El hurto agravado del artículo 235.8 del Código Penal por la utilización de una madre de menores de dieciséis años para cometer el delito.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de octubre de 2023, nº 805/2023, rec. 6856/2021, declara que la agravación del delito de hurto en grado de tentativa por la utilización por la madre de sus 3 hijas menores para la comisión del delito está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a las mismas y la afectación a su dignidad.

La perpetración del hurto de un menor mayor de 14 años, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado del 235.8º del CP, respondiendo cada cual por su hecho propio.

Pero en este caso, ha de ser tratado como un caso de autoría mediata cuando es la madre que no realiza el hecho personalmente, sino que utiliza a sus hijas para la comisión del delito, dos menores de 14 y una mayor de 14, sin que ninguna tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos sustraídos.

La agravación del art. 235.8º del CP está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores y la afectación a su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven de ellos son los padres, o por la mayor facilidad para la comisión del delito y posibilidades de eludir responsabilidades.

Establece el art. 235.8 del Código Penal:

"El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito".

A) Objeto del recurso de casación.

En una única alegación, plantea la recurrente un motivo casación por error iuris, sobre una cuestión de la que no consta que exista doctrina jurisprudencial de esta Sala; de hecho, en apoyo de su discurso acude a la que hay en torno al art. 370.1 CP, que contempla como un subtipo agravado del delito contra la salud pública del art. 368 CP, cuando "se utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer estos delitos".

Consideramos, pues, que la cuestión suscita el suficiente interés casacional como para que la abordemos, pero siempre teniendo en cuenta que hemos de partir del más absoluto respeto a los hechos probados, de los que, sin perjuicio a la transcripción que hemos hecho de ellos en el primer antecedente de esta misma sentencia, reiteramos los que, ahora, consideramos, fundamentales a los efectos de lo que nos toca resolver, que sería el pasaje en que se declara probado que la condenada "se encontraba en el interior del establecimiento sito en la Calle Torres, nº 10 de Madrid y, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilícita, valiéndose de sus hijas menores de edad, María Consuelo, María Inmaculada y Eva María de 8, 13 y 15 años, se apropió de 31 artículos propiedad del indicado establecimiento cuyo precio de venta al público asciende a 208,50 euros".

Como decimos, la parte recurrente, en apoyo de su argumentación, esgrime que, por analogía, sería de aplicación el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 26 de febrero de 2009, referido a dicha agravación en que se dijo: "el tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata ".

Entre la jurisprudencia más reciente que ha tratado dicha agravación, tenemos la STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023, que en relación con la misma, transcripción del referido Acuerdo y mención a doctrina traída de las sentencias del TS nº 176/2009 y 311/2009, recordaba que la agravación "ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras.

El verbo nuclear es "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. ( SSTS 1397/2000, 15 de septiembre, 304/2007, 10 de abril y 314/2007, 25 de abril)"; y más adelante continuaba, "la interpretación del término utilizar, se orientó ahora hacia supuestos en que los menores, bien por el prevalimiento de la ascendencia sobre ellos a la hora de ser captados o porque se abusara de su inmadurez o vulnerabilidad, fueran empleados como meros instrumentos exentos de responsabilidad, incluida la propia de las personas menores de edad. Situaciones muy distintas de aquellas en la que los menores aceptan voluntariamente su intervención, propiciando relaciones que quedarían englobadas en la coautoría o en la participación de un menor en el delito de un mayor".

En la argumentación empleada en el motivo late alguna de las anteriores consideraciones, en la medida que mantiene que estamos ante un supuesto de coautoría de un delito leve de hurto y no de un tipo penal agravado, y para ello esgrime que, en ese pasaje de los hechos probados que hemos transcrito más arriba, "no consta que las menores se vieran obligadas o coaccionadas a la comisión del delito objeto de enjuiciamiento sino que, más bien, el que las mismas participaron libre y voluntariamente en el mismo acompañadas de su madre ".

Y, ciertamente, no consta en los hechos probados aquellas menciones sobre las menores; ahora bien, mantener que más bien parece que las niñas participaran libre y voluntariamente en los hechos no podemos mantenerlo, cuando, entre ellas, hay una niña de 8 años, que es difícil asumir que tuviera capacidad de discernimiento para decidir, sino que se limitó a hacer lo que, simplemente, le indicara su madre , y esto sería suficiente razón para rechazar la tesis del recurso, en lo que no nos quedaremos, pues consideramos que hay más razones para ello.

B) El hurto agravado.

El hurto agravado que contempla el art. 235.1.8º CP, fue producto de la reforma que tuvo lugar en el CP mediante LO 5/2010, de 22 de junio, introducido entonces en el numeral 5º, si bien cuando para la comisión del delito se utilizasen menores de 14 años, edad de los menores que se eleva a los 16 años y se desplaza la agravación al numeral 8º, lo que ha generado problemas de interpretación, que la doctrina ha puesto en relación con la responsabilidad penal de los mayores 14 años y menores de 16, por el juego de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, conforme a la cual el mayor de 14 años ya deja de ser inimputable y responderá penalmente por su conducta, con lo que, al ser así, en caso de la perpetración del hurto de un menor de esta edad, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado y que cada cual responda por su hecho propio. En definitiva, es la solución que aporta la jurisprudencia más arriba citada en relación con la aplicación del tipo agravado del art. 370.1 CP para los delitos contra la salud pública, y que, reiteramos, es la hipótesis que se plantea en el recurso.

En el caso de los menores que no superan los 14 años de edad el conflicto interpretativo no se presenta, porque, por su inimputabilidad, pasan a convertirles a modo de en un instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto agravado del art. 235.1.8º CP.

Estaríamos ante un supuesto de autoría mediata por parte del mayor. Así, con anterioridad a la reforma de 2015 no habría problema porque la agravación iba referida al menor de 14 años.

Frente a las anteriores hipótesis, en principio, más diáfanas, no significa que, en los casos de mayores de 14 a 16 años, quepa acudir al mismo tipo agravado del art. 235.1.8º, en la medida que tal edad no es incompatible con que el mismo pueda ser utilizado como un instrumento del proyecto delictivo del mayor y actúe al margen de cualquier prestación de consentimiento con él.

Es cierto que, tras la reforma de 2015, el mayor de 14 años y menor de 16 puede incurrir en responsabilidad penal propia, pero, sin embargo, no implica que, necesariamente, haya que derivar la cuestión a supuestos de coautoría o participación delictiva, sino que cabrá acudir al tipo agravado, si se vale de él el mayor como instrumento.

Al final será el resultado de la prueba practicada lo que determine si en la realización del hecho medió ese acuerdo entre ambos, o si el mayor se sirvió del menor como un instrumento, lo que deriva el problema a otro plano, en la medida que el enjuiciamiento de ambos no será viable en un mismo procedimiento, el uno sujeto al de la LO 5/2000 y el otro a los trámites de la LECrim, con los problemas que, por ruptura de la continencia de la causa, ello conlleva.

C) Conclusión.

Tal como han quedado relatados los hechos probados no dejan de describir una situación de autoría mediata, en que, a quien cabe atribuir la sustracción, es a quien está detrás de quienes la ejecutan, como fue la madre, que se valió del instrumento que eran sus hijas, desde luego las dos menores de 14 años, pero también de la de 15 años, pues, tal como han quedado redactados, no da pie para entender que ninguna de las tres tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de ascendencia que, como madre , poseía sobre ellas, descripción en ese factum que es propia de quien tiene un ascendiente, o "predominio moral o influencia", en acepción del Diccionario de la RAE, con capacidad de incidir sobre el comportamiento de otro.

Así resulta de esos hechos probados, que no hablan de acuerdo entre madre e hijas, sino de la madre "valiéndose de sus hijas menores de edad", lo que encierra una idea de utilización de las mismas, propia del verbo valer cuando es empleado como intransitivo pronominal, equivalente a "servirse de algo o de alguien, utilizándolo para algún fin", según nos enseña el Diccionario Panhispánico de Dudas, con lo que se está describiendo una intervención que en modo alguno se aproxima a un supuesto de coautoría o participación, que en el caso de la mayor de 14 años hiciera derivar la situación a un supuesto de coautoría o participación.

Si lo anterior lo ponemos en relación con artículos, como el 155 del Código Civil, que establece que "los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre", o el 154, que "los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores", aportan argumentos en línea de que la sola indicación de la madre a las hijas para que se fueran apoderando de lo que se apoderaron fue suficiente para que lo llevaran a cabo.

Estamos, pues, ante un caso de autoría mediata, en que la autora, la madre, no realizó el hecho personalmente, sino que se valió de sus hijas, de las dos menores de 14, al no ser responsables penalmente, como un instrumento, pero de la mayor de 14 años también, en cuanto la utilizó al mismo fin que sus hermanas, por la simple ascendencia que tenía sobre ella como hija, actuación de la que ha de responder la madre , por ser ella quien tenía el dominio funcional del hecho delictivo perpetrado por sus hijas.

En el caso que nos ocupa se puede decir más, por lo reprobable que cabe considerar la conducta de la madre, tal como se comportó, en contravención de su obligación de ejercer la patria potestad "en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", o de cumplir con su deber para con ellos de "educarlos y procurarles una formación integral" (art. 155 C.Civil), y ello nos lleva a decir que son trasladables a esta agravación del delito de hurto las consideraciones que hacíamos en la más arriba citada STS nº 1013/2022, de 12 de enero de 2023, en relación con la agravación que para el delito contra la salud pública del art, 370.1, en el sentido de que la agravación está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores y la afectación a su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven de ellos son los padres, o por la mayor facilidad para la comisión del delito y posibilidades de eludir responsabilidades, etc.

Procede, pues, la desestimación del recurso.

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El hecho de extinguirse la relación de servicios de un empleado público durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo por jubilación, no supone, por sí mismo, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de marzo de 2023, nº 360/2023, rec. 4533/2021, declara que el hecho de extinguirse la relación de servicios de un empleado público durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo por jubilación, no supone, por sí mismo, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, pues habrá que estar al contenido y alcance de las pretensiones ejercitadas, así como a las circunstancias del procedimiento jurisdiccional.

Aun cuando se haya extinguido la relación de servicios del demandante por su jubilación, concurrió a un procedimiento ciertamente extraordinario para la cobertura de puestos funcionariales, la libre designación, en el que también se valora la idoneidad de los aspirantes. Y quien concurre desde la veteranía en el Cuerpo al que pertenece y lo hace desde un puesto en el que ya ejercía funciones como Abogado del Estado Jefe del Área de Turismo, mantiene un interés en que, si se le excluye, al menos se le dé razón por la que no se le elige como Abogado del Estado Jefe del Ministerio.

A) La cuestión litigiosa.

1. Por resolución de 11 de febrero de 2019, se resolvió la convocatoria para la provisión por el sistema de libre designación del puesto de Abogado del Estado Jefe del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y se asignó a don Raúl, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública.

2. Contra tal resolución don Luis interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad del nombramiento y que se le adjudicara la plaza en cuestión. Ahora bien, estando en trámite el recurso contencioso- administrativo tuvo lugar la jubilación forzosa del recurrente, lo que así se acordó por resolución del Subsecretario de Justicia de 24 de septiembre de 2020, por haber finalizado la prolongación de servicios, jubilación que fue efectiva el 20 de noviembre de 2020.

3. Ante tal circunstancia, la Administración demandada planteó la pérdida sobrevenida de la legitimación activa del recurrente por haber perdido su interés legitimador como consecuencia de su jubilación forzosa. Y por auto 49/2021, de 5 de febrero, la Sala de instancia estimó la alegación previa de la Abogacía del Estado y del codemandado y, con cita de la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 30 de mayo de 2011 (recurso de casación 202/2009), concluye así que:

"En el momento en que el recurrente interpone el presente recurso ostentaba la condición de funcionario y venía perfectamente legitimado para cuestionar la legalidad de la Resolución impugnada. Ahora bien, posteriormente, al ser declarado jubilado, esta nueva situación lleva aparejada la pérdida de la condición de funcionario, por lo que partir de dicho momento, el recurrente ya no se va ver afectado ni directa ni indirectamente ni va obtener un beneficio o un perjuicio en los términos que se exigen por la jurisprudencia citada, por la sentencia que se pudiera dictar en este recurso, dados, además, los términos de la demanda, que se referían expresamente a la adjudicación del puesto de trabajo nº 54 de Abogado del Estado en el Ministerio de Industria".

B) La cuestión de interés casacional es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia: si cuando se litiga en materia de provisión de puestos de trabajo, cabe declarar la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto del recurso cuando durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo el recurrente pierde la condición de funcionario por su jubilación forzosa, al aplicarse el artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

C) Motivos del recurso de casación.

 

1º) Se aplica erróneamente el artículo 22.1 de la LEC, pues sólo se ha producido una modificación en sus circunstancias personales, pero en cuanto al objeto del proceso "la plaza discutida, permanece incólume en la Administración Pública y no se ha extinguido ni amortizado, siguiendo en posesión de la parte codemandada". También se alega la infracción del artículo 76 de la LJCA porque no ha desaparecido el interés legítimo.

2º El interés legítimo del demandante consiste en que se declare su derecho a la adjudicación de la plaza convocada, aunque no fuera posible su adjudicación efectiva. Además, "la fecha de la interposición del recurso" contencioso-administrativo tendría efectos beneficiosos para el cómputo de antigüedad en clases pasivas, así como para el reconocimiento de las diferencias retributivas que habría podido percibir en el caso de adjudicación de la plaza, en el momento en el que debió producirse, es decir, antes de la jubilación forzosa. Añadiendo que podríamos estar ante un caso de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

D) Juicio de la sala.

1. No se cuestiona en esta casación la aplicación supletoria de los artículos 22.1 y 413.2 de la LEC (cfr. disposición final primera de la LJCA), luego cabe que se declare terminado el proceso "cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda...dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida... por cualquier otra causa ", "otra causa" que, en este caso, es la extinción de la relación de servicios del demandante que litiga por la adjudicación de una plaza.

2. Como es bien sabido, y no es necesario abundar en ello, la jurisprudencia sobre la legitimación activa exige que haya un vínculo entre el demandante y el objeto de la pretensión, lo que se concreta en que la anulación del acto impugnado le reporte un beneficio en su esfera de intereses, sin que sea válido entender por tal el mero interés en la defensa de la legalidad salvo en aquellos casos en que así esté previsto. Y en este punto, a propósito de la perpetuatio legitimationis, desde luego que es idónea la cita que hace el auto impugnado de nuestra sentencia de 30 de mayo de 2011 y las pautas que en ella se fijan para apreciar tanto el mantenimiento como la expiración sobrevenida del interés legitimador que en el inicio del proceso jurisdiccional no se cuestionaba.

3. No debe olvidarse que la apreciación de ese mantenimiento o perpetuación del interés legitimador va ligado a las circunstancias del caso, pasando por el tamiz del principio pro actione y de que, aun cuando una resolución de inadmisión satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, más plenamente lo hace si se resuelve sobre el fondo.

4. Prueba de ese casuismo es que esta Sala, partiendo de esa sentencia de 30 de mayo de 2011 de cita constante y manteniendo sus pautas a efectos de aplicar los artículos 22.1 y 413.2 de la LEC, haya llegado a conclusiones distintas, repetimos, atendiendo a cada caso. Citamos como ejemplos más recientes las siguientes sentencias:

1º La más aproximada a la cuestión de interés casacional es la sentencia del TS nº 639/2022, de 30 de mayo, de la Sección Sexta (recurso contencioso-administrativo 84/2021). Reproduce la sentencia del TS de 30 de mayo de 2011, y pese a producirse la jubilación del allí demandante -que pretendía la presidencia de una Sala de la Audiencia Nacional- concluye que:

"... no es óbice para negar el interés subsistente en la impugnación realizada, teniendo en cuenta las posibles consecuencias que pudieran derivarse de un reconocimiento por esta Sala de la ilegalidad del nombramiento recurrido, ilegalidad que, pese a que no podría ya suponer el nombramiento para la plaza de la recurrente, no por ello la hace perder su legitimación para continuar en el ejercicio de su pretensión anulatoria ".

2º Distinto fue el caso ventilado por la sentencia del Pleno de esta Sala, de 12 de diciembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 188/2015). En ella se impugnaba la composición de las Comisiones del Consejo General del Poder Judicial y se invocaba como causa de pérdida sobrevenida del objeto del pleito, que la composición de las Comisiones del Consejo había ya cambiado al tiempo de dictarse la sentencia. Pues bien, se rechazó en este caso la pérdida sobrevenida del interés legitimador con base en este razonamiento:

"... La circunstancia de que la sentencia, si fuera estimatoria, no tendría más alcance que el puramente declarativo no hace inútil o innecesario el pronunciamiento, ni entendemos que suponga que el recurso haya perdido su objeto en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El acogimiento de la pretensión actora supondría la reparación del derecho fundamental supuestamente cercenado, declarándolo así expresamente, y dando satisfacción a las demandantes pues el derecho que invocan -y que les ha permitido acceder a este cauce impugnatorio- constituye un interés público ligado al ejercicio de la función constitucional de vocales del Consejo General del Poder Judicial”.

3º Y, en fin, citamos también la sentencia del TS de la antigua Sección Séptima de 20 de julio de 2015 (recurso de casación 1691/2014). En este caso se planteó la pérdida sobrevenida del interés legitimador de un concejal que impugnó un acuerdo municipal y que, estando en trámite el procedimiento jurisdiccional, dejó el cargo. Pues bien, se rechazó la pérdida sobrevenida del interés legitimador con base en este razonamiento:

"... se produce una perpetuatio legitimationis... [porque]... la Ley de Régimen Local, por excepción concede legitimación a los Concejales que se oponen a un acuerdo para su impugnación, rompiendo la regla general de que quienes forman parte de un órgano colegiado no pueden impugnar los acuerdos del mismo, y ello en pro de la legalidad del acto, no de la defensa de un interés subjetivo del recurrente, que por lo tanto persiste, pese a la pérdida de la condición de Concejal que solo es exigible en el momento en que se dicta el acto impugnado. En consecuencia, existiendo norma específica en el orden contencioso-administrativo no es necesario acudir supletoriamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil ...".

5. Con base en lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, concluimos que el hecho de extinguirse la relación de servicios de un empleado público durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, no supone, por sí mismo, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso a los efectos de la aplicación supletoria de los de los artículos 22.1 y 413.1 de la LEC, pues habrá que estar al contenido y alcance de las pretensiones ejercitadas así como a las circunstancias del procedimiento jurisdiccional.

E) Resolución de las pretensiones.

1º) A partir de lo razonado entramos a resolver la concreta controversia de autos y tenemos que la Sala de instancia fundamenta la pérdida sobrevenida de interés legitimador de don Luis en que, por haberse jubilado, "ya no se va ver afectado ni directa ni indirectamente ni va obtener un beneficio o un perjuicio...por la sentencia que se pudiera dictar en este recurso, dados, además, los términos de la demanda, que se referían expresamente a la adjudicación del puesto de trabajo...litigioso ...".

2º) De tal razonamiento se desprende que para la Sala de instancia las resultas del pleito le son ya indiferentes, que el pleito ha perdido para él su finalidad legítima, en fin, que una sentencia estimatoria carecería de todo efecto útil. Sin embargo y frente a tal conclusión apreciamos lo siguiente:

1º Que, obviamente, no se dudó del interés legitimador de don Luis al tiempo de interponerse el recurso. Pues bien, aun cuando se haya extinguido su relación de servicios, concurrió a un procedimiento ciertamente extraordinario para la cobertura de puestos funcionariales, la libre designación, en el que también se valora la idoneidad de los aspirantes. Y quien concurre desde la veteranía en el Cuerpo al que pertenece y lo hace desde un puesto en el que ya ejercía funciones como Abogado del Estado Jefe del Área de Turismo, mantiene un interés en que, si se le excluye, al menos se le dé razón por la que no se le elige como Abogado del Estado Jefe del Ministerio.

2º Es cierto que, en el mejor de los casos, la pretensión de plena jurisdicción -que se le adjudique la plaza pretendida- no podrá satisfacerse en sus propios términos lo que no quita, por ejemplo, para que la imposibilidad jurídica de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria no se traduzca en una ejecución en el equivalente.

3º En fin, añádase el dato de la duración del procedimiento. Iniciado el 18 de junio de 2019, la jubilación que provoca la inadmisión como causa sobrevenida surtió efectos a partir del 20 de noviembre de 2020 y se dicta el auto recurrido el 5 de febrero de 2021: puestos a resolver el pleito, estaba en condiciones de ser deliberado y fallado mediante sentencia, forma más idónea de decidir el litigio.

3. Conforme a lo expuesto, se estima el recurso de casación, se casa y anula el auto impugnado y conforme al artículo 93.1 in fine de la LJCA, se acuerda la retroacción de actuaciones al momento de dictar sentencia.

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El delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP debe restringirse a los abogados que están dados de alta en el colegio de Abogados como ejercientes, y no como colegiado no ejerciente.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de diciembre de 2022, nº 973/2022, rec. 2092/2021, anula la condena a un abogado jubilado por deslealtad profesional por dejar pasar los plazos para recurrir la inadmisión de la demanda por responsabilidad patrimonial presentada por un cliente por una deficiente atención sanitaria.

Se trata de un delito que debe restringirse a los letrados que están dados de alta en el colegio de Abogados como ejercientes, y no como colegiado no ejerciente que es el caso de autos, ya que una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional conduce a la desmesura en la interpretación de este delito y no se concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en el Estatuto General de la Abogacía.

Descartada la existencia de un engaño antecedente encaminado a la obtención de un lucro, concluye el Alto Tribunal que la vía para la reparación de los daños causados debe ser la Civil -incumplimiento contractual- o la exigencia de responsabilidad disciplinaria como colegiado no ejerciente.

A) Antecedentes.

El Juzgado de lo Penal núm. 19 de Valencia dictó la sentencia núm. 84/2020, 5 de marzo, recaída en el procedimiento abreviado núm. 29/2019. En ella se condenaba al acusado como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 15 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para la profesión de abogado por tiempo de 1 año. También le condenó a que en concepto de responsabilidad civil -con responsabilidad civil directa de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A- indemnice a Felipe en la suma total de 30.000,00 € por todos los daños y perjuicios padecidos, incluidos los daños morales; cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Esta resolución fue confirmada por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con el núm. 121/2021, 2 de marzo, que desestimó íntegramente los recursos de apelación entablados.

Se interpone ahora recurso de casación por la representación legal del acusado Enrique, al que se adhiere la representación legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Allianz.

B) Recurso de casación.

1º) El recurso formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Se aduce "infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal por indebida aplicación al caso del art. 467.2 del vigente Código Penal".

Conforme a este presupuesto metódico, una interpretación acorde con la doctrina jurisprudencial que ha sido sintetizada en el apartado precedente nos obliga a una labor de depuración argumental que permita filtrar las alegaciones del recurrente que cuestionan el fundamento probatorio del juicio histórico. Y es que no es esa la vía impugnativa que tolera el art. 847 de la LECrim. Por consiguiente, vamos a centrarnos de forma exclusiva en aquellas afirmaciones que exponen un desacuerdo con el juicio de tipicidad, esto es, con la adecuada calificación del hecho probado, sin valorar el respaldo probatorio de lo que el Juez de lo Penal ha declarado acreditado y la Audiencia Provincial de Valencia ha avalado su corrección.

De ahí que sólo pongamos el acento en aquellos pasajes del desarrollo del motivo que censuran el juicio de subsunción, no el valor incriminatorio de las pruebas o su significación procesal como elementos de apoyo del factum.

2º) Desde esta perspectiva, en el apartado 5-B) del escrito de formalización se argumenta que, conforme a la sentencia de esta Sala fechada el 20 de noviembre de 2009, la literalidad del art. 467.2 del CP "... es incompatible con la situación que mantenía en el momento de formalizarse el encargo y la rendición de cuentas al querellante por parte de mi principal. (...) El Sr. Enrique, en las fechas en las que se realizó el encargo, nunca pudo trabajar como abogado por cuanto que se encontraba jubilado con anterioridad al inicio de la relación por la que nos vemos inmersos en el presente procedimiento".

A ese obstáculo de la no colegiación se añade el hecho -razona la defensa- de que el acusado no actuó con dolo alguno ni realizó una conducta perjudicial para los intereses del querellante: "... es significativo que el propio querellante, ni siquiera accionó contra mi principal en la presentación de la querella. El querellante estaba convencido de que la actuación de mi mandante no merecía reproche alguno. Entendió que no existía mala praxis culpable".

C) Valoración jurídica del Tribunal Supremo.

1º) El motivo ha de ser estimado por una doble consideración. De una parte, a la vista de las inferencias que se derivan de la singular configuración del tipo previsto en el art. 467.2 del CP como delito especial propio. De otro lado, por la necesidad de no distanciar la interpretación de los tipos penales del carácter fragmentario del derecho penal, que sólo legitima su aplicación cuando es contemplado como un catálogo de soluciones jurídicas entendidas siempre como última ratio.

2º) La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar que estamos en presencia de un delito especial propio, en la medida en que sólo puede cometerse -desde la perspectiva que centra el interés del presente recurso- por quien ostente la condición de Abogado (cfr. SSTS 713/2022, 13 de julio; 237/2019, 9 de mayo; 680/2012, 17 de septiembre; 431/2008, 8 de julio y 14 de julio de 2000). Se trata, por tanto, de una estructura típica que sólo tolera como sujeto de la acción a aquella persona que se dedica profesionalmente al ejercicio de la Abogacía.

Y es aquí donde surge el principal problema para avalar la corrección de la subsunción verificada por el Juzgado de lo Penal y confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

Es cierto que lo que haya de entenderse por ejercicio de la Abogacía puede ser interpretado con la flexibilidad que impone la diferencia entre actuaciones judiciales y extrajudiciales. A esa sustancial diferencia se refiere el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto 135/2021, 2 de marzo (BOE núm. 71, 24 de marzo 2021). En él se dispone que "...son profesionales de la Abogacía quienes, estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitral".

Puede también tomar como punto de referencia la distinción sistemática, de indudable relieve estatutario, entre Abogados ejercientes y no ejercientes.

Así lo ha entendido la Audiencia Provincial al confirmar la sentencia dictada en la instancia. En efecto, en un encomiable esfuerzo argumental y de motivación, el Juez de lo Penal ha razonado en el FJ 6º la identidad, a efectos de tipicidad penal, entre el Abogado ejerciente y el no ejerciente. Para llegar a esta conclusión se ha valido de una interpretación gramatical o literal del precepto, así como a una interpretación sistemática: "... desde una perspectiva gramatical o literal el lenguaje cotidiano permite también designar abogado al jurista y al que realiza actividades extrajudiciales de apoyo jurídico. Igualmente, el Diccionario de la Academia maneja el significado amplio, tanto en la primera acepción: "Licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en los procedimientos administrativos" como más aun en la segunda, referida a su origen etimológico: "intercesor o mediador", llegando incluso a recoger la expresión coloquial abogado de secano referida al "jurista que no ejerce". Además, los propios Colegios de Abogados prevén en España para los licenciados en Derecho que se colegian tanto la categoría del abogado ejerciente como la del "abogado no ejerciente ", que no tiene despacho profesional ni lleva asuntos ante los tribunales y sin embargo es "abogado ". Desde una perspectiva sistemática, aunque los arts. 463-466 se refieren a los abogados que actúan en procesos judiciales, precisamente el art. 467 se refiere al abogado que desempeña funciones no procesales. En el 467.1, junto a haber tomado la defensa o representación, se prevé que el abogado haya sólo "asesorado" a una persona, pero incluso al hablar de "defender o representar" se dice "en el mismo asunto", que no necesariamente es un proceso, sino que puede ser defensa en sentido amplio o representación en asuntos extrajudiciales, como procedimientos administrativos o negociaciones colectivas o individuales; podría pensarse que la deslealtad con el cliente es mayor si se ha asumido una defensa judicial, pero realmente la deslealtad profesional como jurista con su cliente puede ser igualmente grave si se defienden o apoyan jurídicamente intereses contrarios en el mismo asunto aprovechándose el profesional del Derecho de la información especialísima de que dispone por su asesoramiento profesional a la otra parte. Y en el art. 467.2 basta con que el abogado perjudique manifiestamente de cualquier forma los intereses que le fueren encomendados, que nuevamente pueden ser intereses en procesos judiciales o en cualquier tipo de asuntos fuera de los tribunales. Eso sí, hay que partir de que ambos apartados se están ocupando de una deslealtad como jurista que asesora o apoya profesionalmente al cliente por un encargo contractual ("intereses que le fueren encomendados" en el ap. 2, asesorado o tomado la defensa o representación en el mismo asunto en el ap. 1), no por un mero favor ocasional y esporádico, en cuyo caso no habría previos deberes de lealtad profesional.

Por lo que, en definitiva, el colegiado no ejerciente sí tiene aptitud para ser sujeto activo del delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal ".

3º) Sin embargo, las exigencias derivadas del principio de legalidad obstaculizan toda pretensión inclusiva de elementos de naturaleza normativa -en el presente caso, el concepto jurídico de Abogado - sin otro apoyo que una interpretación coloquial, no jurídica de lo que por tal ha de entenderse.

El principio de legalidad -decíamos en la STS 546/2022, 2 de junio- constituye una de las piezas clave sobre la que ha de asentarse un derecho penal respetuoso con las garantías constitucionales. Su vigencia encuentra formulación expresa en el art. 9.3 de la CE y en los arts. 1 y 2 del CP. Su relevante valor axiológico ha sido subrayado en numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional: "... la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 Jul., FJ 5 ; 182/1990, de 15 Nov., FJ 3 ; 156/1996, de 14 Oct., FJ 1 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ; 151/1997, de 29 Sep., FJ 4 ; 232/1997, de 16 Dic ., FJ 2) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem (SSTC 81/1995, de 5 Jun., FJ 5 ; 34/1996, de 11 Mar., FJ 5 ; 64/2001, de 17 Mar ., FJ 4; AATC 3/1993, de 11 Ene., FJ 1 ; 72/1993, de 1 Mar ., FJ 1), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987, de 21 Jul., FJ 4 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ; 142/1999, de 22 Jul ., FJ 3; AATC 263/1995, de 27 Sep .; 282/1995, de 23 de octubre)" .

La exigencia de una interpretación estricta del principio de legalidad se deriva, no sólo del mandato impuesto por el art. 9.3 de la Constitución sino de la conveniencia de limitar, en la medida de lo posible, la fuerza expansiva del derecho penal, ese incontrolado ensanchamiento del poder de castigar al alcance del Estado que está conduciendo a lo que se ha llamado, en expresión bien plástica, el "declive inexorable del derecho penal". Son muchas las causas que están en el origen de esa multiplicación punitiva que no parece conocer límites. Entre aquéllas ocupa un lugar especial la vaguedad e indeterminación de los tipos penales. Y esa imprecisión no sólo está asociada al abuso de las leyes penales en blanco, sino a una deficiente técnica legislativa que no es capaz de convertir en un enunciado claro y diáfano, la voluntad incriminatoria del Estado, con el consiguiente efecto perturbador a la hora de materializar los límites de lo prohibido.

4º) A juicio de la Sala, la corrección del juicio de tipicidad que ha llevado a la condena del recurrente no puede hacerse depender, de forma exclusiva, de una interpretación gramatical o sistemática. La determinación del concepto de Abogado a efectos penales, esto es, como sujeto de la acción prevista en el tipo descrito en el art. 467.2 del CP, ha de obtenerse a partir de una premisa analítica. Y es que estamos en presencia, como en tantas otras ocasiones sucede en la definición de los tipos penales, de un concepto normativo cuyo alcance no puede determinarse prescindiendo de lo que nuestro ordenamiento jurídico entiende por Abogado. El recurso a la interpretación gramatical o sistemática -de tanta utilidad como pauta hermenéutica interdisciplinar proclamada en el art. 3.1 del Código Civil- no puede imponerse de forma decisiva en aquellos casos en los que el precepto incorpora elementos normativos cuya concreción la proporciona de modo inequívoco un texto jurídico que define lo que el ordenamiento jurídico entiende como "Abogado ".

Pues bien, en el art. 4.1 del Estatuto General de la Abogacía que hemos transcrito supra, bajo el epígrafe "Los profesionales de la Abogacía" se puntualiza que han de considerarse como tales a aquellos que "...estando en posesión del título oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial, judicial o arbitral".

Como puede apreciarse, la incorporación al Colegio en calidad de ejerciente constituye un presupuesto sine qua non para que el licenciado en derecho pueda reivindicar la condición de profesional de la Abogacía que le adjudica su norma reguladora. Por si hubiera alguna duda, el apartado 2 del mismo precepto añade que "...corresponde en exclusiva la denominación de abogada y abogado a quienes se encuentren incorporados a un Colegio de la Abogacía como ejercientes".

Refuerza esta idea el art. 8 del mismo Estatuto que, al referirse a los colegiados no ejercientes, ni siquiera emplea el vocablo "Abogado". Su carácter se regula al abordar los requisitos de la adquisición y pérdida de la condición de colegiado. En efecto, conforme a ese precepto se dispone que "las personas que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, para acceder a un Colegio de la Abogacía podrán colegiarse en la categoría de colegiados no ejercientes". Repárese en el indudable valor interpretativo de la palabra "persona" para aludir al colegiado -no al Abogado- no ejerciente.

El inseparable enlace entre la condición de Abogado y el ejercicio profesional de la Abogacía vuelve a hacer acto de presencia en el art. 7.1 del Estatuto: " el título oficial que habilite para el ejercicio de la profesión de la Abogacía y la incorporación al Colegio del domicilio profesional, único o principal, serán requisitos imprescindibles para el ejercicio de la Abogacía ".

No es fácil extraer conclusiones propias del ámbito administrativo después de una reforma tan profunda como la que ha experimentado el previgente Estatuto General de la Abogacía, sustituido por el nuevo texto del año 2021. Pero todo apunta a que la categoría administrativa del Abogado no ejerciente ha perdido sustantividad. En efecto, el art. 9.3 del Estatuto de 2001 reconocía la condición de "Abogado sin ejercicio" a "...quienes cesen en el ejercicio de dicha profesión después de haber ejercido al menos veinte años". Pero bajo la vigencia del Estatuto de 2021, el epigrama "no ejerciente" ya no puede asociarse a la condición de Abogado. El "Abogado no ejerciente " se convierte en "colegiado no ejerciente". Dicho con otras palabras, el licenciado en derecho que cumpla los requisitos reglamentariamente exigidos y se incorpore a la corporación togada como ejerciente, podrá reivindicar la condición de Abogado. Si opta por la colegiación como no ejerciente, no podrá ser reputado como Abogado. Se tratará de un colegiado no ejerciente, mas no un Abogado no ejerciente con capacidad para ensanchar los límites de la frontera típica del art. 467.2 del CP.

Estas consideraciones conducen de forma inexorable a negar que cuando este precepto castiga como autor de un delito de deslealtad al Abogado que perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, pueda incluirse al colegiado no ejerciente entre los sujetos activos de este delito.

A esta idea no es ajena la STS nº 680/2012, 17 de septiembre. En ella puede leerse: "... " este tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como "abogado " y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467."

Esta interpretación del vocablo "Abogado ", llamado a definir al sujeto activo del delito de deslealtad, resulta obligada desde la perspectiva del principio de legalidad, que rechaza cualquier interpretación extensiva que ensanche artificialmente los límites de un tipo penal de tan graves consecuencias para quien haga del ejercicio de la Abogacía su profesión.

5º) A las razones ya expuestas se suman otras que, como hemos ya anticipado, conectan su fundamento con la consideración de la norma penal como instrumento de ultima ratio. Desde este punto de vista, no es suficiente con detectar que la actividad en la que se sitúa el origen del perjuicio haya sido ejecutada por un profesional de la Abogacía.

En efecto, una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional -esa es la referencia que proporciona el enunciado del capítulo VII del título XX del libro II del CP- conduce a la desmesura en la interpretación del art. 467.2 del CP. La idea de que la deslealtad en el ejercicio de la Abogacía puede implicar, sin más, la exigencia de responsabilidad penal no se concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en el Estatuto General de la Abogacía por Decreto 135/2021, 2 de marzo, en sus arts. 124 a 126.

Es indudable, claro es, que el tratamiento penal de la deslealtad del Abogado, por su proximidad al valor constitucional " justicia " que proclama el art. 1 de la CE, está más que justificado, a diferencia del régimen jurídico que es propio de otros incumplimientos profesionales. La vigencia de los principios y derechos constitucionales que acoge el art. 24 de la CE no puede entenderse sin la relevante función que nuestro sistema procesal reserva al Abogado. El art. 542 de la LOPJ hace de éste un cooperador de la administración de justicia. Con mayor proximidad a la riqueza funcional del ejercicio de la Abogacía, el art. 1 del Estatuto de 2021 recuerda que mediante su actividad profesional "...se asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas".

La respuesta penal a los perjuicios causados a los intereses que le han sido encomendados impone, por consiguiente, algunas restricciones. De lo contrario, corremos el riesgo de ensanchar de forma artificial los límites que separan la deslealtad dolosa frente a aquella otra que se origina por una conducta imprudente, a la que se refiere el segundo párrafo del art. 467.2 del CP.

Una segunda restricción en el momento de definir los contornos típicos de la responsabilidad penal del Abogado vendría determinada por la naturaleza de la encomienda en cuyo ámbito se ha generado el incumplimiento que es fuente del perjuicio ocasionado. Existen precedentes jurisprudenciales de esta Sala que han considerado incluibles en el tipo penal funciones de asesoramiento preprocesal o extraprocesal. Con claridad lo expresa nuestra STS 1135/2009, 20 de noviembre, en la que se señala entre los requisitos precisos para la concurrencia del delito previsto en el art. 467.2 del CP "...una relación profesional del Abogado con el perjudicado derivada de la encomienda de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en un procedimiento judicial". En la misma línea se expresan las SSTS 680/2012, 17 de septiembre y 709/1996, 19 de octubre, entre otras).

Es cierto y son perfectamente imaginables supuestos en los que el perjuicio puede ser ajeno a una actividad intraprocesal propiamente dicha. Pero para que la deslealtad que origina ese perjuicio alcance significado penal será indispensable una visible proximidad al proceso jurisdiccional, de suerte que la actuación profesional del Abogado, aun cuando no se haya desarrollado en el proceso lo sea para el proceso. Es la proximidad a ese espacio de jurisdiccionalidad en el que los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -cuya defensa instrumental ostenta el profesional de la Abogacía- se manifiestan en su plenitud.

Esta forma de definir el ámbito del injusto comprendido en el art. 467.2 del CP hace entendible, por ejemplo, que los perjuicios derivados de la tardía y extemporánea redacción de una demanda o las consecuencias procesales asociadas a la prescripción originada por el indolente paso del tiempo que impide el acceso a la jurisdicción o la ejecución de lo resuelto puedan tener, como regla general, pleno encaje en aquel precepto.

D) Conclusión.

Aplicando lo ya expuesto al caso sometido a nuestra consideración, descartada la existencia de un engaño antecedente encaminado a la obtención de un lucro, los daños causados como consecuencia de la asunción del encargo de gestiones jurídicas por parte de un colegiado no habilitado para el ejercicio profesional de la Abogacía han de ser reparados por una vía distinta a la que ofrece el derecho penal.

El incumplimiento contractual (art. 1544 del Código Civil) o la exigencia de responsabilidad disciplinaria como colegiado no ejerciente (art. 140 del Estatuto) representan las vías para hacer realidad cualquier pretensión reparatoria de esos daños.

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Un daño duradero o permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión imprudente.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 22 de octubre de 2020, nº 434/2020, rec. 255/2020, determina la obligación de la Comunidad de Propietarios de realizar las obras necesarias en los elementos comunes para garantizar las condiciones estructurales idóneas de seguridad, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el responsable de los daños.

La producción de daños permanente en los elementos comunes, entendiendo por tales los que se producen en un momento determinado, pero persisten en el tiempo, con la posibilidad de agravarse por factores ajenos a la acción u omisión imprudente, ha de tenerse en cuenta que el plazo de prescripción de la acción para exigir su reparación comenzaría cuando el perjudicado/s tengan conocimiento del daño.

Un daño duradero o permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión imprudente.

1º) La acción ejercitada en el presente procedimiento por la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10, de Vigo se disgrega en un doble orden de pedimentos: por una parte, se interesa la condena de los demandados a demoler las construcciones anexas ubicadas en las fincas de sus respectivas propiedades o subsidiariamente demoler el muro y prolongarlo hasta la parte alta de dichas construcciones y, por otra, la condena a abonar solidariamente a la demandante la suma de 7.565,15 euros en concepto de apuntalamiento y daños del muro. Ambas pretensiones, basadas en el ejercicio de una acción derivada de responsabilidad extracontractual, las hace derivar la accionante del hecho de que el muro de cierre de su propiedad, que delimita ambas fincas, se encuentra en estado deficiente en la zona coincidente con las construcciones a causa de que éstas están ejerciendo un empuje horizontal sobre el mismo, lo que provoca su deformación y desplome hacia la finca de su propiedad.

La sentencia dictada en instancia desestimó íntegramente la demanda, así, tras estimar acreditado documental y testificalmente que fue la promotora del terreno donde se ubica el edificio de la Comunidad demandante la que a su costa llevó a cabo el derribo y reconstrucción de las construcciones para levantar el muro de contención durante la fase de excavación del edificio, resuelve en el sentido de que la comunidad no tiene acción frente a quien no ha realizado ninguna acción imprudente.

2º) Daños permanentes.

A efectos meramente dialecticos el apelante trae a colación la falta de prescripción de la acción bajo la premisa de que, en el caso, los daños tendrían el carácter de continuados. Desde el momento en que se ha declarado que la Comunidad, por traer causa de la promotora, no tiene acción frente a los codemandados, efectivamente, como apuntó el juzgador de instancia resultaba innecesario entrar en el estudio de tal excepción, pero más innecesario resulta en esta instancia dado que la parte apelada no formuló oposición "ad cautelam" al recurso de apelación interpuesto.

En todo caso y al margen de la anterior, también resulta cuestionable la calificación de los daños que como continuados realiza el apelante, dado que sí, asumiendo sus afirmaciones, los daños en el muro se deben "exclusivamente" al empuje horizontal de los cobertizos, parece que estaríamos ante un daño duradero o permanente, es decir, aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión imprudente (STS de 14 diciembre 2015, y STS de 4 de julio 2016), y de ser así el plazo comenzaría desde que lo supo el agraviado (art. 1968.2 CC).

También a efectos polémicos insiste la apelante en que el muro, salvo por la causa referida anteriormente, no sufre daño ni adolece de defecto alguno por ninguna otra causa, inclusive falta de mantenimiento. Pues bien, de ser ello así, la conducta imprudente, como ya ha quedado dicho, no puede imputarse a los codemandados, por lo cual las medidas de subsanación sugeridas por la apelante en ningún caso podrían imponerse a cargo de éstos, especialmente cuando el art. 10 LPH impone a la Comunidad la obligación ineludible de ejecutar la obras necesarias en los elementos comunes del inmueble -carácter incuestionable del muro-, a los efectos de garantizar las debidas condiciones estructurales de seguridad, ello sin perjuicio de su derecho a repetir contra el verdadero responsable.

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La prescripción no es apreciable de oficio y que es una institución de interpretación restrictiva por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no en razones de justicia intrínseca.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 6ª, de 30 de septiembre de 2020, nº 233/2020, rec. 176/2020, concluye que la prescripción no es apreciable de oficio y que es una institución de interpretación restrictiva por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no en razones de justicia intrínseca.

A) Antecedentes.

Es sometida a revisión con el recurso de apelación, la sentencia dictada el 23 de marzo de 2020 por el Juzgado de Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, condenando a la entidad ZARDOYA OTIS al pago a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 de la cantidad reclamada de 4.997,26€, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y los procesales hasta el completo pago, y con imposición de las costas procesales causadas.

El fundamento de la demanda fue que entre las partes existía un contrato de mantenimiento incluidas piezas de fecha 2 de febrero de 2012, con permanencia de 10 años y penalización en caso de denuncia unilateral, resultando que la actora revolvió el contrato, por lo que habiéndose abonado como ultima cuota mensual la de marzo de 2017, contrataron para seguir el mantenimiento a la empresa SCHINDLER.

Al ir la nueva empresa de mantenimiento a revisar los ascensores, el día 12 de abril de 2017 apreciaron deficiencias que en esencia a afectaban; 1.- al sistema de comunicación bidireccional de tres ascensores, lo que significaba la afección a la comunicación telefónica desde dentro de la cabina con el servicio de vigilancia central 24 horas de la empresa de mantenimiento, y 2.- al sistema de rescate de los seis ascensores, sistema que en caso de quedar una persona atrapada en cabina, permite aunque no haya electricidad y con apoyo en unas baterías, igualar la cabina con la salida de cualquier planta, facilitando el rescate.

El informe de SCHINDLER viene a ser ratificado días después por la empresa BUREAU VERITAS empresa de control reglamentario contratada en esta ocasión no para la inspección obligatoria, sino para una voluntaria, contratando también otra inspección de la empresa APPLUS, de modo que las inspecciones y la prueba testifical practicada, confirmarían los defectos que en definitiva generaron las facturas que la comunidad reclama, tras haber encargado la reparación a la nueva empresa mantenedora SCHINDLER, repercutiendo ahora su importe en la anterior mantenedora.

Se constata que la demandada no cuestionó en la contestación a la demanda el importe de las facturas, sino que su relato lo fue para poner de manifiesto su convencimiento de que detrás de la reclamación de la Comunidad de Propietarios podría estar la empresa SCHINDLE, en definitiva una competidora feroz en el sector, entendiendo que podía ser una actuación también destinada a dar cobertura a la respuesta por la probable reclamación por el vencimiento anticipado, aunque en negrita y en la página 4 termina diciendo que "...no es intención de OTIS en este momento demandar a la actora, para obtener el pago de la indemnización convenida por la resolución unilateral y sin causa del contrato de mantenimiento de las seis unidades elevadoras contratadas".

Por lo demás, se expone que la Comunidad debía haber pasado una inspección reglamentaria en diciembre de 2015 y no lo hizo, siendo advertida por OTIS, haciendo ver que nunca recibieron queja por su trabajo de mantenimiento, y que cuando hicieron su última inspección mensual, los ascensores funcionaban perfectamente, siendo que el nuevo contrato con SCHINDLER es igualmente un contrato no de todo riesgo, pero sí de cobertura de mano de obra y piezas.

B) Doctrina.

La prescripción es estimable solo a instancia de parte, es indispensable su alegación por el deudor, mientras que la caducidad puede ser también apreciada de oficio por el Tribunal, sin que sea posible ni la suspensión ni la renuncia (STS de 10 de diciembre de 2013).

El artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), establece que, presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título.

Ni la prescripción ni la caducidad son requisitos formales, pues se refieren a la actualidad del derecho y a su exigibilidad, que son cuestiones de fondo y deben resolverse en todo caso, previa alegación de parte, mediante la oportuna oposición a la ejecución. El Auto dictado en fecha de 22 de julio de 2008, por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, señala que no hay duda de que así debe ser respecto de la prescripción, tal como lo determina el párrafo segundo del artículo 1.935 del Código Civil: "Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido".

C) La prescripción no es apreciable de oficio.

Al hilo de defender la infracción del artículo 1.124 del código civil, se sostiene también que la reclamación realizada es de naturaleza extracontractual, y por ello sería de aplicación el plazo de prescripción de un año.

Lejos de lo que se dice en el recurso, la prescripción no es institución apreciable de oficio, sino que muy al contrario está sometida a la alegación de parte que puede renunciar a hacerla valer, y no puede plantearla como cuestión nueva en apelación, siendo institución de interpretación restrictiva, por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica relacionadas con el trascurso del tiempo en las relaciones jurídicas, y no en razones de justicia intrínseca, como sostiene también tan abundante jurisprudencia, que hace innecesaria sus cita.

No hay infracción del artículo 1.124 del código civil porque el citado precepto no es fundamento de la resolución recurrida, ni siquiera por inaplicación.

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Existe intromisión ilegítima en el derecho al honor, por la inclusión indebida del deudor en un fichero sobre insolvencia patrimonial, cuando la empresa no acredita el requerimiento previo de pago y la garantía de recepción.

 

La sentenciad e la Sala de lo Civil el Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de octubre de 2023, nº 1477/2023, rec. 7412/2022, reitera la jurisprudencia y declara la intromisión ilegítima en el derecho al honor, por la inclusión indebida del deudor en un fichero sobre insolvencia patrimonial, cuando la empresa no acredita el requerimiento previo de pago y la garantía de recepción.

Después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, subsiste este requisito del requerimiento previo de pago, si bien, no es indispensable que en ese requerimiento de pago se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero, ya que tal advertencia también es válida si se incluyó en el contrato.

A) Resumen de antecedentes.

1. Don Basilio interpuso una demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra la entidad Ibercaja en la que pidió que se dictara sentencia conforme a la demanda. 

Alegó que, al denegarle el Banco de Sabadell un préstamo por estar incluido en un fichero de morosos y tras ejercer su derecho de acceso al fichero Badexcug, descubrió con sorpresa que había sido dado de alta en dicho fichero el 18 de mayo de 2019 por una supuesta deuda impagada de 1150,37 euros. Dijo, también, que la supuesta deuda no estaba reconocida y que no había sido requerido de pago ni advertido de inclusión en el registro de morosos para el caso de impago. Y concluyó afirmando que lo anterior determinaba la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho al honor al constituir un descrédito para su fama, atentar contra su propia estimación y lesionar su dignidad.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, así como la imposición al demandante de las costas procesales.

Alegó que este era deudor de la entidad a consecuencia de un descubierto en la cuenta corriente número NUM000 que había formalizado en la sucursal de San Fernando de Henares (Madrid) el 30 de junio de 2016; que había informado al demandante en el contrato (cláusula 21.ª) de la posibilidad de incluir sus datos personales en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de producirse impagos en la cuenta corriente desde el mismo momento de la suscripción; y que le había requerido de pago antes de la inclusión de sus datos por una doble vía: por un lado, a través de una carta remitida al domicilio indicado en el contrato en la que también le informaba, de forma expresa, de la posibilidad de su inclusión en los ficheros de impagados, tal y como resultaba del certificado emitido por Servinform (documento n.º 7) que es una empresa que se dedica expresamente a la impresión, ensobrado y puesta a disposición en las dependencias de correos de determinada correspondencia que se remite por vía postal a los clientes de Ibercaja; y, por otro lado, a través del servicio electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que estaba autorizada a utilizar para remitirle comunicaciones con arreglo a lo establecido en el contrato de banca electrónica que el demandante había concertado con la entidad (documentos nº 8 y 9).

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su integridad y condenó a la entidad demandada al pago de las costas.

El juzgado partió de la consideración de que el art. 38.1.c) RLOPD, en el que se establece el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación" para la inclusión de los datos, no había sido derogado por la LOPDPGDD, y, a continuación, declaró la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por la inclusión de sus datos "pues no existió requerimiento previo de pago como exige el Reglamento".

4. La entidad demandada interpuso un recurso de apelación en el que alegó (i) la infracción del art. 20 LOPDPGDD al considerar concurrentes todos sus requisitos; (ii) la infracción de los arts. 1.2 y 1.7 CC y 6 LOPJ, así como de la disposición derogatoria única LOPDPGDD, por vulneración del principio de jerarquía normativa, al considerar que el art. 38 RLOPD se oponía o resultaba incompatible con el art. 20.1.c) LOPDPGDD en la medida en que el precepto anterior del reglamento configuraba el requerimiento de pago como un requisito individual y autónomo (por tanto, ineludible) y el precepto actual contenido en la ley orgánica lo configura como algo opcional; (iii) y la infracción del art. 2.2 LOPDH al considerar que este precepto dispone que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la ley, siendo esto, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, ya que la LOPDPGDD autoriza la inclusión de los datos si se dan los requisitos del art. 20, y concurren todos.

Además, y de forma subsidiaria, denunció la infracción de los arts. 1091, 1255 y 1278 CC, por error en la valoración de la prueba sobre los requerimientos de pago previamente efectuados. Dijo, en este sentido, que el requerimiento enviado por correo postal al domicilio del demandante señalado en el contrato era válido y que, si posteriormente lo había cambiado, debía haberlo comunicado. Adujo, también, que la fecha de la carta conteniendo el requerimiento era el 8 de marzo de 2018, que esta se había depositado en correos el 2 de abril de 2018 y que en la cuenta en descubierto se había registrado un ingreso el 11 de abril de 2018, precisamente, porque el demandante había recibido la carta, ya que si no la hubiera recibido nunca hubiera ingresado nada. Alegó, por último, en relación con el requerimiento previo en el buzón de Ibercaja directo el 8 de abril de 2019 que no era necesario acreditar la puesta a disposición en el buzón cuando ya estaba informada en el contrato y en el anterior requerimiento la posibilidad de inclusión de datos en ficheros y que no cabía imputarle a ella la responsabilidad de que el demandante accediera o no a dicho buzón, pues podía haberlo hecho de haberlo querido.

5. El demandante se opuso al recurso de apelación, pero la Audiencia Provincial lo estimó, revocó la sentencia de primera instancia y declaró que no se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de aquel con ocasión del tratamiento de sus datos personales, todo ello sin verificar expresa imposición de las costas de primera y de segunda instancia.

La razón de la decisión de la Audiencia Provincial se expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida de la siguiente forma:

"Tras revisar la regulación contenida en el (sic) La ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre en el RD 1720/2007 y la introducida por la Ley, que sería la aplicable a este caso pensamos que el legislador no consideró necesario que se requiriese de pago a la persona deudora con anterioridad a su inclusión en los ficheros de tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito.

"Las palabras del artículo 20 de la nueva ley parecen firmes y tajantes, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan unos determinados requisitos, entre los que no se encuentra el requerimiento previo. Si ello lo unimos a la regla tercera de la Disposición Derogatoria que dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica, debemos aceptar el recurso presentado por la entidad demandada.

"La parte actora y la sentencia de instancia defienden la necesidad de esta interpretación y del requerimiento previo en función de la propia finalidad del fichero, que no es un mero registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Por lo tanto, la finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que " por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia ". La valoración funcional del requerimiento previo explica que el análisis de su realización u omisión sea más exigente cuando, por las circunstancias concretas de la deuda, el deudor puede verse especialmente sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero.

"No vemos necesario el requerimiento previo ya que se concede al cliente protección suficiente con los requisitos establecidos en la nueva Ley, en concreto con el recogido en la letra c del apartado 1 del artículo 20, que tras exigir que en el contrato o posteriormente se haya informado al cliente de la posibilidad de su inclusión en dichos sistemas o ficheros, añade que "La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ", artículos del Reglamento de 27 de abril de 2016 que regulan, entre otros, el derecho del acceso a los ficheros, de rectificación, de supresión, de oposición.".

"No tenemos noticia sobre si el actor recibió la oportuna comunicación por parte de la empresa que se encarga y mantiene el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, pero, ante el silencia (sic) que ha guardado el demandante al respecto, no podemos sacar ninguna conclusión que puede aplicarse a la sentencia que debemos dictar en apelación.".

6. El demandante-apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación fundado en un motivo único. El recurso ha sido admitido. La demandada -apelante (ahora recurrida) se ha opuesto, alegando causas de inadmisión y por razones de fondo. Y el fiscal lo ha apoyado, interesando que se dicte una resolución acorde con lo solicitado y con lo estimado en primera instancia.

B) Recurso de casación.

1. El recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 18.1 CE en conexión con los arts. 38.1.c) RLOPD y 20 LOPDPGDD, y la doctrina fijada por esta sala en las sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo.

Se alega que el contrato no cumple con la exigencia legal del art. 20 LOPDPGDD de que se identifiquen los ficheros de morosos a los que pertenece la demandada; que dicho precepto se refiere a la advertencia de inclusión en el registro en caso de impago y no al requerimiento de pago previo que sigue siendo preceptivo; y que el art. 38.1.c) RLOPD sigue vigente, además de exigir el requerimiento de pago previo otras normas como el art. 1100 CC.

2. El fiscal, partiendo de la doctrina jurisprudencial de la sala sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión indebida de un deudor en un registro o fichero sobre insolvencia patrimonial (menciona las sentencias del TS 185/2023, de 7 de febrero, que alude a la STS nº 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno, 959/2022, de 21 de diciembre, y STS nº 81/2022, de 2 de febrero), apoya el motivo por dos razones. Dice, por un lado, que el requerimiento de pago previo sigue siendo exigible, no pudiendo considerarse derogado el art. 38.1.c) RLOPD. Y añade, por otro lado, que hay que entender que dicho requerimiento no está acreditado, ya que hay lagunas al respecto que no se pueden soslayar como la ausencia de aportación del albarán de entrega al servicio de correos de la carta que lo contenía y la supuesta remisión a un domicilio que no coincide, aunque sea el que aparece en el contrato que suscribió con la recurrida, con el que figura en el poder para pleitos otorgado por el recurrente, así como la falta de constancia de que este recibiera el requerimiento de 8 de abril de 2019 que, según afirma la recurrente, se llevó a cabo por vía telemática.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

En la sentencia del TS 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:

"El hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.".

Es claro, sin necesidad de mayor comentario, que la sentencia de la AP recurrida conculca dicha doctrina, que ha sido reiterada por las sentencias del TS nº 959 y 960/2022, de 21 de diciembre, y STS nº185/2023, de 7 de febrero, por lo que procede estimar el motivo y con él el recurso de casación.

C) Conclusión.

Una vez estimado el recurso de casación procede asumir la instancia y, en funciones de apelación, desestimar el recurso interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, que confirmamos, ya que no incurrió en "error en la valoración de la prueba sobre los requerimientos de pago previamente efectuados", como, de forma subsidiaria, aquella denunció en su recurso de apelación sobre la base de los documentos 7, 8 y 9 de su escrito de contestación, documentos estos que, a diferencia de lo que sostiene y como opone el fiscal, con el que estamos de acuerdo, no permiten dar por acreditado al necesario requerimiento previo de pago, ya que no ofrecen, como venimos exigiendo de forma reiterada (por todas sentencias 1319 y 1318/2023, de 27 de septiembre), garantía de recepción. Y así:

i) El documento núm. 7 no acredita que la carta de Ibercaja de 28 de marzo de 2018 se depositara en correos el 2 de abril de 2018, sino tan solo que en dicha fecha se procedió a su impresión para su posterior ensobrado y depósito en el operador postal, actuaciones que no podemos afirmar, solo con base en dicho documento, anterior a ellas, que se llegaran a practicar.

Y tampoco cabe inferir que el recurrente recibiera la carta del hecho de que el día 11 de abril de 2018 realizará un ingreso en la cuenta que tenía en descubierto, ya que correspondencia no es lo mismo que causalidad, y, además, porque la recepción no se puede presumir a partir del ingreso, ya que entre este hecho demostrado y aquel que se pretende fijar no es posible establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

ii) Y los documentos nº 8 y 9, que no son más que fotocopias del contrato Ibercaja Directo y de la carta de 8 de abril de 2019, ni siquiera acreditan que esta se llegara a depositar en el buzón electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que se menciona en dicho contrato.

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