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martes, 22 de octubre de 2019

El funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado.


La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de julio de 2019, nº 1081/2019, rec. 798/2017, confirma la reiterada doctrina jurisprudencia que establece que, al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado.

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia nº 52/2018, de 18 de enero, y ha aplicado el mismo criterio seguido en ella en las posteriores sentencias nº 1131/2018, de 3 de julio (casación nº 4990/2016) y nº 605/2019, de 7 de mayo (casación nº 1780/2018).

En la STS nº 52/2018, se estableció como doctrina que: "Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o que puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo (...). Sucede (...) que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

"Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.
b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas se supone que, de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".

Por esa razón, en la última de las sentencias dictadas hasta ahora sobre esta cuestión, la nº 605/2019, el Tribunal Supremo ha dicho que:

"Ha de interpretarse el artículo 26.1,d), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo".



Autor: Pedro Torres Romero

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lunes, 14 de octubre de 2019

La declaración de una contingencia profesional, por enfermedad profesional o accidente laboral, otorga una serie de ventajas en la relación del trabajador con la Seguridad Social




A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 12 de julio de 2019, nº 771/2019, rec. 115/2019, declara que, en el sistema público de Seguridad Social, bajo su aparente unidad y universalidad, subsisten integrados dos mecanismos de protección claramente diferenciados: el previsto para las contingencias comunes (riesgos o estados genéricos de necesidad), cuyo origen se sitúa en los seguros sociales, y el que trata de amparar las contingencias profesionales (riesgos específicos), a través de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Estas contingencias profesionales gozan de una posición especial respecto de las comunes como consecuencia de que dentro del sistema de la Seguridad Social sigue operando un mecanismo de aseguramiento obligatorio de una responsabilidad objetiva del empresario que, aunque en la mayor parte de los casos no proporcione una reparación íntegra del daño, explica que sus prestaciones sean superiores a las comunes.

B) La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 18 de septiembre de 2006, nº 640/2006, rec. 1789/2006, declaraba que la declaración de una contingencia profesional, por enfermedad profesional o accidente laboral otorga una serie de ventajas:

"La calificación de un accidente como laboral repercute de manera trascendente en la relación de Seguridad Social sobre distintos aspectos que, en esencia, son los siguientes:

1º) Atenuando los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia, operando el principio de automaticidad de las prestaciones, y presumiéndose el alta del pleno derecho, aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones. (art. 124.4 y 125 3 TRLGSS).

2º) Mejorando las bases de cotización, al incluir en las mismas las horas extraordinarias, -art. 109 2 g) TRLGSS-, y las prestaciones económicas, continuando vigente a los efectos del cálculo de la base reguladora el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956.

3º) Introduciendo prestaciones especiales para las contingencias profesionales, tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos -art. 177.1 del TRLGSS-, traducidas en seis meses del importe de la base reguladora para el cónyuge y un mes para los huérfanos, (art. 29 de la OM de 13-2-1967); en caso de que no existiera viudo o hijos con derecho a pensión la indemnización a tanto alzado pasa al padre o la madre del fallecido cuando vivieran a expensas de éste.- art. 177.2 TRLGSS-.

4º) Estableciéndose unas reglas especiales de financiación y aseguramiento, ya que, en las contingencias profesionales, el empresario asume la totalidad de la cotización a la Seguridad Social, -artículo 105 LGSS-, (cotización unitaria y no bipartita) no cabe el fraccionamiento o aplazamiento, -art. 20 LGSS- y es obligatorio el aseguramiento eligiendo entre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o el INSS (art. 70 LGSS). Además, se prevé la reducción o el aumento de las primas según las empresas se hayan distinguido o no en la eficacia del cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. (art. 108.3 de la LGSS).

5º) Incorporando los Convenios Colectivos mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social, contratando los empresarios pólizas colectivas de seguro de grupo por accidentes de trabajo, cuyo clausurado ha de interpretarse, en caso de silencio u obscuridad de los riesgos y contingencias protegidos, de conformidad a los conceptos fijados por la Seguridad Social básica. (Sentencias TS 19-7-1991,10-7-95,15-3-2002 y 26-6-2003, entre otras muchas).

6º) Posibilitando el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestaciones y el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de seguridad social a cargo de los empresarios.

7º) Influyendo en el concepto de la profesión habitual".

C) En definitiva, el régimen jurídico de las contingencias comunes es claramente distinto al de las profesionales, y pese a las buenas intenciones del legislador de unificar la protección con independencia del origen del riesgo, lo cierto y verdad es que ello no se ha plasmado en nuestro ordenamiento. La intensidad de la acción protectora es mayor en las contingencias profesionales que en las comunes. Lo que explica el importante número de litigios dilucidados ante la jurisdicción social pretendiendo conseguir la calificación de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, sencillamente para obtener las consecuencias más favorables que el reconocimiento de estos comporta.

Sin embargo, desde la perspectiva de quien tiene una enfermedad incapacitante, ha quedado mutilado, o ha sufrido un accidente que le impide temporalmente el ejercicio de su profesión no resulta comprensible que se le proteja mejor en función de cuál es el origen de su limitación, lo que le importa realmente es que se le trate de manera adecuada en todo caso y no sólo cuando la causa de su patología se halle relacionada con el medio laboral. Por eso, como elocuentemente apunta Imanol ("La protección de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificación") ¿tiene sentido que nuestro sistema de Seguridad Social le interrogue acerca de la etiología de tales males para determinar cómo se le atenderá? Importa lo que le suceda a la persona, al sujeto que trabaja, si se prefiere, pero con independencia de por qué le ocurra; lo relevante es que se ha quedado, por ejemplo, sin audición y no el motivo de ello. No cabe duda de que lo mismo se necesita (asistencia sanitaria, renta de sustitución, rehabilitación, cambio de trabajo, etc.) cuando el cáncer tiene un origen profesional que cuando posee diversa procedencia.

La asistencia o protección económica, siendo la situación de necesidad la misma, correlativamente debiera alcanzar igual intensidad, tanto la contingencia sea por accidente como si no, pues este es el criterio recogido constitucionalmente.

Históricamente tuvo mucho sentido atraer hacia el terreno del accidente de trabajo los supuestos sólo indirectamente relacionados con el desarrollo de la actividad productiva, porque en caso contrario el supuesto quedaría o desprotegido por completo o atendido con un nivel de prestaciones muy bajo. Pero hoy en día no lo tiene tanto.

D) CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO: El artículo 156 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, texto refundido Ley General de la Seguridad Social, establece el concepto de accidente de trabajo.

“1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”

Partiendo de la definición que sobre el accidente de trabajo proporcionó la Ley de 30-1-1900, que sin cambios dignos de mención es la misma que la que actualmente contiene el art. 156 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como toda lesión corporal que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, son elementos integrantes del mismo:

1º) Lesión corporal. El accidente es un daño, físico o psíquico, sufrido por el cuerpo del accidentado. Por eso, pese a que el término lesión sugiere la idea de traumatismo, acción o irrupción súbita y violenta de un agente exterior, como, por ejemplo, la herida producida por un golpe, quemadura, corte, o caída, también es accidente la lesión sicosomática y la enfermedad producida por el deterioro lento y progresivo.

2º) Trabajo por cuenta ajena. Ha quedado sin embargo superado el concepto primigenio legal extendiéndose en la actualidad la protección por accidente laboral a los trabajadores por cuenta propia.

3º) Conexión de la lesión con el trabajo.

La conexión entre el trabajo y la lesión se produce generalmente cuando el trabajo se ejecuta bajo la dirección del empresario, en actos preparatorios al desarrollo del trabajo como el aparcamiento o en las pausas del trabajo (accidente sufrido por un camionero en el descanso). Las actividades marginales se incluyen si se encuentran relacionadas de algún modo con el trabajo, por ejemplo, cursos de perfeccionamiento profesional organizado por la empresa, prácticas de deportes cuando sean organizados por el empresario, pero no cuando se organizan por los propios trabajadores en su tiempo libre.

Es doctrina apodíctica del Tribunal Supremo (SSTT  de 29.9.1986 , 28.12.1987 y 4.7.88 entre otras muchas) al interpretar este último requisito que basta con que el nexo causal, indispensable en algún grado, concurra sin precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiéndose otorgar dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento excepto cuando resalten hechos que rompan con total evidencia aquella relación. O lo que es lo mismo, "cabe demostrar que el trabajo no ha tenido la menor incidencia en su aparición o en la generación de la lesión de que se trate". (Sentencia del TSJ de Madrid de 15.2.94 ).



Autor: Pedro Torres Romero

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sábado, 5 de octubre de 2019

La promesa de donación de un inmueble que era el domicilio familiar en favor del hijo común, con reserva del usufructo vitalicio, contenida en el convenio de separación matrimonial es válida y produce todos sus efectos legales


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014, nº 438/2014, rec. 2037/2012, declara que la promesa de donación de un inmueble que era el domicilio familiar en favor del hijo común, con reserva del usufructo vitalicio, contenida en el convenio de separación matrimonial de uno de los recurrentes es válida y produce todos sus efectos, ya que es una promesa bilateral en la que el menor estaba representado por sus padres a los efectos de su aceptación; era un pacto suscrito en un convenio que fue aprobado judicialmente en sentencia de separación que es firme y fue confirmado por sentencia de divorcio, que también es firme; y cumple la exigencia del art. 633 del Código Civil, respecto a la necesidad de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que es un documento público.

B) El Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de Julio de 2014, distingue la donación propia en la que concurren todos los requisitos legales; de la promesa, calificándola como donación incompleta, por carecer de los efectos jurídicos.

La promesa de futuro de entrega de bienes dentro de un proceso de separación o divorcio, dada la singularidad de dichos acuerdos, que reúnen la naturaleza de un contrato atípico de carácter obligacional, recíproco y ajeno a la mera liberalidad, es diferente de la figura de la donación, donde no cabe promesa de donación de bienes. (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, nº 265/2019, rec. 3029/2016).

C) HECHOS:  Tras citar como precepto legal infringido el art. 633 del Código Civil,  se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 24 de enero de 2008 y 25 de enero de 2008, las cuales establecen la siguiente doctrina: "1 Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales". Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al otorgar validez a la promesa de donación contenida en el convenio regulador.

D) Se discute en el recurso si la sentencia dictada por la Audiencia Provincial es o no contraria a la jurisprudencia de esta Sala sobre la promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial ("compromiso de donación a favor del hijo habido del vínculo matrimonial", se dice en el convenio, "de la vivienda que sirviera de domicilio conyugal a favor del hijo habido del vínculo matrimonial"). Si es válida y produce efectos obligando al promitente a otorgar la correspondiente escritura de donación o si, por el contrario, carece de efectos jurídicos y es nula por lo que no resultaría obligado a dicho cumplimiento.

El recurso se articula en un solo motivo en el que, tras citar como infringido el artículo 633 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, las cuales establecen la siguiente doctrina:..."Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914, 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995, 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La STS de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales."

1º) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

2º) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

3º) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

4º) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.



Autor: Pedro Torres Romero

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La indemnización por clientela en los contratos de agencia, franquicia y distribución en exclusiva conforme al artículo 28 de la Ley del contrato de agencia y la doctrina




A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 27 de septiembre de 2016, nº 532/2016, rec. 801/2015, establece una indemnización por clientela en un contrato de franquicia. La AP establece que el derecho a obtener una indemnización por clientela es irrenunciable en protección a la agente, por la situación de desequilibrio que se encuentra respecto del comitente.

El derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

B) La falta de una regulación específica y completa del contenido del contrato de franquicia tiene como consecuencia que el momento de su extinción constituya un foco de frecuente litigiosidad entre las partes. Uno de los principales problemas que surge es el relacionado con la clientela que la empresa franquiciada haya podido generar durante la vigencia del contrato y la procedencia o no de una indemnización a su favor.

La indemnización por clientela aparece regulada en el Derecho español en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia (en adelante LCA) no apareciendo expresamente recogida en ninguna otra norma mercantil.

El artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, regula la indemnización por clientela:

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

C) LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA:

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de AP Barcelona, sec. 11ª, de 6 de septiembre de 2019, nº 493/2019, rec. 766/2015, no considera debidamente acreditado que entre las litigantes existiera una relación de distribución en exclusiva, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba, sino únicamente una relación de suministro de más de 20 años aproximadamente, sin que resulte una mayor vinculación necesaria para tener por existente un contrato de distribución, habida cuenta que de las pruebas aportadas no resulta en modo alguno que la actora estuviera sujeta a las instrucciones o decisiones de la demandada, ni que se hubieran fijado cupos de venta y compra, formación de stocks, etc...., no siendo para ello suficiente la documentación aportada como nº 3/10 a 3/12 de la demanda, a que se refiere la sentencia de instancia, mediante la que la demandada comunicaba a la actora el reajuste en los precios de venta del queso debido al aumento en los costos de materia prima.

2º) Pero es que, aun considerando que sí existía un contrato de distribución éste lo era sin exclusiva, lo cual, recordemos, no es objeto de controversia en la alzada. Y la doctrina jurisprudencial ha admitido la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia, aunque no de forma mimética o automática, al contrato de distribución en relación a las indemnizaciones por clientela y preaviso, pero únicamente en los contratos de distribución en exclusiva y atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, como son los que se resuelven en las STS del 15 enero 2008 , 8 de octubre 2013 , 16 de marzo 2016 , 19 de mayo 2017 y 19 diciembre 2018 , entre otras.

Así, al quedar incólume la declaración de que la relación comercial entre las litigantes no era de exclusividad, procede aplicar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el reconocimiento de la indemnización por clientela (por analogía) requiere que se acredite la exclusividad de la distribución, como declara la STS de 21 de noviembre de 2005 y la STS del 29 de diciembre de 2005, con cita de las del 15 de febrero y 16 de mayo de 2001. Dicha doctrina se resume en la SAP Barcelona, sección 4, del 31 de julio de 2013, cuando declara que: "...la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado la improcedencia de la indemnización por clientela cuando no existe un pacto de exclusiva.

Así, la STS del 29 de diciembre de 2005 indica: "Finalmente, el décimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del artículo 28 de la ya citada Ley 12/92, en relación con elartículo4 del Código Civil, así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre reconocimiento de la indemnización por clientela, también ha de ser desestimado al dar por sentada una exclusividad nunca probada, necesaria según la doctrina de esta Sala para plantearse la analogía aquí pretendida (STS de 15 de febrero de 2001 y de 16 de mayo de 2001); al dar por sentada también la generación de una clientela de la que podía aprovecharse la parte contraria, en contra de lo que la sentencia recurrida declara probado".

En la citada sentencia de 15 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo señala: "No se puede atribuir al distribuidor o concesionario ninguna indemnización por pérdida de clientela; por su sola voluntad ha perdido las ocasiones de beneficiarse de la misma. La Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia, acoge como excepción a la indemnización por clientela a la terminación del contrato, el supuesto de que el empresario lo hubiese extinguido "por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente", norma que es aplicable analógicamente en su principio inspirador al contrato de distribución en exclusiva, pues pese a su diferente estructura jurídica respecto del de agencia, no hay duda de que a través del distribuidor o concesionario en exclusiva el concedente se hace con una clientela del producto".

3º) Por ello, ya consideremos que la relación era una mera sucesión de compraventas o un contrato de distribución sin exclusiva, en ninguno de los dos casos procede indemnizar a la actora por los conceptos solicitados en la demanda: clientela y falta de preaviso con fundamento en la Ley del Contrato de Agencia. Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso, sin necesidad de examinar el resto de los motivos aducidos en el mismo, y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora (art. 394 LC).

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 27 de septiembre de 2016, nº 532/2016, rec. 801/2015, establece que el derecho a obtener una indemnización por clientela es irrenunciable en protección a la agente, por la situación de desequilibrio que se encuentra respecto del comitente. El derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente.

1º) La sentencia de la primera instancia declaró que la relación contractual mantenida por las partes desde el año 2008, hasta su terminación, el 5 de noviembre de 2012, ha consistido en una relación mixta o compleja, con características del contrato de agencia y franquicia por lo que es nula la cláusula veintiuna, de renuncia a la indemnización así como que la resolución contractual del contrato no obedeció a un incumplimiento esencial grave imputable a la parte actora y condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de 7.550,08 euros en concepto de indemnización por clientela ; en concepto de indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso y cánones la cantidad de 64.197,53 euros, la cantidad de 42.422,26 euros, por los conceptos de relación de cobros pendientes liquidaciones pendientes e importe de factura 45/2012, de fecha 28 de noviembre de 2012.

2º) Debe recordarse que la posible aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia, en la extinción de los contratos de franquicia ha resultado controvertida.

En la citada norma se prevé una indemnización por clientela para el agente cuando se extinga el contrato de agencia cuando el agente haya aportado nuevos clientes al empresario (o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente); la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran en la extinción.

En la norma se establece además que la indemnización nunca podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

3º) Para defender la analogía suelen recurrir, entre otros argumentos, al hecho de que ambos contratos, la agencia y la franquicia, comparten una similar función económica y se hallan integrados, junto con el contrato de distribución o de concesión mercantil, dentro de la clasificación doctrinal de "contratos de distribución" o "contratos de colaboración". Se insiste de este modo que tanto en el contrato de agencia como en el de franquicia se produce una verdadera integración comercial y que la clientela debe considerarse como un activo común que deberá liquidarse entre las partes cuando se extinga la integración.

4º) Diversamente, para sostener la inaplicación analógica del artículo se alegan las diferencias entre ambos tipos contractuales (en especial, la actuación en nombre y por cuenta propios del franquiciado así los distintos sistemas de remuneración en cada contrato) no pueden ser obviados, e impiden por tanto la analogía. También que la falta de identidad que existiría entre ambas figuras contractuales y en el hecho de que en la franquicia la clientela es atraída por la marca del franquiciador.

5º) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Al respecto es especialmente significativa, por las referencias que a la misma realizan muchas otras sentencias, la STS de 22 de junio de 2007 (pero relativa a un contrato de distribución), en la que se recapitula sobre la jurisprudencia existente a favor o en contra de la aplicación analógica y se acaba sosteniendo que la indemnización por clientela "no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los cuales el de distribución."

Por todas, la STS de 15 de marzo de 2011, señala que debemos partir de las siguientes premisas:

- En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo (RJ 2010, 2337) que "pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5427)", y en la 215/2010 de 13 abril (RJ 2010, 3532) que "La validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil, está admitida por la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 2849), 18 de marzo de 2004 (RJ 2004 , 2147),27 de noviembre de 2006 , 20 de julioy4 de diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de2008 (RJ 2009, 164) y 4 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1626).

- En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010 (RJ2010, 2337), reiterando las de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2620), 28 de abril de 2008 (RJ 2008, 1556), 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia -el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe", afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio (RJ 2010, 5408) que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15 2008 (RJ 2008, 1393) del Pleno, en rec. 4344/00).

- Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005 (PROV 2007, 114357), no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo "cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.

- En definitiva, el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia.

6º) Como vemos la jurisprudencia del TS tiende a aceptar de la aplicación analógica del art. 28 LCA a los contratos de distribución (que no de franquicia) siempre y cuando no exista un pacto en contra, como es, indefectiblemente, nuestro caso. Pero incluso, a pesar de lo anterior, dicha extensión no es automática debido a las notas diferenciadoras de los contratos de distribución y el contrato de agencia. Por ello, el TS admite la aplicación analógica de la indemnización por clientela a otros contratos de distribución siempre que se dé suficiente identidad de razón y que el distribuidor pruebe la clientela de la que, supuestamente, se va a beneficiar el fabricante o principal.

7º) En la sentencia de la primera instancia se admite que, debido a que la demandada había crecido notablemente, ésta decidió, en 2009, explotar su negocio de forma distinta a la del contrato de agencia y optó por el sistema de franquicia. A ello la parte actora se avino voluntariamente (doc. 6 de la contestación a la demanda) firmando, entre las litigantes, la actora como franquiciada y la demandada como franquiciadora, hasta un total de hasta siete contratos de franquicia entre 20 de julio de 2009 hasta noviembre 2011. En todos esos contratos, tal y como pone de relieve minuciosamente la sentencia de primer grado, se constatan las características fundamentales del contrato de franquicia, lo que no resulta en realidad controvertido (lo que es de ver claramente en los diferentes apartados del doc. núm. 6 de la contestación a la demanda). En sede de dichos contratos se acordó por ambas partes (cláusula veintiuno) que el franquiciado expresamente renunciaba a cualquier indemnización que pudiera relacionarse con el fondo de comercio de la marca o know how licenciados y con la clientela del franquiciado o con cualquier otro concepto indemnizatorio asociado a la terminación.

Por la sentencia apelada se señaló (y consta acreditado) la utilización de signos distintivos de la demandada se remonta al inicio de la relación entre las litigantes, antes incluso de la firma del contrato de agencia en 2008. Además, añadió, el uso de signos distintivos no solo es un elemento exclusivo del contrato de franquicia. Indicó que se ha constatado también que hubo una cesión del know how con anterioridad a la forma de los contratos de nominados de franquicia en la firma del contrato de agencia (denominado Contrato Delegado) al anexarse un contrato de formación y transferencia de Know How, pero que también se ha constatado que la formación solo se impartió al inicio ya que posteriormente la actora formaba a sus subagentes.

Sin embargo, lo que determinó a la sentencia a catalogar la relación jurídica mantenida por las partes a partir de 2009 como mixta ya que contenía notas del contrato de agencia y del de franquicia -según expone en el apartado 17 del fundamento de derecho cuarto- no es otro que el pago de comisiones por parte de la demandada, que además seguía facturando directamente a los clientes.

8º) Ello, no obstante, el hecho de existir un sistema de remuneración mediante comisión y el sistema de facturación no llevan necesariamente a catalogar la relación de contrato de agencia tal y como se desprende del art.11 del LCA, en que se trasluce el principio de plena disponibilidad de las partes al respecto. Por otro lado el contrato de franquicia permite fijar libremente el sistema de remuneración y de facturación, ya que, en realidad, lo que tampoco resulta controvertido, lo que caracteriza realmente al contrato de franquicia es la utilización de signos distintivos comunes; la cesión por el franquiciados del know how para operar el negocio y una asistencia permanente del franquiciador al franquiciado ( art. 2 del RD 201/2010, de 26 de febrero (EDL 2010/11087), permitiendo dicha norma que se pueda percibir por el franquiciado una contraprestación indirecta.

9º) En este sentido, debe considerarse que los siete contratos de franquicia que se estipularon libre y sucesivamente por ambas partes litigantes deben catalogarse de contratos de franquicia. No resulta creíble que después contratar siete veces por quepa duda alguna de lo que se está firmando y del contenido y alcance de cada uno de los contratos. Pero es que además el sistema de franquicia no solo obedeció a la voluntad de la demandada crecer en el negocio mediante utilización del sistema de explotación de negocio por medio de franquicia sino que la actora pasó de cobrar una comisión como agente que oscilaba entre el diez por ciento y el quince por ciento del importe de al ventas realizadas a percibir en calidad de franquiciada un margen comercial del cuarenta por ciento sobre el precio de los servicios subcontratados, según la cláusula novena de los contratos de franquicia.

10º) Sentado lo anterior, hemos visto que la jurisprudencia del TS no admite una automática aplicación a la LCA en contratos distintos al de agencia y diversamente otorga plena validez al pacto o renuncia de la parte a la indemnización por clientela en contrato ajeno al de agencia, pacto en el que se advierte un desequilibrio o desventaja pues como hemos dicho la parte actora incrementó sustancialmente con el sistema de explotación de negocio por franquicia, lo que en definitiva ello aleja la función tuitiva que informa el aludido precepto de la LCA. De ahí que deba revocarse ese pronunciamiento.

En la otra pretensión ejercitada en el escrito de demanda de no imputación a la actora de causa de resolución contractual se debe recordar que, en la comunicación remitida por la demandada a la parte actora de fecha 5 de noviembre de 2012, se indicó que ésta no cumplió los objetivos mínimos fijados en 180.000 euros de ventas nuevas anuales. La sentencia de la primera instancia afirmó el incumplimiento de esos objetivos fijados en la cláusula doceava (décimo primera, en los contratos de franquicia afectantes a Lleida Nord y Sud) de los contratos denominados de franquicia, pero, en realidad, ésta no había tenido aplicación práctica y efectiva. Se trataba, añadió, de una cláusula de objetivos desorbitada y abusiva, por producir un severo desequilibrio en detrimento de la demandante.

En este sentido, la sentencia apelada, valorando la prueba obrante, señaló que esos objetivos comerciales se reputaban en exceso exigentes y se hallaban reiterada y consentidamente incumplidos por la parte demandante.

Ello no es así. En realidad, el incumplimiento por parte de la actora de los objetivos comerciales estipulados contractualmente por ambas partes litigantes resulta un hecho no controvertido. No hay la debida acreditación como afirma la sentencia de la primera instancia que los objetivos resultasen desorbitantes o de imposible cumplimiento y sí la hay de se trató de un incumplimiento reiterado y grave de una obligación asumida por las partes contratantes como esencial, ya que los objetivos se consideran parte importante de la clase de relación jurídica mantenida entre las partes. Sin embargo, la sentencia pelada alega una permisividad del incumplimiento de esos objetivos comerciales. Ello, no obstante, la tolerancia o flexibilidad ante un incumplimiento contractual, aunque sea reiterada, no permite al incumplidor alegar, en contra del contratante in bonis la doctrina de los actos propios, ya que ésta no permite desvincularse de los pactos suscritos. Diversamente, la parte cumplidora sí está legitimada ante la persistencia del incumplimiento, a ejercitar los derechos que procedan, como lo puede ser, la resolución del contrato.

11º) En cuanto a la impugnación de las indemnizaciones que hace la demandada se debe recordar que la sentencia de la primera instancia dio lugar a la indemnización por clientela (7.550,08 euros), otra por falta de preaviso (26. 242,18 euros), devolución de cánones (33.600 euros) y cobros pendientes liquidaciones pendientes e importe de la factura 45/2012, la suma de 42.422,26 euros. Del total de dichas cifras (109.814,52 euros) por la sentencia apelada se descontó la suma 31.533,520 euros a la que la demandada se allanó. Ya hemos indicado con anterioridad que no procedía la indemnización por clientela por las razones antes dichas, pero es que la resolución contractual imputable a la demandante no ha generado ningún perjuicio indemnizable a la actora ya que ésta percibió durante todo el tiempo de vigencia de los sucesivos contratos de franquicia la remuneración pactada en ellos y además GOOD PROJECTS siguió desarrollando exactamente la misma labor comercial. Así, los docs. 20 y 23 de la contestación acreditan que el representante legal de la actora fue nombrado administrador único de otra sociedad Good Consulting SL, con la compartía logotipo, objeto social similar y los mismos establecimientos comerciales y que poco después de la resolución contractual la nueva sociedad firmó contratos con clientes de la demandada, a quien sustituyó.

12º) En cuanto a la indemnización por preaviso no procede por cuanto el incumplimiento que se imputaba a la actora ha quedado acreditado y justificado, por lo que a tenor del art. 26 in fine de LCA no procede pues no resulta en este supuesto preaviso de clase alguna. De ahí que deba estimarse la impugnación vertida por la parte demandada en su recurso.



Autor: Pedro Torres Romero

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