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miércoles, 27 de diciembre de 2023

Prima el derecho al honor cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 de la Constitución no reconoce un derecho al insulto.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2023, nº 1712/2023, rec. 6501/2022, declara que prima el derecho al honor cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental.

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de los presentes recursos partimos de los antecedentes siguientes:

1º.- Doña Estefanía presentó demanda de protección del derecho fundamental al honor contra D. Augusto, en reclamación de una indemnización de 7.000 €, así como la condena a la publicación de la sentencia.

2º.- La demandante prestaba sus servicios en la Cámara de Comercio de Castellón desde el año 1987, fue auxiliar administrativo y responsable del departamento económico financiero con la categoría de oficial mayor. El 15 de enero de 2020, fue elegida nuevamente representante de los trabajadores en el Comité de Empresa.

3º.- El demandado fue nombrado, el 27 de noviembre de 2017, secretario general de la Cámara de Comercio de Castellón.

4º.- Con fecha 27 de septiembre de 2019, la demandante presentó, ante la policía judicial, concretamente en la unidad de delitos económicos e informáticos, denuncia por presunta comisión de delitos de prevaricación y corrupción entre particulares contra el demandado, lo que dio lugar al atestado nº 666, en relación con los actos que ocurrían en la Cámara de Comercio de Castellón de los que reputaba al demandado responsable.

5º.- Por resolución de 18 de octubre de 2019, se otorgó a la denunciante, por la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude de la Comunidad de Valencia, el estatuto de protección, al amparo del art. 14 de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat (EDL 2016/211123), que fue comunicado a la presidenta de la Cámara de Comercio.

6º.- EI 22 de octubre de 2019, el demandado fue citado, como investigado, ante la policía judicial por el delito de prevaricación administrativa, y el 27 de noviembre de 2019 la prensa se hizo eco de la noticia.

7º.- El 28 de noviembre de 2019, ante el pleno de la Cámara de Comercio de Castellón, cuando se trataba sobre los referidos hechos, el demandado manifestó que la demandante le estaba acosando desde hace meses.

8º.- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón, que la tramitó por los cauces del juicio ordinario 264/2020, y terminó por sentencia 62/2021, de 23 de marzo. En ella, se declaró probado que, de las expresiones que se atribuyeron al demandado, únicamente resultó acreditada la manifestación de que la actora le había acosado. Se entendió por el juzgado que dicha frase constituía un atentado al honor de la demandante, por lo que procede una indemnización de daños morales de 2.000 euros, más la publicación de la sentencia.

9º.- Contra dicha resolución judicial, únicamente recurrió el demandado.

El conocimiento del recurso correspondió a la sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, que dictó sentencia 382/2022, de 10 de junio, en la que razonó que la expresión atentatoria al derecho al honor consistía en que el demandado manifestó que la trabajadora le estaba acosando, expresión que "tiene en general un significado peyorativo o cuanto menos de descrédito hacia la misma, a quien se achaca en suma, una conducta caracterizada por su insistencia y por cierta nota de coactividad hacia el sujeto pasivo del acoso". Se insiste, en la sentencia, en que:

"[...] la expresión tiene un componente vejatorio y se vincula a un propósito de descrédito en el seno de un contexto particular, caracterizado porque la actora había denunciado irregularidades, obteniendo un específico estatuto de protección. Era además innecesaria a los fines de exponer la opinión del demandado, o de comunicar una información en relación con las circunstancias denunciadas, dirigiéndose a crear dudas específicas sobre la propia honorabilidad de la demandante. Sobrepasa, en suma, una lícita finalidad de difusión de opinión o de información, con un matiz que estimamos claramente denigrante y desproporcionado, por lo que ha de prevalecer en el caso de autos la protección del derecho al honor".

En definitiva, se confirmó la sentencia del juzgado, salvo en el particular concerniente a la publicación de la sentencia, que se limitó a su encabezamiento y fallo en el periódico el diario.es.cv., todo ello sin condena en costas.

10º.- Contra dicha sentencia se interpusieron por el demandado recursos extraordinarios por infracción procesal y casación, sin que la demandada evacuase el traslado de oposición a los recursos interpuestos.

El Ministerio Fiscal, en el juicio de ponderación de los derechos en conflicto, honor y libertad de expresión, consideró prevalente el derecho a la libertad de expresión del demandado, solicitando la estimación de los recursos interpuestos.

B) Examen de los motivos del recurso de casación.

El primero de los motivos se fundamenta en la infracción de los artículos 20.1, apartados a) y d) de la Constitución española, en relación con el artículo 18 del propio texto legal, arts. 2.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que reconocen el libre ejercicio de la libertad de información y de expresión y el derecho al honor, en el necesario juicio de ponderación sobre estos derechos en conflicto requerido por la jurisprudencia.

El motivo debe ser estimado.

1º) Los derechos fundamentales en conflicto, ámbito tuitivo y elementos valorativos en el juicio de ponderación.

En el caso presente, no ofrece duda que los derechos fundamentales en conflicto son el derecho al honor de la demandante con el derecho a la libertad de expresión del que goza el demandado, ambos de carácter fundamental, reconocidos como tales en los arts. 18.1 y 20.1 a) de la Constitución (en adelante CE).

Ninguno de los precitados derechos tiene un valor absoluto, en el sentido de que necesariamente deba prevalecer sobre el otro en el caso de recíproca colisión de su núcleos de protección, sino que ello depende de un juicio circunstancial valorativo de las connotaciones concurrentes (expresiones proferidas, contexto, existencia de base fáctica, interés general); o dicho de otra forma, el honor de las personas no prevalece siempre y en todo caso sobre la libertad de expresión, y ésta tiene sus límites en el respeto de los derechos de los demás ( art. 20.4 CE), que no pueden ser desproporcionadamente desconocidos o violentados, aunque, desde un punto de vista abstracto, este último derecho -libertad de expresión- goce de una protección privilegiada, dada la importancia que adquiere en un estado democrático cara a la formación de una opinión pública plural, lo que conforma un indiscutible interés general por el que los tribunales deben velar.

El art. 7.7 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que constituye intromisión ilegítima en tal derecho fundamental:

"La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

Esta sala ha manifestado, por ejemplo, en la sentencia del TS nº 8/2023, de 11 de enero, cuya doctrina se reproduce en la sentencia del TS nº 910/2023, de 8 de junio, con respecto al derecho al honor que:

"[...] doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona (por todas, sentencia 564/2021, de 26 de julio). Por su parte, la doctrina constitucional ha declarado que el honor constituye un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (SSTC 180/1999, de 11 de octubre; 52/2002, de 25 de febrero; y 51/2008, de 14 de abril); que el contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante (STC 176/1995, de 11 de diciembre); que este derecho protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio); y que el denominador común de todos los ataques o intromisiones legítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 LOPDH) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas".

Por otra parte, es indiscutible, también, que el demandado goza del derecho fundamental a la libertad de expresión.

Nos hemos manifestado, con reiteración, sobre tal derecho en el sentido de que, por su dimensión institucional, como garantía para la formación y existencia de una opinión pública libre y plural, justifica que los límites impuestos a su ejercicio deban ser interpretados de forma restrictiva, a los efectos de que goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones, que sea lo suficientemente generoso para que pueda desenvolverse sin angostura, de tal manera que tenga cabida, en su manto protector o núcleo tuitivo, la crítica más agria, dura y desabrida. No solo, por lo tanto, protege las ideas inofensivas o indiferentes, sino también las que hieren, ofenden o importunan, dado que así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática (SSTS 273/2019, de 21 de mayo, 471/2020, de 16 de septiembre; 670/2022, de 17 de octubre; 1034/2022, de 23 de diciembre; 177/2023, de 6 de febrero y 910/2023, de 8 de junio, en el mismo sentido SSTEDH de 20 de noviembre de 2018, Toranzo Gómez c. España y 13 de marzo de 2018, Stern Taulats y Roura Capellera c. España).

También, hemos señalado que la libertad de expresión ampara la manifestación de valoraciones, opiniones o juicios subjetivos que, como tales, quedan al margen de la demostración fáctica. Se impone, entonces, como consecuencia jurídica que a la persona que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información (SSTC 181/2006, de 19 de junio, FJ 4; 56/2008, de 14 de abril, FJ 3; 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4, de 24 de abril, FJ 2; 24/2019, de 25 de febrero, FJ 4 y 146/2019, de 25 de noviembre, FJ 4).

Este tribunal ha fijado una serie de criterios para llevar a efecto el juicio de ponderación entre los mentados derechos cuando entran en conflicto y determinar, entonces, cuál de ellos habrá de prevalecer. Estos elementos de valoración son reflejados en una constante línea jurisprudencial de la que son expresión las sentencias del TS nº 290/2020, de 11 de junio; 429/2020, de 15 de julio; 471/2020, de 16 de septiembre; 400/2021, de 14 de junio; 670/2022, de 17 de octubre, 177/2023, de 6 de febrero y STS nº 910/2023, de 8 de junio, entre otras muchas, en las que se considera que se sobrepasan los límites tolerables de la libertad de expresión y se atenta contra el derecho al honor:

(i) Cuando las opiniones o juicios de valor no versan sobre una cuestión de interés social o no gozan de una base fáctica suficiente.

(ii) Se manifiesten a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a este propósito.

(iii) En cualquier caso, las expresiones han de ser objetivamente injuriosas, tenidas en el concepto público como afrentosas, con el consiguiente descrédito o menosprecio para el demandante; puesto que la libertad de expresión no implica un derecho al insulto.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha resuelto que prima el derecho al honor cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, así como SSTS 233/2013, de 25 marzo, y 51/2020, de 22 de enero).

2º) Examen de las concretas circunstancias concurrentes y prevalencia del derecho a la libertad de expresión.

Pues bien, en aplicación de la precitada doctrina, nos encontramos con las circunstancias siguientes:

(i) Los hechos tenían interés general. Se trataba del correcto funcionamiento de una corporación de naturaleza pública, como es la Cámara de Comercio de Castellón, y del comportamiento de su secretario general, que había sido denunciado por la demandante ante la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude de la Comunidad de Valencia, que le otorgó a la denunciante el estatuto de protección, al amparo del art. 14 de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, así como como ante la unidad de delitos económicos e informáticos de la policía judicial, por presunta comisión de hechos delictivos, lo que motivó la incoación de diligencias previas penales para la investigación de los hechos que fueron posteriormente sobreseídas (auto de 27 de julio de 2022, del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Castellón, en las diligencias previas 1593/2019). Además, de todos estos hechos se hizo eco la prensa.

Es pacífica la jurisprudencia, tanto constitucional como la dimanante de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo (SSTC 178/1993, de 31 de mayo; 320/1994, de 28 de noviembre; 127/2003, de 30 de junio y SSTS 129/2014, de 5 de marzo; 587/2016, de 4 de octubre; 91/2017, de 15 de febrero; 593/2022, de 28 de julio), la que sostiene que goza de relevancia pública la información sobre hechos de trascendencia penal, aunque la persona afectada por la noticia tenga el carácter de sujeto privado.

Por otra parte, con respecto a la notoriedad o proyección pública de las personas, es igualmente doctrina reiterada la que se reputa concurrente por razones diversas, no solo por la actividad política, sino también por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica, por la relación social, entre otras circunstancias (sentencias del TS nº 521/2016, de 21 de julio; 193/2022, de 7 de marzo, 318/2022, de 20 de abril).

(ii) Los hechos fueron tratados en un pleno de la cámara de comercio, al que fue invitada la prensa. El secretario dio su versión sobre los hechos, y el elemento de imputación que se le hace como atentatorio al honor de la demandante, por la sentencia recurrida, y único que podemos valorar a los efectos resolutorios de este recurso de casación, es que la demandante lo estaba acosando, en relación con la presentación de las precitadas denuncias.

Con todo ello, concurre el requisito de la existencia de una cierta base fáctica sobre la que apoyar la opinión propia (Sentencias del TS nº 429/2020, de 15 de julio; 471/2020, de 16 de septiembre, 177/2023, de 6 de febrero y STS nº 250/2023, de 14 de febrero, entre otras).

(iii) La expresión acosar que, según la RAE, tiene el significado de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona, o apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos, no constituye una palabra desvinculada con las ideas u opiniones expuestas por el demandado sobre su actuación profesional, que entiende legítima, y conforma una manifestación de un sentimiento personal con base al cual califica subjetivamente la conducta de la demandante de tal forma como consecuencia de las denuncias formuladas contra su persona. El término "acoso", no se emplea, tampoco, como concreta imputación falaz de un delito de tal clase, sino como crítica a la actuación de la denunciante.

(iv) La utilización de tal expresión no constituye una descalificación desproporcionada e inadmisible, de manera que incurra en los ilegítimos excesos del insulto personal.

En la sentencia del TS nº 747/2022, de 3 de noviembre, advertimos que, en algunas sentencias, nos hemos referido a la suficiencia de la intensidad ofensiva de las manifestaciones o expresiones proferidas como condición para que estas constituyan una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor (por todas, sentencias del TS nº 49/2022, de 31 de enero y 540/2018, de 28 de septiembre). Y, en muchas otras, a su gravedad objetivamente considerada como requisito para que se puedan reputar como indudablemente ofensivas o injuriosas y, por tanto, lesivas para la dignidad de otra persona (por todas, sentencias del TS nº 429/2020, de 15 de julio y 308/2020, de 16 de junio).

En este caso, la expresión proferida acoso no cuenta con una intensidad lesiva consistente para considerar vulnerado el derecho al honor de la demandante.

(v) La demandante se pudo considerar afectada por la frase del demandado, al entender como peyorativa una atribución de acoso, pero esa es la opinión del Sr. Estefanía, que se consideró subjetivamente acosado por las denuncias interpuestas contra su persona, que adquirieron publicidad y que cuestionaban su honorabilidad profesional, que entendía personalmente carentes de base e injustas.

Por otra parte, es relevante para determinar el carácter meramente ofensivo u oprobioso de una expresión su vinculación o desvinculación con el juicio de valor que se emite o con la información transmitida (por todas, sentencias 252/2019, de 7 de mayo y 338/2018, de 6 de junio) requisito que, en este caso, concurre.

(vi) Las expresiones empleadas deben analizarse además no atendiendo a su estricto significado gramatical, aisladamente consideradas, sino en relación con el contexto donde pueden perder o ver disminuido su significado ofensivo o alcanzar una dimensión de crítica asumible (sentencias del TS nº 338/2018, de 6 de junio; 540/2018, de 28 de septiembre; 273/2019, de 21 de mayo; 471/2020, de 16 de septiembre y STS nº 177/2023, de 6 de febrero). Y, en el contexto analizado precedentemente, de enfrentamiento laboral y denuncia de la actividad profesional del demandado, no pueden considerarse atentatorias al derecho al honor.

Esta sala refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho al honor en contextos de contienda o conflicto, tanto de naturaleza política, cuanto laboral, sindical, deportiva, procesal y otros (por ejemplo, sentencias del TS nº 450/2017, de 13 de julio, 92/2018, de 19 de febrero, 338/2018, de 6 de junio, 102/2019, de 18 de febrero; 157/2020, de 6 de marzo; 439/2021, de 22 de junio; 576/2021, de 26 de julio, y STS nº 537/2022 de 11 de marzo).

(vii) En definitiva, no podemos elevar la protección del derecho al honor a cotas tan altas, que cercenemos la libertad de expresión de las personas, y su derecho a rebatir las imputaciones efectuadas mediante una crítica proporcional de la conducta ajena, que, de ninguna manera, en este caso, ha sobrepasado los límites de lo constitucionalmente tolerable, sin que, por lo tanto, constituya una injerencia innecesaria o desproporcionada atentatoria al derecho al honor de la demandante, que merezca tutela jurídica.

Por todo el conjunto argumental expuesto, y de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado, con lo que pierde virtualidad jurídica analizar el segundo de los motivos de casación interpuestos.

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No incurre en dolo ni culpa grave en la declaración del riesgo el asegurado al que no se le formularon las preguntas del cuestionario, siendo cumplimentado con las respuestas sobre su salud dadas por persona distinta de éste.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de noviembre de 2023, nº 1573/2023, rec. 2639/2019, declara que no incurre en dolo ni culpa grave en la declaración del riesgo el asegurado al que no se le formularon las preguntas del cuestionario, siendo cumplimentado con las respuestas sobre su salud dadas por persona distinta de éste.

No es posible suplir las consecuencias que derivan de la generalidad de un cuestionario de salud acudiendo a la existencia de elementos significativos que el asegurado tuviera necesariamente que representarse como objetivamente influyentes en el riesgo que pretende asegurar.

A) Objeto de la litis.

El presente litigio versa sobre la reclamación de la viuda del asegurado fallecido contra la aseguradora y el banco prestamista, pidiendo el cumplimiento del contrato de seguro de vida suscrito en su día por el esposo, vinculado a un préstamo hipotecario.

La demanda ha sido desestimada en ambas instancias y la controversia en casación se centra en determinar si el asegurado infringió o no su deber de declarar el riesgo cuando cumplimentó la declaración de salud.

B) Los antecedentes relevantes para la decisión del recurso son los siguientes:

Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con la mediación de José Ángel Rey Hervés S.L., el 7 de febrero de 2006 (pero con efecto desde las 00 horas del día 10 del mismo mes y año) D. Víctor suscribió con Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (en adelante Allianz o la aseguradora) una póliza de seguros anual renovable (n.º NUM000) denominada "Allianz Vida" que, entre otros riesgos, cubría el de fallecimiento del asegurado por cualquier causa con un "capital básico" constante de 90.000 euros y "los gastos de sepelio, según factura", con un máximo de 2.250 euros.

El seguro estaba vinculado a un contrato de préstamo suscrito por el asegurado y su esposa doña Camila con la entidad Banco Pastor S.A. (luego Banco Popular Español S.A. y actualmente Banco Santander S.A., en adelante el banco), novado el 25 de mayo de 2005 (doc. 2 de la demanda) para ampliar el capital del préstamo, que quedó establecido en la cantidad de 103.420,29 euros. Por esta razón, en el documento de condiciones particulares y generales de la póliza (cuya copia se aportó como doc. 3 de la demanda) aparecía designada la entidad prestamista como primera beneficiaria en los siguientes términos (folio 71 de las actuaciones de primera instancia):

"1. Hipoteca Banco Pastor y lo restante a su cónyuge o en su defecto los hijos del matrimonio por partes iguales".

Es decir, el banco era beneficiario hasta el límite de lo que quedara por amortizar en el momento del fallecimiento del asegurado, y la esposa de este, o en su defecto sus hijos, en cuanto al exceso.

1.2. En el citado documento de condiciones generales y particulares se incluyó la siguiente declaración de salud:

Esta declaración de salud mecanografiada es reproducción casi literal de la que aparece en el documento de solicitud de seguro (doc. 2 de la contestación de Allianz, folio 331 de las actuaciones de primera instancia), que fue cumplimentada de su puño y letra por el referido mediador de la compañía con las respuestas dadas por la esposa del asegurado, que el asegurado firmó tres días después (10 de febrero de 2006) tras tener la documentación contractual a su disposición en su domicilio y cuyo contenido era el siguiente:

Comparando ambas declaraciones, la única diferencia relevante para lo que ahora interesa es que en la integrada en el condicionado de la póliza se aludía a enfermedades, entre otras, del sistema nervioso, sin mayor precisión sobre patologías concretas, mientras que en la de la solicitud del seguro se aludía entre paréntesis, a modo de ejemplo y con un tamaño de fuente muy pequeño, casi ilegible, a: (Neuralgias, vértigo, epilepsia, depresiones, etc.)".

De las respuestas facilitadas por la esposa sobre los antecedentes de salud de su esposo asegurado interesa destacar las que negaban haber realizado algún tratamiento médico de más de siete días de duración en los últimos cinco años y padecer o haber padecido enfermedades relacionadas con, entre otras, "2. Sistema nervioso (Neuralgias, vértigo, epilepsia, depresiones, etc.)".

1.3. Consta acreditado, en virtud de los antecedentes personales del asegurado que reseñó la Dra. Ramona en un informe médico fechado a finales de diciembre de 2009, que en 2003 el asegurado había sufrido un episodio depresivo que fue tratado con fármacos durante tres o cuatro semanas (folios 112 y 417 de las actuaciones de primera instancia). Con posterioridad a la firma de la póliza el asegurado sufrió una nueva patología depresiva con ansiedad (entre noviembre de 2009 y noviembre de 2010) por la que causó baja laboral.

1.4. El asegurado falleció el 26 de junio de 2015, según certificó la LAJ del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pontevedra a resultas del informe médico de autopsia aportado a las diligencias previas n.º 1746/2015, por violencia suicida, siendo la causa directa de su muerte una herida por arma de fuego que le afectó a órganos vitales -disparo en la cabeza- (doc. 4 de la demanda, folio 82 de las actuaciones de primera instancia). No se discute que la viuda satisfizo los gastos de sepelio por importe de 2.300 euros (doc. 11 de la demanda).

1.5. Comunicado el siniestro a la aseguradora, esta lo rechazó por escrito de 5 de noviembre de 2015 (doc. 7 de la demanda) al considerar, en síntesis, que de toda la documentación médica aportada resultaba que el fallecimiento traía causa directa de patologías o problemas de salud preexistentes a la firma del contrato y que el asegurado le había ocultado.

1.6. Intentada la conciliación, el acto se celebró el 16 de diciembre de 2015 y concluyó sin avenencia respecto de Allianz y con avenencia del banco "en los términos expresados en el escrito" que aportó en dicho acto (doc. 10 de la demanda, folio 144 de las actuaciones de primera instancia). En síntesis, el banco manifestaba que si recibiera el importe reclamado por D.ª Camila con cargo a la aseguradora, no tendría inconveniente en amortizar anticipadamente el préstamo, dejando el sobrante a los herederos del prestatario fallecido, si bien solicitaba que se le indicara en su momento si debería satisfacer parte del capital pendiente con el 50% de la indemnización y entregar el otro 50% a la conciliada y a los hijos del fallecido o debería aceptar la indemnización y los intereses generados por esta, aplicando dichos importes en su totalidad a la reducción del capital pendiente y entregando el sobrante, si lo hubiere, a la conciliada.

2º) Demanda.

A finales de marzo de 2016 la esposa del fallecido promovió el presente litigio contra la aseguradora y contra el banco reclamando el cumplimiento del contrato y, en consecuencia, que se condenara a la aseguradora a abonar al banco el capital asegurado (90.000 euros) más intereses del art. 20 LCS desde el día de fallecimiento del asegurado, a fin de amortizar el préstamo "atendiendo a la deuda pendiente a 26 de junio de 2015", y a satisfacer a la demandante el remanente (diferencia entre dicho capital y la cantidad del préstamo pendiente de amortizar) y la cantidad de 2.250 euros por gastos de sepelio, y que se condenara al banco a pagar el 50% del importe de las cuotas del préstamo que la demandante había seguido abonando desde dicho fallecimiento, con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.

En apoyo de sus pretensiones alegó, en síntesis: (i) que el asegurado no infringió su deber de declarar el riesgo porque la aseguradora no le presentó un verdadero cuestionario sino un documento "modelo" que se confeccionó mediante "una aplicación informática", carente de valor jurídico como tal, pues ni siquiera fue cumplimentado con las respuestas del asegurado (ya que no era creíble que respondiera a todas las preguntas con un NO); y (ii) que en todo caso la aseguradora, en las sucesivas renovaciones del seguro , podía haber disipado las dudas sobre los antecedentes de salud del asegurado sometiéndolo a un nuevo cuestionario en el que se le preguntara sobre "circunstancias nuevas que podrían haber influido en la valoración del riesgo", y sin embargo no lo hizo.

3º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas a la demandante.

Razonó, en síntesis, lo siguiente: (i) la demandante, beneficiaria "de segundo grado", tenía legitimación activa, conforme a la jurisprudencia de esta sala, para instar el cumplimiento del contrato a fin de reducir el capital del préstamo con el importe de la suma asegurada; (ii) el banco tenía legitimación ad procesum , sin perjuicio de que del examen de fondo del asunto pudiera resultar su posible falta de legitimación ad causam ; (iii) en cuanto al fondo, el asegurado había ocultado a la compañía antecedentes de salud relevantes por los que fue preguntado, pues negó haber recibido tratamiento médico durante más de siete días y haber padecido enfermedades relacionadas con el sistema nervioso como, en concreto, "depresiones" a pesar de que la documentación médica (la historia clínica completa referente a sus antecedentes psiquiátricos fue aportada a las actuaciones a petición de Allianz antes de la audiencia previa) acreditaba que había sufrido un episodio depresivo en 2003 por el que estuvo con tratamiento farmacológico durante tres o cuatro semanas; (iv) dicha ocultación podría calificarse de dolosa si hubiera sido el propio asegurado el que hubiera referido su episodio por depresión a la doctora Ramona, que elaboró el informe de 2009 en el que se hizo constar dicho antecedente personal, pero de no ser así y resultar ese dato de la documentación consultada por la doctora, como mínimo se trataría de una ocultación por culpa grave, ya que el asegurado "no podía ignorar el episodio depresivo que padeció y la duración de su tratamiento"; y (v) las circunstancias en que fue cumplimentado el cuestionario no eran óbice para apreciar la vulneración del art. 10 LCS, pues aunque fue rellenado por el agente mediador con las respuestas que le facilitó la esposa del asegurado, sin estar este presente, sin embargo la esposa se llevó luego la documentación a su casa, donde el asegurado pudo revisarla y firmarla "con plena consciencia y conocimiento".

4º) Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, interesando la estimación de la demanda. Argumentó, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la declaración de salud fue rellenada por el agente, que el asegurado no fue interrogado ni recibió explicación alguna sobre la declaración de salud y su importancia, y, en fin, que todo eso equivalía a una falta de presentación del cuestionario, cuyas consecuencias debía soportar únicamente la aseguradora; (ii) que además el cuestionario/declaración no era claro, evidente o completo, sino excesivamente ambiguo o genérico ("enfermedades relacionadas con..."), con un tamaño de letra tan pequeño que era necesaria una lupa para su lectura; y (iii) que en todo caso el asegurado no faltó a la verdad cuando negó haber sufrido depresión y haberse sometido a tratamiento, ya que "un episodio depresivo no significa haber sufrido depresión" y por dicho episodio depresivo de 2003 no fue tratado médicamente por un especialista sino que el paciente se automedicó, además de que dicho problema de salud fue puntual, no conllevó baja laboral y no tuvo relación causal con la causa de su fallecimiento.

5º) La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de la demandante, confirmó íntegramente la sentencia apelada con imposición de costas a la apelante.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) consta probado que al responder al cuestionario el asegurado negó haberse sometido a tratamiento médico por más de siete días y haber sufrido enfermedades relacionadas con el sistema nervioso, como depresiones, pese a que la documentación médica acredita que cinco años antes de firmar la póliza había sufrido una patología depresiva (no un "simple episodio de bajada de moral o de ánimo") por la que recibió tratamiento farmacológico (que ha de considerarse tratamiento médico por ser prescrito por un facultativo, dada la naturaleza de la medicación antidepresiva) durante tres o cuatro semanas, estando esa patología depresiva, que se repitió años después, en relación directa con la causa de su muerte, de etiología suicida (herida en la cabeza por arma de fuego); (ii) la compañía presentó un cuestionario válido al ser irrelevante tanto que fuera rellenado por el agente mediador con las respuestas que le facilitó la esposa del asegurado, ya que este pudo examinar esa documentación en su domicilio y firmarla, lo que hizo sin objeción alguna (cita la sentencia de 17 de febrero de 2016), como que el cuestionario llevara una fecha posterior a la fecha de la póliza, por ser algo frecuente en la comercialización de los seguros ; (iii) el asegurado incurrió en dolo (vistos los antecedentes por depresión de su abuelo) o, cuando menos, en culpa grave al ocultar aquellos datos sobre su salud, lo que justifica la exoneración de la compañía conforme a los arts. 10 y 11 LCS; y (iv) también el banco está exonerado al no haber intervenido en la contratación del seguro y no haberse acreditado la notificación de la cesión de pólizas para su pignoración por dicha entidad.

C) Recurso de casación.

La demandante interpuso recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre infracción del deber de declarar el riesgo, interesando la estimación de la demanda.

1º) El motivo primero del recurso se funda en infracción del art. 10 LCS y de la jurisprudencia que se cita sobre los requisitos que han de concurrir para que el cuestionario de salud pueda considerarse formalmente válido, y lo que se alega, en resumen, es que no es eficaz una declaración de salud que, según los hechos probados, no cabe duda de que fue cumplimentada por un agente de la compañía sin estar presente el tomador/asegurado.

2º) El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 10 y 11 LCS y de la jurisprudencia que se cita sobre los requisitos que han de concurrir para que el cuestionario de salud pueda considerarse materialmente válido, y lo que se alega, en resumen, es que la aseguradora ha de soportar las consecuencias de la presentación de un cuestionario integrado por preguntas poco claras, ambiguas o genéricas, toda vez que, además de que al asegurado no se le formuló pregunta alguna, del tenor del documento que contiene la declaración de salud resulta que "no hay pregunta específica acerca de la depresión", sino preguntas genéricas sobre enfermedades, una de las cuales (y en caracteres muy pequeños, que hacía que pasase desapercibida) aludía a enfermedades relacionadas con el sistema nervioso, entre las que se incluían las depresiones (cuando cualquier persona entendería que la depresión es una enfermedad mental o psíquica), razones por las que el asegurado no podía saber que se le estaba preguntado sobre sus antecedentes por depresión ni sobre el tratamiento de esta patología. Termina argumentando que el art. 10 LCS no permite que la póliza se firmara y entrara en vigor antes de que se cumplimentara la declaración de salud.

3º) El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 10 LCS y 216 LEC en relación con la doctrina jurisprudencial que se invoca, y lo que se alega es, en síntesis e insistiendo en la última de las razones del motivo segundo, que la sentencia recurrida omite pronunciarse sobre un dato fundamental y crucial como es que la póliza entró en vigor antes de la realización del cuestionario, cuando el art. 10 LCS (EDL 1980/4219) obliga a declarar el riesgo antes de la conclusión del seguro , no pudiendo cumplimentarse el cuestionario después de que la póliza entrara en vigor, como fue el caso.

4º) El motivo cuarto se funda en infracción del art. 10, apdos. 2 y 3 LCS y de la jurisprudencia que se invoca sobre la posibilidad que tiene la aseguradora de exonerarse del pago si el asegurado infringe su deber de declaración del riesgo, y en su desarrollo se argumenta, en síntesis, que el asegurado no ocultó en ningún momento su depresión ni que hubiera recibido tratamiento médico por dicha patología, sencillamente porque no es cierto que padeciera dicha enfermedad ni que fuera tratado, ya que solo estuvo unas semanas con el ánimo decaído, en las que acudió a la farmacia a por medicamentos, sin que tuviera que acudir a un especialista para que le pautara tratamiento médico.

D) Doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la jurisprudencia sobre el art. 10 LCS:

1.º) La cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo es un acto personalísimo del asegurado porque sus datos de salud son privados y gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos, de modo que la inobservancia de este requisito excluye el dolo o la culpa grave del asegurado. Así resulta de la sentencia del TS nº 681/2023, de 8 de mayo, que reitera el criterio de la sentencia del TS nº 273/2018, de 10 de mayo, para casos como este de cumplimentación del cuestionario de salud por persona distinta del asegurado. Fueron "las muy especiales circunstancias concurrentes" en el caso de la sentencia del TS nº 273/2018 las que condujeron en ese caso concreto a no excluir la existencia de dolo pese a la inobservancia de dicho requisito.

2.º) De ahí que para la jurisprudencia (p.ej. sentencias del TS nº 632/2023, de 27 de abril, 390/2020, de 1 de julio, y 378/2020, de 30 de junio) lo determinante para la validez formal del cuestionario no sea quien materialmente marque las respuestas en el documento formulario, bien el propio asegurado, bien el personal de la aseguradora o de la entidad mediadora, sino que no se haya prescindido de las respuestas dadas por el asegurado; y de ahí, también, que se descarte la infracción del deber de declarar el riesgo cuando, por la forma en que se cumplimentó el cuestionario, pueda concluirse que el asegurado no fue directa y personalmente preguntado por esa información relevante (en este sentido la citada sentencia del TS nº 378/2020 con cita de las sentencias del TS nº  72/2016, de 17 de febrero, 726/2016, de 12 de diciembre, 562/2018, de 10 de octubre, y STS nº 222/2017, de 5 de abril).

3.º) En cuanto al dolo o culpa grave, como precisó la sentencia del TS nº 333/2020, de 22 de junio, y desde entonces viene reiterando la jurisprudencia de esta sala (en este sentido la reciente sentencia del TS nº 912/2023, de 8 de junio), lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado, sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad".

4.º) En relación con la jurisprudencia sobre antecedentes de salud por patologías de tipo depresivo:

La sentencia del TS nº 67/2014, de 14 de febrero (sobre un cuestionario similar al de este litigio), apreció dolo del asegurado por haber sido este quien respondió al cuestionario y negó tanto haberse sometido a tratamiento durante más de siete días en los últimos cinco años como haber padecido enfermedades relacionadas con el sistema nervioso (a título de ejemplo, depresiones) a pesar de que, según su historial médico, llevaba tiempo bajo seguimiento de diversos especialistas en psiquiatría y tomaba medicación específica para su patología depresiva, con un diagnóstico de "trastorno depresivo recurrente y trastorno de la personalidad mixto".

- La ya referida sentencia del TS nº 72/2016, citada por Allianz, también apreció la existencia de dolo porque el asegurado ocultó a sabiendas sus antecedentes por depresión y sus correspondientes tratamientos, relacionados con las preguntas formuladas en los cuestionarios y que debía percibir como objetivamente influyentes para valorar el riesgo. En concreto, se valoró que el asegurado "venía padeciendo una patología de depresión que condujo a la enfermedad (trastorno bipolar) causante de su invalidez, tratándose de antecedentes depresivos que, lejos de manifestarse de forma esporádica, como episodios aislados, dieron lugar a numerosas crisis que merecieron sucesivas actuaciones de los servicios de atención primaria y que precisaron tratamiento con medicación", de modo que, aunque no se le preguntó sobre una patología en concreto, "teniendo antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión, nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico".

- Por el contrario, a diferencia de las dos anteriores, la sentencia del TS nº 333/2020, de 22 de junio, descartó que el asegurado hubiera incurrido en dolo o culpa grave, razonando, en lo que interesa, que "las preguntas que se formularon al asegurado para conocer su estado de salud fueron excesivamente genéricas, estereotipadas [...], y ninguna de las preguntas sobre patologías concretas tenía que ver con los síntomas por los que había acudido a consulta médica apenas dos meses antes de suscribir la póliza", que el hecho de que no se le preguntara por su sintomatología mental solo era imputable a la aseguradora y, en fin, que la falta de un diagnóstico concreto a la fecha de celebración del contrato, sumada a que tampoco constaba que siguiera tratamiento o estuviera bajo seguimiento facultativo con anterioridad, permitía concluir que "el asegurado no pudo representarse unos síntomas tan inespecíficos, ligados a un episodio concreto de ansiedad y depresión en un contexto de problemas laborales y familiares graves, como antecedentes médicos o problemas de salud que pudieran tener alguna influencia en el riesgo que pretendía asegurar".

E) Conclusión.

La aplicación de esta jurisprudencia determina que el recurso deba ser estimado por las siguientes razones:

1º) Es un hecho probado que el cuestionario fue cumplimentado por el agente con las respuestas que facilitó la esposa del asegurado o, lo que es lo mismo, que no fue el asegurado quien contestó a las preguntas del agente, ya que no estuvo presente cuando se cumplimentó el cuestionario ni el agente llegó a hablar con él. Tampoco se discute que la compañía aceptó sin reparo que el cuestionario se cumplimentara en estas circunstancias, esto es, con las respuestas sobre su salud dadas por persona distinta del asegurado, pues el agente necesariamente tuvo que advertir que la declarante no era la persona asegurada.

Estas circunstancias permiten aplicar el criterio de la sentencia del TS nº 681/2023 que, a diferencia del seguido por la STS nº 273/2018, concluyó que la compañía debe soportar las consecuencias de haber convertido su deber de presentar al asegurado/tomador un verdadero cuestionario en un mero formalismo, sin que para ello sea óbice que el asegurado pudiera examinar la documentación contractual a posteriori en su domicilio antes de firmarla.

2º) A lo anterior se une la falta de idoneidad del cuestionario, pues la única pregunta susceptible de poder asociarse al episodio depresivo de 2003 no puede considerarse objetivamente conducente a que el asegurado pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se refería la compañía. En primer lugar, por el modo en que dicha pregunta se incorporó al documento (con un tamaño de letra minúsculo, que casi imposibilitaba su lectura y advertir que se le estaba preguntando por una patología depresiva); y en segundo lugar, por la ambigüedad de su formulación, al aludirse a las "depresiones" dentro de las afecciones del sistema nervioso cuando comúnmente, sin conocimientos médicos, son entendidas como un tipo de patología, trastorno o enfermedad que fundamentalmente afecta a la salud mental y que nada o poco tiene que ver con las restantes patologías -neuralgias, vértigo, epilepsia- también mencionadas en el enunciado de la misma pregunta.

De ahí que, a diferencia de los casos de las citadas sentencias del TS nº 67/2014 y 72/2016, y como en el de la sentencia del TS nº 333/2020, no sea posible suplir las consecuencias que derivan de la generalidad del cuestionario acudiendo a la existencia de elementos significativos que el asegurado tuviera necesariamente que representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo, pues (como en el caso de la sentencia del TS nº 333/2020) la sentencia aquí recurrida no declara la preexistencia de un diagnóstico de depresión con el correspondiente seguimiento médico de especialista y tratamiento farmacológico continuado, sino que únicamente alude a un episodio puntual sufrido varios años antes de que se suscribiera el seguro y a la toma de medicación durante un periodo de tres a cuatro semanas, insuficiente para que el asegurado debiera representarse el episodio de 2003 como una patología depresiva con suficiente relevancia para que la aseguradora valorase adecuadamente el riesgo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y, en funciones de instancia, resolver el recurso de apelación de la parte demandante.

3º) En cuanto a las pretensiones formuladas contra Allianz, procede estimarlas porque se corresponden con el seguro contratado y porque, pese a lo alegado en su contestación a la demanda y en su oposición al recurso de apelación, la legitimación de la demandante es indiscutible por su condición de beneficiaria después del banco y por el interés legítimo que le reconoce la jurisprudencia de esta sala (sentencias del TS nº 669/2014, de 2 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 37/2019, de 21 de enero, entre otras).

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lunes, 25 de diciembre de 2023

Tratándose de usufructo dinerario, lo que adquiere el cónyuge sobreviviente como usufructuario es el derecho a los frutos, pero no la propiedad del dinero que corresponde a los herederos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 24 de junio de 2022, nº 268/2022, rec. 125/2022, declara que, tratándose de usufructo dinerario, lo que adquiere el cónyuge sobreviviente como usufructuario es el derecho a los frutos, pero no la propiedad del dinero que corresponde a los herederos.

A estos efectos, para el cálculo del valor del usufructo, siendo éste vitalicio, habrá que aplicar las normas fiscales, entendiéndose que el valor del derecho de nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes.

1º) Antecedentes.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares se dictó sentencia estimando la demanda promovida por Dª. Andrea contra Dª Agustina por la que le reclamaba la cantidad de 10.000 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, por constituir ésta la cantidad que a su entender le correspondía como consecuencia de la necesidad de incluir determinadas cantidades en la herencia del padre de la actora, y marido de la demandada, D. Eliseo, fallecido el 6 de julio de 2016, que no fueron tenidas en cuenta en el momento de la partición hereditaria, por desconocimiento de la demandante, realizada por acuerdo transaccional, que puso fin al procedimiento judicial iniciado para el reparto de la herencia.

En concreto, la cantidad reclamada derivaba de la deuda contraída por los padres de la demandada a quienes ésta y su marido, casados en régimen de gananciales, habían prestado 40.000 euros para sus necesidades personales. En el cuaderno particional privado de 3 de diciembre de 2020, por el que se procedió al reparto de la herencia de la madre de la demandada (abuela de la actora), fue reconocida tal deuda por todos los hermanos de la demandada, procediéndose a su devolución íntegra.

La actora sostiene que, de los 40.000 euros prestados por sus padres a sus abuelos, 20.000 corresponderían a su padre y, dado que son dos hermanas las herederas, reclama la cantidad de 10.000 euros.

La viuda demandada se opone a la demanda, en primer lugar, por considerar que la actora era conocedora de la existencia de la deuda y, sin embargo, a través del acuerdo transaccional renunció a cualquier reclamación posterior. Subsidiariamente, entiende que no le corresponderían 10.000 euros, sino que, atendiendo a las cláusulas primera y segunda del testamento del padre, le corresponderían 3.400 euros.

En este sentido, pone de manifiesto que la cláusula primera del testamento de D. Eliseo indica los siguiente: "Primera. - Lega a su citado cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándole de las obligaciones de hacer inventario, prestar fianza, o bien, si así lo prefiere, el pleno dominio del tercio de libre disposición más la cuota legal usufructuaria, y le faculta para tomar por sí mismo y sin trámite alguno, posesión del legado que libremente elija".

Por otra parte, la cláusula segunda del citado testamento señala: "Segunda. - Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula testamentaria anterior, instituye por sus únicas y universales herederos, por partes iguales, a sus dos citadas hijas, con derecho de sustitución vulgar para el caso de premoriencia a favor de sus respectivos descendientes y derecho de acrecer en su caso".

De esta forma, considera que, partiendo de la cantidad de 30.000 euros, que es la cantidad de vuelta por los hermanos de la demandada, la cantidad de la que habría que partir es 15.000 euros, por ser la cantidad correspondiente al difunto D. Eliseo. De los cuales 1/3 de libre disposición (5.000 euros) y la cuota legal usufructuaria 32% de 10.000 euros, por cuanto al tiempo de fallecer su marido la demandada tenía 57 años, serían para la demandada. De forma que la nuda propiedad debería valorarse en 6.800 euros, correspondiendo a la actora la mitad: 3.400 euros.

La sentencia del juzgado de primera instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar 10.000 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda, con condena en costas. Considera el juzgador de instancia que no ha quedado acreditado el conocimiento por parte de la actora de la existencia de la deuda que no fue tenida en cuenta en el acuerdo transaccional por el que se puso fin al procedimiento judicial relativo al reparto de la herencia de D. Eliseo. Por otro lado, considera probado que los 40.000 euros fueron devueltos a la demandada, de los que 20.000 corresponderían al fallecido esposo de ésta. Por último, considera que no cabe esgrimir la existencia del usufructo para negarse al reintegro, por cuanto el usufructo implica que se podrá disponer del dinero, pero el usufructuario tiene obligación de devolverlo a los nudos propietarios, en tanto que propietarios de la herencia, por lo que se les genera un derecho de crédito sobre el usufructuario, a quién podrán reclamar la restitución. Cuestión distinta es que las rentas que se puedan generar a partir de ese dinero se considerarán frutos y, por tanto, se reconocen al usufructuario.

2º) Tal como señala la STS de 10 de junio de 1992 (Recurso núm. 876/1990): "(...) las disposiciones testamentarias deberán entenderse en el sentido literal de sus palabras, también lo es que ello sucederá cuando no aparezca claramente que era otra la voluntad del testador, observándose en caso de duda lo que aparezca más conforme a la voluntad del mismo, y compitiendo, según una constante doctrina jurisprudencial, a los juzgadores de instancia la función de interpretar, los testamentos, con la finalidad de descubrir la voluntad real del testador ".

En el caso presente no parece que ofrezca ninguna duda la interpretación de las cláusulas primera y segunda del testamento de don Eliseo.

Reza la primera de estas cláusulas lo siguiente: "Primera. - Lega a su citado cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándole de las obligaciones de hacer inventario, prestar fianza, o bien, si así lo prefiere, el pleno dominio del tercio de libre disposición más la cuota legal usufructuaria, y le faculta para tomar por sí mismo y sin trámite alguno, posesión del legado que libremente elija ".

Por otra parte, la cláusula segunda del citado testamento señala: " Segunda. - Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula testamentaria anterior, instituye por sus únicas y universales herederos, por partes iguales, a sus dos citadas hijas, con derecho de sustitución vulgar para el caso de premoriencia a favor de sus respectivos descendientes y derecho de acrecer en su caso ".

Pese a las dudas que podría plantear la primera de ellas, lo cierto es que está consolidada en nuestro ordenamiento la posibilidad de otorgar al cónyuge supérstite la posibilidad de optar libremente por cualquiera de las dos opciones dispuestas en tal fórmula. Por otro lado, no alberga ninguna oscuridad la literalidad de tal cláusula, por lo que al sentido literal de las palabras habrá de estarse en su interpretación.

Siendo esto así, y no habiendo sido impugnada en esta instancia la devolución del préstamo de los 40.000 euros que en su día la apelante y su marido realizaran a los padres de aquélla, y , por tanto, la necesidad de repartir los 20.000 euros que corresponderían a don Eliseo de acuerdo con su voluntad testamentaria, opta su viuda por la segunda de las posibilidades dispuestas en la cláusula primera y nada obsta para que esto sea así, por cuanto no se supedita su libertad de elección a trámite previo alguno.

Así pues, correspondería a la apelante el tercio de libre disposición más la cuota legal usufructuaria en relación con esos 20.000 euros. El tercio de libre disposición habría de cuantificarse en 6.666,66 euros. Para el cálculo de la cuota legal usufructuaria es preciso realizar operaciones más complejas.

En efecto, el art. 467 del Código Civil dispone que "El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa".

Por su parte, el art. 471 CC establece que "El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados. Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca será considerado como extraño."

Y el art. 472 CC concreta que " Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario. En los precedentes casos, el usufructuario, al comenzar el usufructo, no tiene obligación de abonar al propietario ninguno de los gastos hechos; pero el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo, con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario ".

3º) Conclusión.

En este sentido, tiene razón el juzgador de instancia cuando afirma que en cuanto al usufructo se podrá disponer del dinero, pero tiene la obligación el usufructuario de devolverlo a los nudos propietarios, en tanto propietarios de la herencia, por lo que se les genera un derecho de crédito sobre el usufructuario, a quien podrán reclamar la restitución, en este caso, del dinero.

Sin embargo, también reconoce que las rentas que se puedan generar a partir de ese dinero se considerarán frutos, y, por tanto, se reconocen al usufructuario. Pese a ello, no considera que tales frutos hayan de descontarse de la cantidad que ha de entregarse al nudo propietario, afirmando que cabe la reclamación de todo aquello que corresponda al propietario y, por ende, no cabe posibilidad de limitar la cantidad en el sentido pretendido por la demandada.

Y es aquí donde debemos revocar la sentencia de instancia.

En efecto, tratándose de usufructo dinerario, lo que adquiere el cónyuge sobreviviente como usufructuario es el derecho a los frutos, pero no la propiedad del dinero que corresponde a los herederos. El usufructuario puede disponer de los frutos del dinero, es decir los intereses por aplicación del art. 472 CC, pero no puede disponer del dinero en sí mismo, cuya titularidad pertenece a los herederos nudos propietarios.

A estos efectos, para el cálculo del valor del usufructo, siendo éste vitalicio, habrá que aplicar las normas fiscales, entendiéndose que el valor del derecho de nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes.

De esta forma, aplicando la llamada "regla del 89" derivada del art. 10 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el valor de la cuota usufructuaria sobre los dos tercios de 20.000 euros (13.333,33 €), teniendo presente que la apelante contaba con 57 años al momento de la muerte de su esposo, sería 4.266,66 euros. Cantidad que descontada a los 13.333,33 euros nos daría el valor de la nuda propiedad, que se cifra en 9.066,67 euros. Siendo dos las herederas universales de don Eliseo, la cantidad que habría de ser entregada a la actora (aquí apelada) sería 4.533,33 euros.

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domingo, 24 de diciembre de 2023

Conoce la jurisdicción civil en los supuestos que el demandante se dirija exclusivamente contra la aseguradora de la Administración en el ejercicio de la acción directa del art. 76 LCS, no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2023, nº 1519/2023, rec. 4172/2019, concluye que, en los supuestos en los que el demandante se dirija exclusivamente contra la aseguradora de la Administración en el ejercicio de la acción directa del art. 76 LCS, no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar, debiendo conocer de la demanda el orden jurisdicción civil.

Cuando son demandados conjuntamente la Administración y la compañía de seguros, que cubre su responsabilidad civil, en el ejercicio de la acción del art. 76 de la LCS, el conocimiento de dichas pretensiones acumuladas correspondía a la jurisdicción civil para no dividir la continencia de la causa.

Por lo tanto, si el perjudicado se dirige única y exclusivamente contra la compañía aseguradora no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo, cuando no existe actuación u omisión administrativa previa que revisar, ni Administración demandada que condenar (Sentencias del TS nº 616/2013, de 15 de octubre; 321/2019, de 5 de junio, ésta última del Pleno, y STS nº 119/2022, de 5 de febrero, entre otras).

A) El conocimiento de la demanda compete a la jurisdicción civil, al ejercitarse una acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro contra una compañía anónima mercantil, sin que los actores hubieran acudido a la vía administrativa.

Corresponde a la jurisdicción civil el ejercicio exclusivo de la acción directa contra la aseguradora de la Administración, incluso en los supuestos de intervención voluntaria de ésta última en el procedimiento civil, al amparo del art. 13 de la LEC.

Realmente, la audiencia aplica lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ, que sería el precepto supuestamente vulnerado. La falta de jurisdicción civil debería haberse impugnado por la vía del art. 469.1. 1.º LEC, conforme al cual es causa legítima de un recurso de tal clase la "infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional", y con base en ella defender el carácter vinculatorio de la decisión tomada en vía administrativa y su imposibilidad de ser fiscalizable por los tribunales del orden jurisdiccional civil.

En cualquier caso, la jurisdicción, como presupuesto del proceso, debe ser apreciada de oficio por parte de los tribunales como resulta del art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) que señala que: "La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal", igualmente, en tales casos, el art. 37.2 de la LEC impone a los tribunales civiles la obligación de abstenerse.

Concebida la jurisdicción como la potestad exclusiva que corresponde a los órganos jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la Constitución, en adelante CE), el art. 9 de la LOPJ fija qué concreto grupo de asuntos corresponden al conocimiento de los tribunales de los distintos órdenes jurisdiccionales, y lo hace, además, bajo sanción de nulidad de pleno derecho (arts. 238.1 LOPJ y 225.1 LEC).

A tales efectos, el precitado art. 9 de la LOPJ maneja sendos criterios atributivos del conocimiento del litigio: uno objetivo, derivado de la naturaleza de la cuestión debatida en el proceso; y otro subjetivo, relativo a la persona física y jurídica contra la que se promueve la acción.

La LO 19/2003, de 23 de diciembre, inspirada en el principio de la unidad jurisdiccional a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativo, dio una nueva redacción al art. 9.4 de la LOPJ, fijando los asuntos correspondientes a dicho orden jurisdiccional en los términos siguientes:

"Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

"También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas".

Al mismo tiempo se modificó, en su Disposición Adicional XVI, el art. 21.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que queda con la redacción siguiente:

"1. Se considera parte demandada:

"c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren".

Con ello, se salía al paso de sendos autos dictados por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo 33/2001, de 27 de diciembre, en asunto 41/2001, y 38/2002, de 21 de octubre, asunto 22/2002, conforme a los cuales cuando eran demandados conjuntamente la Administración y la compañía de seguros, que cubre su responsabilidad civil , en el ejercicio de la acción del art. 76 de la LCS, el conocimiento de dichas pretensiones acumuladas correspondía a la jurisdicción civil para no dividir la continencia de la causa.

Posteriormente, se reforma otra vez el art. 9 LOPJ, por sendas leyes orgánicas la 1/2010, de 19 de febrero, y la 4/2011, de 11 de marzo, esta última realmente para corregir un error producido, precisando que el inciso " apartado 4 del artículo 9 de esta Ley", se sustituye por el siguiente: " párrafo primero del apartado 4 del artículo 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial".

En definitiva, actualmente el mentado art. 9.4 de la LOPJ, queda redactado de la forma siguiente, en lo que ahora nos interesa:

"4. [...] Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

"También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas".

Bajo este esquema normativo, la responsabilidad por la asistencia sanitaria se dirimirá exclusivamente ante los órganos jurisdiccionales civiles cuando se trate del ejercicio privado de la medicina o cuando se preste en hospitales de tal naturaleza no comprendidos dentro del sistema público de salud. Sin embargo, cuando se demande la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria dirigiendo solo la reclamación contra la misma o juntamente con ella contra su aseguradora, el conocimiento de la demanda compete a la jurisdicción contencioso-administrativa.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

Ahora bien, quedaba abierta la cuestión de lo que sucedía en los supuestos en los cuales la demanda se dirija, de forma exclusiva, contra la aseguradora de la Administración, en el ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS, al tratarse de una sociedad mercantil de derecho privado y versar el litigio sobre la efectividad de un contrato de seguro.

En estos casos, la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en el auto de 19 de febrero de 2014, dictado en recurso 42/2013, determinó que la jurisdicción competente es la civil, con el razonamiento siguiente:

"[...] en los autos de esta Sala especial que relacionamos en el fundamento segundo, en concreto en el de fecha 18 de octubre de 2010 (conflicto de competencia 9/2010), declaramos también que "necesariamente le ha de quedar un portillo por el que dar respuesta a aquellas situaciones en las que el perjudicado por la actividad de un servicio público asegurado decida, en uso del derecho que le reconoce el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro (EDL 1980/4219), dirigirse directamente y solamente contra la compañía aseguradora. En esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar (véanse los artículos 1, 31 y siguientes, 70 y 71 de la Ley 29/1998). Ante tal eventualidad no queda más opción que reconocer la competencia de los tribunales civiles [en este sentido se ha pronunciado, mediante un obiter dictum el auto de esta Sala de 18 de octubre de 2004 (conflicto 25/04, FJ 2º); es también la tesis que subyace a la sentencia de la Sala Primera, ya citada, de 30 de mayo de 2007 (FJ 3 º), reproducida en la de 21 de mayo de 2008 (casación 648/01 , FJ 2º), salvo que [...] se obligue al demandante a dirigirse también contra la Administración pública asegurada. (...) Pero tal camino, a juicio de esta Sala, resulta impracticable, pues implica vaciar de contenido el derecho reconocido a los perjudicados por el artículo 76 de la Ley de 1980 para actuar única y exclusivamente contra el asegurador, desenlace inadmisible [...]"".

Manifestación reciente de tal doctrina, la encontramos en la sentencia del TS nº 1322/2023, de 27 de septiembre, conforme a la cual:

"Corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento del presente proceso, toda vez que se trata de una demanda de reclamación de una indemnización por el daño sufrido por un particular en su integridad física contra una sociedad mercantil, en aplicación de la acción directa atribuida al perjudicado por una norma de naturaleza material o sustantiva de derecho privado como es el art. 76 de la LCS (EDL 1980/4219), sin interpelación de la administración pública, ni acto administrativo que revisar. De esta manera, se pronunció, recientemente, la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en su auto 2/2022, de 2 marzo, así como la sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª 321/2019, de 5 de junio, entre otras".

C) Conclusión.

Por consiguiente, dado el marco normativo expuesto, no ofrece duda que el conocimiento de la acción directa ejercitada por la demandante corresponde al orden jurisdiccional civil. Atribución competencial que fue cuestionada en primera instancia por la compañía de seguros, al formular la correspondiente declinatoria de jurisdicción al amparo del art. 63 LEC, que fue resuelta por la Audiencia Provincial de Barcelona en el sentido de que la decisión del litigio correspondía a los tribunales de lo civil, criterio resolutorio que compartimos.

No es óbice, para ello, la circunstancia de que el Institut Català de Salut se hubiera personado en el procedimiento por la vía del artículo 13 de la LEC -intervención voluntaria- como ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en el auto 4/2013, de 12 de marzo, en el que se señaló: "Esta intervención, voluntaria y adhesiva, como parte subordinada, sin ejercitar pretensión autónoma y, por consiguiente, sin más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia (auto del TS 21/2010).

"Como indica el Ministerio Fiscal en su informe "Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate".

Por otra parte, por su condición de tercero interviniente, la Administración no podría ser condenada al no dirigirse contra ella la demanda. Una cosa es cuidar del proceso y otra ser parte litigante. Además, en virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, que proclama el artículo 411 de la LEC, el conocimiento de la pretensión deducida en juicio no se vería alterado, correspondiendo siempre a la jurisdicción civil.

En el mismo sentido, la sentencia de esta sala 616/2013, de 15 de octubre, con la particularidad de que en dicho recurso la demandada e interviniente voluntaria eran las mismas personas jurídicas privada y pública de este proceso, en dicha resolución se proclamó:

"Las reflexiones que preceden y la conclusión a la que conducen no quedan contradichas por la circunstancia de que el Instituto Catalán de la Salud compareciera ante el Juzgado de Primera Instancia mostrándose parte en el procedimiento instado inicialmente contra Zúrich. Esta intervención, que solo le permite adquirir la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo (STS 20 de noviembre de 2011), y que no tiene más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia (auto 21/2010)".

Por lo tanto, si el perjudicado se dirige única y exclusivamente contra la compañía aseguradora no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo, cuando no existe actuación u omisión administrativa previa que revisar, ni Administración demandada que condenar (sentencias del TS nº 616/2013, de 15 de octubre; 321/2019, de 5 de junio, ésta última del Pleno, y STS nº 119/2022, de 5 de febrero, entre otras).

D) Alternativas que corresponden al perjudicado en reclamación de los daños sufridos por la asistencia médica dispensada por la sanidad pública.

En definitiva, en el esquema legal anteriormente expuesto, al perjudicado, por una mala praxis asistencial sanitaria, cuenta con las alternativas siguientes a las que nos referimos en las sentencias del TS del pleno de la sala 473/2020, de 17 de septiembre y en la 501/2020, de 5 de octubre, según las cuales:

"En este caso, a los perjudicados y, por lo tanto, al recurrente, se les abrían las opciones siguientes:

"A) En primer lugar, formular reclamación administrativa previa ante la propia Administración para obtener el resarcimiento del daño, en cuyo caso finalizado el expediente administrativo, con reconocimiento de responsabilidad y fijación de la indemnización correspondiente, se producen las consecuencias jurídicas siguientes, a las que se refiere la STS 321/2019, de 5 de febrero:

""(i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS (EDL 1980/4219) reconoce a la aseguradora".

"Esta doctrina es ulteriormente ratificada en la sentencia del TS nº 579/2019, de 5 de noviembre.

"B) Los perjudicados, en el caso de que hubieran optado por la vía administrativa, si formulada la preceptiva reclamación previa fuera desestimada, expresamente o por silencio administrativo, o cuando considerasen insuficiente la cantidad ofertada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, podrían cuestionar tal resolución ante la jurisdicción contencioso-administrativa de las formas siguientes:

"a) Bien, mediante el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso-administrativa a la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en el art. 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción (en adelante LJCA).

"b) Bien, demandando por dicha vía, conjuntamente con la administración a su aseguradora, como expresamente posibilita el art. 9.4 II de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), en consonancia con lo cual norma el art. 21 c) de la LJCA, que se consideran legitimadas pasivamente a "las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren".

"C) Por último, se les abría una tercera posibilidad, como era la de prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del art. 76 de la LCS (autos de la Sala de Conflictos, 3/2010, 4/2010, 5/2010 de 22 de marzo y sentencias 574/2007, de 30 de mayo, 62/2011, de 11 de febrero y 321/2019, de 5 de febrero).

"La condena de la aseguradora dependerá de la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración asegurada, que deberá acreditarse, en el proceso civil, bajo los parámetros propios del derecho administrativo, lo que no es cuestión extravagante sino expresamente prevista en el art. 42 de la LEC, que regula las cuestiones prejudiciales no penales que se susciten en el proceso civil".

En definitiva, si se acude por el perjudicado a la vía administrativa no puede pretender ulteriormente que, por los tribunales del orden jurisdiccional civil, se proceda revisar el acto administrativo dictado, pues ello corresponde exclusivamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como no podía ser de otra forma, de esta manera lo proclamamos en la sentencia del TS nº 119/2022, de 15 de febrero, en la que establecimos:

"En definitiva, como señalamos en la sentencia del TS nº 358/2021, de 25 de mayo:

""[...] la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada a partir de su sentencia de pleno 321/2019 y reiterada en las sentencias 579/2019, de 5 de noviembre, 473/2020, de 17 de septiembre, de pleno, y 501/2020, de 5 de octubre, sobre la vinculación de la jurisdicción civil a lo resuelto por la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial, o en su caso a lo resuelto por la jurisdicción contencioso- administrativo si se impugna el acto administrativo.

"[...] En este sentido, se recuerda que la acción directa del art. 76 LCS se funda en los principios de autonomía de la acción, solidaridad de obligados y dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado, y que esto comporta que, aunque la acción directa goce de autonomía procesal (al ser posible demandar exclusivamente a la aseguradora ante la jurisdicción civil sin que previamente se sustancie una reclamación en vía administrativa), la aseguradora no pueda quedar obligada más allá de la obligación del asegurado, pues la jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente para condenar a la Administración mientras que la jurisdicción civil sólo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil.

"Esta jurisprudencia, con arreglo a lo cual esta sala ha desestimado la acción directa contra la aseguradora de la Administración cuando se ha utilizado por el perjudicado para conseguir de la aseguradora en vía civil una indemnización superior a la indemnización reconocida en vía administrativa o contencioso-administrativa, es también aplicable a un caso como el presente en el que la perjudicada, pudiendo demandar directamente a la aseguradora en vía civil, optó por acudir al expediente administrativo de responsabilidad patrimonial para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y la consiguiente indemnización del daño sufrido, y consintió que adquiera firmeza la resolución administrativa desestimatoria de su reclamación, dado que igual que "sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios" (sentencia del TS nº 321/2019, citada por la 579/2019), también lo sería utilizar la acción directa contra el asegurador para conseguir que la jurisdicción civil declarase la responsabilidad de la Administración sanitaria asegurada -por ser presupuesto para que responda la aseguradora- tras haber devenido firme el acto administrativo que negó la existencia de dicha responsabilidad".

"Por todo el conjunto argumental expuesto, el recurso de casación no puede ser estimado, cuando existe una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que proclama mediante pronunciamiento firme, en proceso seguido contra la compañía como codemandada, que no existe responsabilidad patrimonial de la administración asegurada, la cual no puede renacer mediante la promoción de una acción ante la jurisdicción civil sobre los mismos hechos ...".

E) Examen de las particularidades del presente proceso que justifican que el conocimiento de la demanda corresponda al orden jurisdiccional civil.

Ahora bien, el proceso que nos ocupa tiene unas connotaciones específicas que lo hacen peculiar sobre las que no existe jurisprudencia de esta sala.

En efecto, en el caso que nos ocupa, resulta que la administración sanitaria, una vez que tuvo constancia, por medio de su aseguradora, de que los perjudicados estaban en trance de presentar demanda exclusivamente contra dicha compañía en el ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS, incoó un expediente de responsabilidad patrimonial de oficio al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente derogada por Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero vigente al desarrollarse los presentes hechos y, por lo tanto, norma que debe ser aplicada para resolver los recursos interpuestos.

Pues bien, el art. 139 de aquella disposición general señala:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

"2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, por su parte, el art. 142.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala que:

"1. Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados".

El Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dispone también en su artículo 4.1, que:

"El procedimiento de responsabilidad patrimonial se iniciará de oficio o por reclamación de los interesados".

El art. 5.2 del referido reglamento establece que:

"La iniciación de oficio del procedimiento se efectuará siempre por acuerdo del órgano competente, adoptado bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o por denuncia".

Pues bien, en el caso presente, constan las connotaciones siguientes que determinan la corrección de la sentencia dictada por la audiencia provincial cuando se considera competente para el conocimiento de la acción deducida en virtud del siguiente conjunto argumental:

(i) En primer lugar, los actores optaron, desde el primer momento, por presentar su demanda por la vía civil, así se lo comunicaron a la compañía de seguros, con autorización expresa para consultar el historial clínico de la paciente fallecida. En momento alguno, expresaron su interés por acudir a la vía administrativa.

(ii) Es la propia Administración la que incoa un procedimiento administrativo de oficio para determinar su propia responsabilidad patrimonial. En dicho procedimiento se les ofreció a los demandantes la posibilidad de intervenir, lo que rechazaron expresamente al tiempo que interpusieron demanda ante los tribunales de lo civil en el ejercicio de la anunciada acción directa contra Zúrich S.A., que es admitida a trámite. En el juicio civil, la aseguradora además interpuso una declinatoria de jurisdicción a la postre desestimada.

(iii) El art. 11.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dispone:

"En los procedimientos iniciados de oficio, cuando el interesado no se persone en trámite alguno del procedimiento, y no lo hiciese en el de audiencia, el instructor propondrá que se dicte resolución declarando el archivo provisional de las actuaciones, sin entrar en el fondo del asunto. Tal archivo se convertirá en definitivo cuando haya transcurrido el plazo de prescripción de la reclamación, salvo que el interesado se persone en el procedimiento dentro de dicho plazo".

Pues bien, en el preceptivo dictamen de la comisión jurídica asesora, emitido en el expediente de responsabilidad patrimonial, amén de destacare el carácter excepcional de su apertura de oficio, se señaló que procedía el archivo del expediente en aplicación del mentado precepto; pese a lo cual la Administración continuó con su tramitación para pronunciarse en el sentido de que no existía, por su parte, responsabilidad patrimonial mediante resolución de 26 de mayo de 2014, cuya notificación se envió a la parte demandante el 3 de junio siguiente.

(iv) En esa fecha, ya se había admitido a trámite la demanda por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona, mediante decreto de 1 de octubre de 2013, y, por lo tanto, se produjeron los efectos de la litispendencia desde la presentación de aquélla como reza el art. 410 de la LEC.

Se desencadenaron, por lo tanto, los efectos de la perpetuación de la jurisdicción a los que se refiere el art. 411 de dicha disposición general.

En ese momento, no estaba resuelto todavía el expediente de responsabilidad patrimonial, por lo que no existía pronunciamiento alguno de la administración, ni acto administrativo susceptible de ser impugnado.

(v) El principio de la perpetuación de la jurisdicción, bajo el aforismo pendente lite, nihil innovetur (pendiente el proceso, ninguna innovación), determina que la situación a valorar es el existente al tiempo de interponer la demanda, una vez que ésta es admitida a trámite; pues bien, en ese momento, no existía pronunciamiento administrativo alguno. Es más, tampoco la administración debió de oficio pronunciarse sobre su responsabilidad patrimonial, sino archivar provisionalmente el procedimiento administrativo como procedía según lo normado en el art. 11.3 del precitado reglamento y dictamen de la comisión jurídica asesora.

(vi) Como es sabido, la perpetuación de la jurisdicción implica que el tribunal al que corresponda el conocimiento del litigio, al tiempo de la interposición de la demanda admitida a trámite, deberá continuar como órgano competente durante toda la sustanciación del proceso, con independencia de las variaciones que ulteriormente pudieran haberse producido.

Y no ofrece duda que los tribunales civiles son a quienes corresponden conocer de la acción directa dirigida, exclusivamente, contra la aseguradora de la administración, por todo el conjunto argumental antes expuesto, que eran además los jueces naturales predeterminados por la ley (art. 24.2 CE).

(vii) En momento alguno, los demandantes acudieron a la vía administrativa de manera que quedarán sujetos a la misma por actos propios.

Es cierto que impugnaron ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución administrativa dictada, pero lo hicieron ad cautelam, instando la suspensión del procedimiento hasta que resolviera la audiencia provincial la declinatoria interpuesta por la compañía de seguros, con la única finalidad de preservar su derecho; pero, una vez fijada la competencia de los tribunales civiles, dejaron caducar el recurso contencioso, vía a la que nunca quisieron acudir.

De tal conducta no cabe deducir sometimiento a la vía administrativa mediante inequívocos actos de significación jurídica que vinculen a los demandantes, dado que éstos no existen.

(viii) La administración no sufrió indefensión alguna, amén de los vínculos de solidaridad existentes con la aseguradora. Buena muestra de ello, la constituye su personamiento en el procedimiento como interviniente voluntaria con todos los efectos del art. 13 de la LEC, y entre ellos el recurrir la sentencia dictada por la audiencia, como así hizo, y sin perjuicio de que los tribunales civiles diriman su responsabilidad patrimonial con sujeción a la legislación administrativa a la que está sujeto el ICS, al hallarnos ante una cuestión prejudicial no devolutiva de naturaleza contencioso administrativa, cuyo conocimiento corresponde a los juzgados y tribunales del orden civil en aplicación de los arts. 10.1 LOPJ y 42.1 LEC.

(ix) Como señalamos en la sentencia del TS nº 1322/2023, de 27 de septiembre, en un caso del ejercicio la acción directa del art 76 LCS, que la aseguradora no puede:

"[...] ampararse en el argumento de que no está obligada a hacer honor a su compromiso indemnizatorio, si no acude la víctima a la vía administrativa, formulando la correspondiente reclamación patrimonial frente a la administración presuntamente responsable, y esperar a que aquella sea reconocida en el correspondiente expediente administrativo, pues el perjudicado no está obligado a ello, y goza del derecho de dirigir la acción de resarcimiento en vía civil únicamente contra la aseguradora de la administración".

En conclusión, bajo las connotaciones indicadas, es correcto que los tribunales civiles se pronunciaran sobre la demanda formulada, todo ello sin quedar vinculados por las actuaciones administrativas llevadas a efecto encaminadas a evitar la intervención de los tribunales civiles en el ejercicio de una acción propia de su jurisdicción y con respecto a la cual no pueden abstenerse de conocer.

F) En el único motivo de casación se alega la infracción de lo dispuesto en los arts. 1137, 1144 y 1148 del CC, al no respetar la sentencia recurrida la falta de declaración de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración sanitaria mediante resolución administrativa firme.

Se razona que la compañía de seguros no puede ser condenada, siempre que no exista responsabilidad patrimonial en la administración sanitaria, así como que tienen carácter vinculatorio los pronunciamientos dictados en vía administrativa, sin que quepa cuestionarlos por el orden jurisdiccional civil, so pena de incurrir en la vulneración de una constante doctrina jurisprudencial, y lo dispuesto en el art. 76 de la LCS, cuando establece que "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar", por lo que, si dicha obligación no existe, la compañía no puede ser condenada, la cual puede oponer, además, lo dispuesto en el art. 1148 del CC, en tanto en cuanto señala que el deudor solidario podrá utilizar contra las reclamaciones del acreedor todas las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales.

El art. 76 LCS (EDL 1980/4219) solo opera cuando existe obligación de indemnizar al perjudicado por parte del asegurado al que la compañía cubre su responsabilidad civil o patrimonial, lo que, se razona, no es el caso que nos ocupa ante la inexistencia de responsabilidad patrimonial proclamada en vía administrativa.

El recurso no puede ser estimado.

En efecto, la acción directa, que corresponde al perjudicado frente a la compañía de seguros del causante del daño, se configura jurídicamente como un derecho propio del perjudicado, autónomo e independiente del que ostenta la administración asegurada contra la compañía de seguros, de manera tal que se proclama que "[...] la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado".

Lo expuesto no significa, como es natural, que no deban concurrir los presupuestos indeclinables de que el riesgo asegurado sea objeto de una de cobertura vigente, que constituya el daño sufrido por el perjudicado, y que, además, compartiendo en este sentido los argumentos de las partes recurrentes, quien reclame sea titular de un interés lesionado por una acción jurídicamente imputable a la persona física o jurídica, pública o privada, asegurada, en este caso el ICS.

En definitiva, para obtener el resarcimiento del daño sufrido, el perjudicado cuenta con dos derechos, cada uno de ellos instrumentalizado con la correspondiente acción, de los que surgen dos obligaciones diferentes: la del asegurado, causante del daño, que nace del hecho ilícito, en este caso el ICS; y la del asegurador, proveniente también de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro, sometida al régimen especial del artículo 76 LCS (SSTS 200/2015, de 17 de abril, que cita la de 12 de noviembre de 2013, reproducidas en la más reciente 321/2019, de 5 de junio).

La víctima puede acumular ambas acciones y ejercitarlas conjuntamente contra el autor del daño y su compañía aseguradora, unidos por vínculos de solidaridad; o bien, ejercitarlas independientemente sólo contra el causante del daño o únicamente contra la compañía de seguros.

Es obvio, y no necesita mayores explicaciones, que la condena de la aseguradora dependerá de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración asegurada (SSTS nº 579/2019, de 5 de noviembre; 473/2020, de 17 de septiembre; 501/2020, de 5 de octubre y STS nº 1322/2023, 27 de septiembre).

Ahora bien, ésta se ha determinado y declarado en el proceso civil seguido entre las partes ante los tribunales de Barcelona, por lo que la compañía debe resarcir el daño causado por la administración asegurada.

Ya hemos razonado que no vincula la decisión adoptada en vía administrativa en virtud del conjunto argumental antes expuesto, al examinar el primero de los motivos de infracción procesal, en el que determinamos que el conocimiento de la acción de resarcimiento del daño sufrido corresponde a los tribunales de lo civil, pese a los infructuosos intentos de la Administración por evitar este orden jurisdiccional, y, por consiguiente, determinada la responsabilidad del ICS, la compañía debe hacer honor al compromiso asumido y legalmente impuesto de indemnizar a los perjudicados demandantes.

Por todo ello, el recurso de casación no puede ser estimado, al no resultar infringidos los preceptos del CC que se consideran indebidamente vulnerados.

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