1º) Debemos partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 18
de julio de 2019, que es referente en la materia de la responsabilidad medica
por infecciones intrahospitalarias o infecciones nosocomiales. Señala nuestro
Alto Tribunal al respecto lo siguiente:
"Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas
nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro
hospitalario, en el que se le dispensa la atención médica precisa para el
tratamiento de la patología que sufre. Constituyen un problema bien conocido en
la seguridad de los pacientes, que exige una especial atención por parte de los
centros hospitalarios, conscientes como son de su relación con la prestación
sanitaria dispensada en régimen de internamiento o ambulatorio. Son ajenas a
tal concepto las infecciones extra hospitalarias tributarias de tratamiento
médico, o las que se encuentran en fase de incubación, antes del ingreso del
enfermo, que se manifiestan con posterioridad en el curso del proceso curativo.
Son subsumibles, por el contrario, en tal categoría las adquiridas ex
novo en el centro o establecimiento hospitalario a modo de una patología
adicional sobre la sufrida, que puede generar al paciente graves consecuencias
sobre su salud, o, incluso, como el caso que nos ocupa, su fallecimiento. Es
conocida su mayor prevalencia en las UCI o en los pabellones quirúrgicos, así
como su origen en distintas fuentes de infección.
La literatura científica describe diferentes procesos causales de
producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en
las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas
abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes
en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del
catéter entre otras muchas.
La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la
obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de
2007 , "de las legítimas expectativas de seguridad del servicio" que,
frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades
asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los
niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que
los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia
distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida .
El art. 43 de la CE garantiza el derecho a la protección de la salud. No
ofrece duda que los pacientes son usuarios de los servicios sanitarios, como
tales protegidos por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 11.1 establece el deber
genérico de seguridad, cuando norma que "los bienes o servicios puestos en
el mercado deben ser seguros". En el art. 27 de la Ley 16/2003, de 28 de
mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, igualmente aplicable
a los centros privados, se regulan las garantías de seguridad.
Por su parte, los arts. 147 y 148 del precitado RDL, dentro del capítulo
II, del Título II del Libro Tercero, relativo a la responsabilidad civil por
bienes o servicios defectuosos, contempla los servicios sanitarios, señalando
el primero de los mentados preceptos que: "Los prestadores de servicios
serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y
usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del servicio", normando, por su parte, el art. 148, en sus dos
primeros párrafos, que: "Se responderá de los daños originados en el
correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así
reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles
determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de
determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de
calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario",
fijándose, no obstante, para tales supuestos, un límite indemnizatorio de
3.005.060,52 euros, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones
legales.
En definitiva, se viene a reproducir lo reglado en el art. 28 de la Ley
26/1984, de 19 de julio, con la única salvedad de eliminar la expresión
"niveles determinados de pureza", que no aparece en la actual
redacción del art. 148 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre. Dichos preceptos han
sido invocados y aplicados por los tribunales de justicia a la hora de dirimir
las reclamaciones formuladas por los pacientes, en su condición de usuarios de
los servicios médicos, acreedores en tal concepto de recibir una prestación con
las señaladas características de seguridad y eficacia; siendo paradigmática al
respecto la STS 604/1997, de 1 de julio, que enjuiciando un caso en el cual,
tras la práctica de una artrolisis de rodilla, el paciente sufrió una infección
por pseudomona aeruginosa, que determinó la amputación de la extremidad
lesionada, razona al respecto que:
"Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños
originados en el correcto uso de los servicios, [...] En efecto, los niveles
presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además,
posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben
impedir), por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención
quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido
medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones
atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el
legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio
sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que
por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a
diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su
cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con
el alcance y circunstancias de los daños sufridos".
En esta misma línea jurisprudencial, podemos citar la STS nº 225/2004,
de 18 de marzo, que refleja lo que ya entonces era una consolidada doctrina de
esta Sala, en los términos siguientes:
"A mayor abundamiento, no puede obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva que impone, para los servicios médicos, el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias del TS de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 22 de noviembre de 1999 , 30 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, STS de 31 de enero de 2003; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997 , en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: "...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss.). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad".
Con posterioridad podemos citar las Sentencias del TS nº 267/2004, de 26
de marzo, nº 527/2004, de 10 de junio, 1157/2007, de 19 de octubre, que razona
que es "[...] aplicable el criterio de
imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la
realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende
la evitación de infecciones hospitalarias o nosocomiales subsiguientes a la
intervención (STS de 5 de enero 2007)".
En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la
referencia a "servicios sanitarios" a los aspectos funcionales de los
mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños
imputables directamente a los actos médicos -actividad médica propiamente dicha
sometida a la infracción de la lex artis ad hoc - (SSTS 5/2/2001 ; 26/3/2004 ;
5/1 , 15/11 / y 5/12/2007 , 23/10/2008 , 4/06 y 20/11/2009 , 29/10/2010 ,
20/5/2011 o más recientemente 475/2013, de 3 de julio ).
2º) La pionera STS nº 604/1997, de 1 de julio, admitía la
susceptibilidad del juego de la culpa exclusiva, caso fortuito y fuerza mayor,
como motivo de oposición exonerador de la obligación de reparar el daño, lo que
razonaba en los términos siguientes:
"La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético-jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican".
En la STS 1377/2007, de 5 de enero, cuya doctrina se reproduce en la
ulterior STS nº 464/2007, de 7 de mayo, se establece, al respecto que:
"El principio culpabilístico en torno al que se articula la
responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio
de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención
o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los
consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un
servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe
esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir
este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha
propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración
de la conducta del empresario [...] La atribución del daño a caso fortuito exige
que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción
de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien
por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la
imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos
inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del
progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de
los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño
producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de
carácter imprevisible e inevitable".
Añade la Sala en la sentencia que estamos transcribiendo que "Las
infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. La presencia de
gérmenes patógenos en el ámbito hospitalario, su agresividad y resistencia al
tratamiento antibiótico es perfectamente conocida. El grado de prevalencia de
las mismas es un indicador del nivel de calidad asistencial y todos los
hospitales cuentan con protocolos para prevenirlas. Constituyen una
preocupación constante de la medicina preventiva. La minimización del riego
deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro
hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para
instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes
patógenos.
Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma
fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y
reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia
de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta
etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto.
Ahora bien, lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y
profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados,
correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los
principios de disponibilidad o facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC).
Difícilmente se puede dar por acreditado la inevitabilidad del daño si se
desconoce el agente patógeno causante. O si se pretende deducir su
inimputabilidad porque otros pacientes en esas mismas fechas no padecieron una
infección de tal clase, pues tal razonamiento no excluye la incuestionable
infección nosocomial sufrida. Tampoco es de recibo intentar demostrar la
alegada ratio de seguridad del Hospital, a través de una revista de información
general y, por lo tanto, no científica acreditada, prescindiendo de estudios o
estadísticas oficiales, como sería lo procedente.
Remata la sentencia que: "La falta de constancia de la concurrencia
de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede
perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no
padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la
prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del
tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No
estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos
tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por
infracción de la lex artis ad hoc".
En el ámbito de la doctrina de las Audiencias Provinciales, merece
destacarse la sentencia de 4 de mayo de 2020 de la Sección 14ª de la Audiencia
Provincial de Madrid, que señala lo siguiente:
"No se respeta el régimen de responsabilidad del artículo 148 TRLGDCU pues
cuando se produce una infección necesariamente se ha frustrado la legítima
expectativa de seguridad del consumidor en el servicio sanitario (STS 19-10-2007).
El hospital (quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria) no ha
acreditado que el origen fuera endógeno. En todo caso, no puede olvidarse, como
declaró el Dr. Arsenio, las medidas de prevención de infecciones tienen como
objetivo tanto las endógenas, las cruzadas o exógenas, como las ambientales. Pues,
aunque el estafilococo estuviera en la piel o mucosas del Sr. Benigno, hay
medidas y protocolos (así el lavado de la zona a intervenir, etc.) que
pretenden prevenir que esa bacteria patógena acabe por infectar al paciente.
Como señala la STS 19-6-2008 "una infección nosocomial no es un
caso fortuito, ni es imprevisible, ni es inevitable ya que existen unos riesgos
a evaluar y unos controles a realizar".
La falta de prueba no puede ser negativo para el demandante, con base al
principio de disponibilidad y facilidad probatoria, habida cuenta que deberá
ser el hospital el que deberá tener datos propios de tasas estadísticas de
infecciones generales, de traumatología y de artroscopia de rodilla, no solo
para hacer una comparativa casi imposible con datos generales de EPINE que
incluye todo tipo de cirugías y tipos de ingresos, sino principalmente para
demostrar que cada año mejoran sus propias tasas estadísticas, tal y como
declaró el perito, aun asumiendo que la infección cero es imposible. En la
misma línea apunta el protocolo de prevención de infecciones de la OMS al
señalar en su página 16 que la meta fundamental es la reducción del número de
infecciones nosocomiales y su costo, para a partir de la página 18, abordar los
estudios de prevalencia e incidencia, siendo necesario hacer un concreto acopio
de datos que en ningún momento el Hospital ha demostrado realizar, ni ha
aportado."
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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