cuarto de los fundamentos de Derecho, pero con innegable valor fáctico: recientes, SSTS 26/06/08 -rco 18/07-; 12/05/09 -rcud 2153/07-; 21/12/10 -rco 208/09-; 27/09/11 -rco 134/10-; y 22/12/11 -rco 216/10-) que «la empresa no conocía la intención de la actora de presentarse a las elecciones sindicales hasta el momento de presentación de las candidaturas», en tanto que en la decisión referencial se afirma que «la empresa, al decidir el despido, conocía la candidatura del trabajador al que despedía» y «siendo ello así, se ha de convenir que la actuación empresarial incidió negativamente en el derecho de libertad sindical del hoy recurrente, al impedirle su presentación como candidato... sin que hubiera motivos disciplinarios que fundaran su decisión extintiva». Diferencia de supuestos de hecho que justifica la diversidad de pronunciamientos judiciales e impide que entre ellos pueda apreciarse la exigible contradicción.

C) La sentencia del TJ Castilla y León/Valladolid 09/07/1996 (rec. 1453/96), se atribuye el derecho de opción al trabajador cuyo despido fue declarado improcedente, aún siendo así que la decisión extintiva se había producido el 09/02/96 y la presentación del trabajador como candidato había tenido lugar en fecha inconcreta pero posterior al 13/02/96 (acto de constitución de la Mesa Electoral), de forma que incluso podríamos hablar de contradicción «a fortiori» (SSTS 22/05/97 -rcud 3930/96-... 30/05/11 -rcud 2598/10-; 28/11/11 -rcud 107/11-; 07/12/11 -rcud 777/11 -; y 27/02/12 -rcud 1563/11-), habida cuenta de que en autos el despido había precedido a la presentación de la candidatura en pocas horas y no en días como en el caso referencial, que justifica su criterio argumentando que la garantía contenida en el art. 56.4 ET, no sólo se halla establecida a favor del representante, sino de sus propios representados.

4º) De acuerdo a consolidada doctrina de la Sala 4º del TS, el derecho que confiere el art. 56.4 ET-de optar entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto de despido declarado judicialmente improcedente- no solamente corresponde a quien en el momento del despido fuera «un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical», sino que igualmente ha de atribuirse al presentado o proclamado como candidato a la elección de representante de los trabajadores, pues una interpretación acorde a la realidad social (art. 3 del Código Civil) de la expresión «representantes legales de los trabajadores» impone que deba comprender también a los candidatos proclamados que hayan resultado electos, siendo así que «una interpretación restrictiva pudiera llevar a un fraude de ley tendente a evitar accesión a la condición de representantes de quienes fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas» ( SSTS 22/12/89; 20/06/00 -rcud 3407/99-; 30/10/00 -rcud 659/00-; 02/12/05 -rcud 6380/03-; y 28/12/10 -rcud 1596/10-). En palabras de la resolución dictada en último lugar - STS 28/12/10 -rcud 1596/10-, «... la protección que el art. 56.4 del E.T. da a los representantes de los trabajadores cubre también a aquellos empleados cuya candidatura electoral no se haya presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral este iniciado, la empresa conozca su condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese. La razón que apoya esta solución es la misma que funda la protección del candidato proclamando o presentado: si a estos se les protege para evitar las injerencias de la empresa en el proceso electoral iniciado, cuando ella conoce su condición de candidatos, también debe protegerse al candidato que aunque no ha sido presentado formalmente, la empresa conoce que lo va a ser. La identidad de razón lleva a aplicar la misma regla para evitar injerencias empresariales en el proceso electoral, siempre, claro esta, que el proceso electoral se haya iniciado y que el candidato haya resultado elegido». Y como aclara la misma sentencia «conviene destacar que esta doctrina es aplicable a los supuestos de declaración judicial de despido improcedente, esto es cuando ya se ha descartado la existencia de un móvil sindical o discriminatorio».

Y es justamente esa alusión a la finalidad de «evitar injerencias empresariales en el proceso electoral» y la de evitar el fraude de ley que impida el acceso a la condición de representante de quienes «fueron elegidos en elecciones regularmente celebradas» la que si bien lleva a extender la garantía al mero candidato aunque no se haya presentado formalmente, en todo caso impone la exigencia -razonable- de que el hipotético autor de la injerencia o fraude tenga conocimiento de aquella cualidad de aspirante a la representación de los trabajadores, pues sin ese componente subjetivo decae la posible intencionalidad --lesiva del derecho fundamental- de interferencia en el proceso. Y aunque se presente sugestiva la tesis mantenida por la sentencia de contraste, considerando que la garantía opera de forma objetiva y por el mero hecho de la elección como representante, lo cierto es que tal interpretación no se ajusta no sólo a los términos del art. 56.4 ET  y al texto interpretativo que significa la Recomendación OIT num. 143 -III, 7.1- (STC 138/1981, de 23/Noviembre, FJ 4), sino que no se ajusta a la eficacia extintiva del acto de despido, que finaliza el contrato de trabajo sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (entre tantas otras anteriores y posteriores, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05-; 16/01/09 -rcud 88/08-; 30/03/10 -rcud 2660/09-; 10/11/10 -rcud 3693/09-; y 08/11/11 -rcud 767/11-); y de esta forma, no puede aceptarse que la protección -garantía- pueda alcanzar a quien se presenta candidata cuando ya no era trabajadora de la empresa, por haber sido despedida por razones disciplinarias cuando la empresa no tenía conocimiento de su intención de presentarse a las elecciones y -por lo mismo- era excluible todo propósito de injerencia en el proceso electoral en marcha; como tampoco consta que algo lo hiciese sospechar, habida cuenta de que incluso no se había presentado en el inmediatamente anterior proceso anulado. Las conjeturas que al efecto se hacen en el recurso -pretendiendo otra conclusión- no tienen valor alguno, en tanto que carecen del necesario soporte en los HDP y tampoco pueden variarlos en este recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina (SSTS 04/10/91 -rcud 34/91-... 31/01/11 -rcud 855/09-; 18/07/11 -rcud 2049/10-; 27/09/11 -rcud 4299/10-; y 05/12/11 -rcud 905/11-).

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ES OBLIGATORIO TENER Y LLEVAR EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD Y EXHIBIRLO A LA AUTORIDAD O SUS AGENTES SI ES REQUERIDO

ES OBLIGATORIO TENER Y LLEVAR EL DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD Y EXHIBIRLO A LA AUTORIDAD O SUS AGENTES SI ES REQUERIDO A ELLO.

Según el artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, es obligatorio tener el Documento Nacional de Identidad (DNI), a partir de los 14 años, y exhibirlo a la autoridad o sus agentes si fueren requeridos para ello.

1. El Documento Nacional de Identidad es obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es personal e intransferible, debiendo su titular mantenerlo en vigor y conservarlo y custodiarlo con la debida diligencia. No podrá ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, sino en los supuestos en que, conforme a lo previsto por la ley, haya de ser sustituido por otro documento.

2. Todas las personas obligadas a obtener el Documento Nacional de Identidad lo están también a exhibirlo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad a las que se refiere el apartado 2 del artículo 8 cuando fueren requeridas para ello por la autoridad o sus agentes, para el cumplimiento de los fines previstos en el apartado 1 del artículo 16. De su sustracción o extravío deberá darse cuenta tan pronto como sea posible a la comisaría de Policía o puesto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad más próximo.

Según el  artículo 37, párrafos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana son infracciones leves:

10. El incumplimiento de la obligación de obtener la documentación personal legalmente exigida, así como la omisión negligente de la denuncia de su sustracción o extravío.

11. La negligencia en la custodia y conservación de la documentación personal legalmente exigida, considerándose como tal la tercera y posteriores pérdidas o extravíos en el plazo de un año.

12. La negativa a entregar la documentación personal legalmente exigida cuando se hubiese acordado su retirada o retención.

Según el  artículo 39.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana las infracciones leves se sancionan con multa:

1. Las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros; las graves, con multa de 601 a 30.000 euros, y las leves, con multa de 100 a 600 euros.

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UN PADRE NECESITA LA AUTORIZACIÓN DEL OTRO PROGENITOR PARA PUBLICAR FOTOGRAFIAS DEL HIJO COMÚN EN LAS REDES SOCIALES.

UN PROGENITOR NECESITA LA AUTORIZACIÓN DEL OTRO PROGENITOR  PARA PUBLICAR FOTOGRAFIAS O IMÁGENES DEL HIJO COMÚN MENOR DE EDAD EN LAS REDES SOCIALES.

A) La  sentencia de la  Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 4 de junio de 2015, nº 208/2015, rec. 223/2015, resuelve que un padre no puede publicar fotografías de un hijo menor de edad en las redes sociales si la madre no está de acuerdo, con el fin de garantizar la privacidad del menor. Para la publicación de las fotografías de su hijo menor en las redes, el padre tiene que recabar previamente el consentimiento de la madre y, de oponerse ésta, la opción que le queda al padre es acudir a la vía judicial para lograr una autorización, del modo previsto en el artículo 156 del Código Civil.

B) Respecto  a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en redes sociales como puede ser Facebook, interesa destacar:

1) que el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009);

y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre),  de protección de datos de carácter personal).

De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre), de protección de datos de carácter personal).

En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).

La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto  titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el Código Civil  que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

C) La  sentencia de la  Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 4 de junio de 2015, resuelve  que tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad.

Con lo cual, de pretender el progenitor no custodio la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el art. 156 CC. Teniendo en cuenta, por lo demás, lo dispuesto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que, entre otros extremos, considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales".

D) CONCLUSION: En consecuencia, el padre o progenitor no custodio que pretendiese la publicación de fotos o imágenes del hijo común menor de edad en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento del otro progenitor (padre o madre) del menor y, de oponerse éste, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización.

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EL 15% SERA LA NUEVA RETENCIÓN TRIMESTRAL A EFECTOS DEL IRPF PARA LOS AUTÓNOMOS

En el BOE del 11 de julio de 2015, se ha publicado el Real Decreto-ley 9/2015, de 10 de julio, de medidas urgentes para reducir la carga tributaria soportada por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras medidas de carácter económico.

A partir del 12 de julio se modifica el tipo de retención aplicable a las rentas satisfechas de actividades profesionales (en general 15%), a las procedentes del capital mobiliario e inmobiliario (19,5%) y de ganancias patrimoniales de trasmisiones de participaciones en IIC (también 19,5%).

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LAS HIPOTECAS MULTIDIVISAS ESTAN SUJETAS A LOS DEBERES DE INFORMACION EXIGIDOS POR LA LEY DEL MERCADO DE VALORES SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO.

EL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO RESUELVE QUE LAS HIPOTECAS MULTIDIVISAS ESTAN SUJETAS A LOS DEBERES DE INFORMACIÓN EXIGIDOS POR LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Y LA NORMATIVA EUROPEA.

A) La sentencia del Pleno de la Sala 1º de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015, ha calificado las hipotecas multidivisas como derivados financieros, con lo que las entidades prestamistas estarán sujetas a los deberes de información exigidos por la Ley del Mercado de Valores, que otorga una mayor protección a los consumidores, porque "la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato", el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital a amortizar "depende de la cuantía que alcance otro valor distinto", en este caso una divisa extranjera.

Por ello, ha de incluirse en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, con la consecuencia de que la entidad financiera estará obligada a cumplir los deberes de información que exige esa normativa.

B) VICIO DE CONSENTIMIENTO: Puede existir un vicio de consentimiento de suficiente entidad para fundar la anulación del contrato por concurrencia de error en el consentimiento pese a haberse infringido la entidad financiera las normas que exigen la facilitación de información adecuada al contratante.

Antes de abordar directamente la infracción legal referida, deben realizarse unas consideraciones previas sobre la naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.

1º) CONCEPTO DE HIPOTECA MULTIDIVISA: Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.

2º) RIESGOS DE ESTE PRODUCTO FINANCIERO: Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro.

El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca  en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

3º) REGULACION EUROPEA: Ha sido dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido.

Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que «algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban».

En el considerando trigésimo, la Directiva añade que «debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio».

En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa. No obstante, al tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a un consumidor, la citada STJUE aplica e interpreta, sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, que en nuestro caso no es de aplicación por cuanto que, como ya se ha expresado, los demandantes no ostentaban la condición de consumidores en esta relación jurídica, por lo que no procede traer a colación dicha sentencia del TS de 30 de junio de 2015.

4º) NORMATIVA APLICABLE EN ESPAÑA A LAS HIPOTECAS MULTIDIVISAS: La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica.

La Sala 1º del Tribunal Supremo considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en él, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada LMV, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del y el citado Real Decreto.

No es obstáculo para lo anterior que el art. 79 quáter de la establezca que el art. 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.

Dicho art. 79 quáter de la desarrolla el art. 19.9 de la Directiva MiFID, conforme al cual « (e)n caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo».

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., declaró que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva es necesario que el servicio de inversión haya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de información, constitutivas de legislación de la Unión Europea o de normas europeas comunes. Se dará este caso únicamente si el servicio de inversión formaba parte intrínseca de un producto financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y que determinaría la no sujeción a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate.

En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.

5º) EL TRIBUNAL SUPREMO  ESTABLECE LA DOCTRINA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS DEBERES DE INFORMACION A LAS ENTIDADES FINANCIERAS: Como se declaró en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.

6º) El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de junio de 2015, resuelve que en ese caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones de información que le son impuestas, en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. La entidad financiera demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar esa información porque la operación estaba excluida del ámbito de aplicación de la normativa citada, lo que, como se ha visto, esta Sala 1ª del Tribunal Supremo no acepta.

7º) CONSECUENCIAS LEGALES DE NO CUMPLIR CON LOS DEBERES DE INFORMACION: La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de la  Sala 1ª del TS núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)».

Decía el Tribunal Supremo  en su sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por la norma comunitaria, al amparo del art. 6.3 del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención.

La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis de la Ley Mercado de Valores), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( ).

Con lo anterior el Tribunal Supremo, no niega que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

a) Respecto del error vicio, esta Sala 1º del TS, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala 1ª del TS  la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril).

Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

b) La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, comenta que la  sentencia de la Audiencia Provincial considera que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.

Sus primeras actuaciones tras contratar el préstamo multidivisa muestran que efectivamente conocía las características y los riesgos del producto: en los primeros meses solicitó en dos ocasiones el cambio de divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecutó al no abonarse la comisión de cambio de divisas), y en uno de los correos electrónicos enviados a la entidad financiera demandada, justamente con ocasión de la petición del cambio de divisas, afirmaba: « (e)n la actual situación, y en espera de que manden la tasación, la única fórmula que tenemos de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con el franco (suizo) hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132, subiendo considerablemente el dólar, es de esperar que el yen se devalúe porque si no la economía japonesa va de ala».

c) Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

d) En el caso objeto del recurso de casación de la Sentencia del TS de 30 de junio de 2015, la sentencia de la Audiencia Provincial ha considerado, por las razones que se han expuesto, que quien contrató, personalmente y en nombre de su cónyuge, el préstamo hipotecario multidivisa, disponía de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.

Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional.

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LOS INTERESES DE DEMORA DE LAS OPERACIONES COMERCIALES SERÁN DEL 8,05 EN EL SEGUNDO SEMESTRE 2015

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LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES  COMERCIALES DURANTE EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2015, serán del 8,05 por 100.

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) APLICACIÓN PROCESAL: Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor, además del interés de demora fijado en el contrato o del legal si este no se fija (devengado automáticamente si no se paga en el plazo pactado o legal, sin necesidad de requerimiento previo), una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal, pudiendo reclamar además al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

C) La Resolución de 29 de junio de 2015, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2015, establece que el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2015 es el 8,05 por 100.

A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, Esta Secretaría General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el primer semestre de 2014, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 24 de junio, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,15 por 100.

2. En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres del Real Decreto-ley 4/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2014 es el 8,15 por 100.

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LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO ES COMPATIBLE CON LOS RENDIMIENTOS QUE SE OBTIENEN DE UNA EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA Y GANADERA RECIBIDA POR HERENCIA

LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO  ES COMPATIBLE CON LOS RENDIMIENTOS QUE SE OBTIENEN DE UNA EXPLOTACIÓN AGRÍCOLA Y GANADERA  RECIBIDA POR HERENCIA DE SU MADRE.

La cuestión se centra en determinar si la prestación por desempleo es o no incompatible con los rendimientos que el actor obtiene de la explotación agrícola y ganadera recibida por herencia de su madre.

Pero de acuerdo a los artículos 221.1 y 215.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000  si es compatible, porque aunque el artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, el Tribunal Supremo, al interpretar este precepto en la sentencia invocada de 23 de marzo de 2000, ha establecido como doctrina unificada que ni es equiparable a trabajo por cuenta propia la titularidad dominical de unas reducidas propiedades rústicas que, en cuanto tales y por regla, algún rendimiento han de producir, ni es exigible al accionante, en cuanto trabajador asegurado frente a la contingencia de desempleo, renunciar a la herencia de sus padres para no verse envuelto en una supuesta causa de incompatibilidad, excluyente de una protección que la ley, en cumplimiento del mandato expreso contenido en el artículo 41 de la Constitución, arbitra para esa situación de necesidad, la cual, con toda obviedad, no queda atendida con los relacionados ingresos agrarios, los cuales, ni sustituyen la actividad profesional habitual, ni poseen una crecida importancia, pues son inferiores el salario mínimo interprofesional.

Postura jurisprudencial que ha sido mantenida en la sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 5 de diciembre de 2003,  rec. 502/2003, cuando resolvió que:  “Tal doctrina del TS es de plena aplicación al caso aquí enjuiciado ya que el rendimiento neto de la explotación agrícola del recurrente al igual que en el supuesto contemplado en la sentencia citada es claramente inferior al salario mínimo interprofesional de 1998 y, en consecuencia, compatible con la prestación por desempleo”.

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LA REGULACION DE LA GUARDA DE HECHO EN LA LEY DE JURISDICCION VOLUNTARIA

La nueva Ley  de la Jurisdicción Voluntaria 5/2015, de 2 de julio, publicada en el BOE de 3 de julio de 2015, regula la guarda de hecho en su artículo 52.

A) Concepto: La guarda de hecho es el caso en el que un menor de edad en situación de desamparo o abandono por la razón que sea, o un mayor que por sus condiciones debería estar incapacitado, se encuentran bajo la protección de una persona física o una persona jurídica que actúa como si se tratara de un guardador legal, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo del guardador. 

B) Regulación legal:

1. A instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos.

2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.

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