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viernes, 30 de septiembre de 2022

Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.


A) La Sentencia de la Sala de lo Civil del TS nº 543/2016, de 14 de septiembre de 2016 señala:

Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.

1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del TS nº 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores del TS, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia del TS núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que "en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor.

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el Art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias del TS nº 268/2011, de 20 de abril; y 516/2009, de 15 de julio).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora (Sentencia del TS núm. 273/2016, de 22 de abril). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

B) La jurisprudencia siempre ha distinguido entre las cláusulas delimitadoras del contrato del seguro y las cláusulas limitativas de responsabilidad para restringir las exigencias del art. 3 de la LCS, a estas últimas y siempre ha mantenido que no es necesario la firma expresa del documento que contiene las condiciones generales cuando el asegurado acepte su conocimiento o bien aparece acreditado por la firma de las condiciones particulares en que conste la entrega de las mismas (Sentencias del TS de 7 de julio de 2006 y 13 de marzo de 2008).

Así, en la jurisprudencia, recogida en las SSTS de 30 de diciembre de 2005 y 11 de septiembre de 2006, se viene distinguiendo entre las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el art. 3 LCS, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Con respecto a las limitativas, el art. 3 de la LCS de 8 de octubre de 1980, indica que: "se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán de ser aceptadas por escrito "; precepto que introduce en nuestro Derecho lo que se denomina por la doctrina " principio de la doble firma", una relativa al contrato globalmente considerado, y otra para las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, pues como advierte la STS 31 mayo 1988, sólo únicamente lo cubierto con la suscripción manifestada por la firma se puede estimar como fuente obligatoria derivada de la autonomía de la voluntad.

La jurisprudencia ha señalado también que conocer no supone ni implica aceptar, siendo, pues, únicamente oponibles las cláusulas de limitación de la responsabilidad del asegurador, respecto a concretos y específicos riesgos, siempre y cuando dichas cláusulas se resalten en las pólizas o en sus complementos, se den a conocer al asegurado, éste las acepte, y, finalmente, las suscriba (SSTS de 21 de mayo de 1996 y 29 de octubre de 2004). En el sentido expuesto, la STS de 24 de febrero de 2006 señala que las cláusulas limitativas quedan sujetas al régimen previsto legalmente en el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro: "que comporta una doble exigencia para que la limitación opere en perjuicio del asegurado: por un lado, que la cláusula en cuestión aparezca especialmente destacada respecto de las demás; y por otro que, incluida en las condiciones generales, no sólo haya firmado el tomador del seguro un ejemplar de las mismas -cuando figuren en documento distinto de la propia póliza- sino además que de modo expreso haya firmado las referidas cláusulas limitativas como prueba de su conocimiento y aceptación".

C) Pues bien, es ilustrativa la Sentencia del TS de 19-7-2016, que recoge la doctrina sobre esta materia:

"Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro. 1.- Como recoge la reciente sentencia 273/2016 de 22 de abril, rec. 63/2014. "Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado."

Las SSTS de 20 julio de 2011, rec. nº 819/2008 y 30 de noviembre de 2011, rec. 2230/2008, afirman que:

"Sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala, dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995, 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006, seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005, 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006, sienta una doctrina que, en resumen, considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado". Sentencias posteriores, como la Sentencia del TS nº 82/2012, de 5 marzo, afinando más sobre la delimitación del riesgo, entienden que: "debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes)”.

Por el contrario, las cláusulas limitativas de derecho son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000, operan para "restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido", las cuales, como afirma la sentencia del TS de 15 julio de 2009, rec. 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito (art. 3 LCS).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

D) La solución de la Sala de lo Civil del TS para la adecuada decisión sobre ambas clases de cláusulas (SSTS 20 de julio de 2011, rec. 819/2008; de 30 de noviembre 2011, rec. 2230/2008; 15 de julio de 2009) parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitadoras del riesgo, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial."". En el mismo sentido la SSTS de 28-11-2011, 27-6-2013 nº 417/13 y 22-4-2016 nº 273/16 y 7-11-2017.

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La existencia de bienes inmuebles de una sociedad cuando ya había indicios claros de desaparición del tráfico jurídico de la sociedad por vías de hecho por finalización de su actividad y cierre de oficinas, implica reunir los requisitos exigidos para estimar la acción de responsabilidad del administrador del art. 241 TRLSC.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 10 de junio de 2022, nº 445/2022, rec. 645/2021, declara que no existe una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por su impago.

Pero la acreditación de un remanente de bienes inmuebles de la sociedad  cuando ya había indicios claros de desaparición del tráfico jurídico de la sociedad por vías de hecho, al haber pasado tiempo de la manifestación de la causa de disolución antes señalada y de los signos exteriores de finalización de su actividad y cierre de oficinas, implica reunir los requisitos exigidos para estimar la acción de responsabilidad del administrador del art. 241 TRLSC.

Por cierre o desaparición de facto debe entenderse la retirada inadvertida de la sociedad del tráfico jurídico, de modo sorpresivo, inexplicado y fuera de las vías legales dispuestas para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, previa liquidación de sus relaciones jurídicas y su patrimonio, ya existiese causa de disolución tipificada, ya insolvencia, ya sea por pura voluntad del órgano de administración social.

Pues solo si existe una acción u omisión, incluso culposas, del administrador (por el cese de la actividad de la sociedad por la vía de hecho), y un daño en el sujeto que se estime perjudicado, sólo será admisible la estimación de esta acción de responsabilidad del administrador cuando además resulte probado el nexo causal directo entre lo uno y lo otro. Esto es, que la causa inmediata del daño producido al tercero sea la acción del administrador.

Esta exigencia es particularmente relevante en reclamación contra el administrador de los que son deudas sociales, por el cauce del art. 241 TRLSC, ya que el incumplimiento de meros deberes formales, como la omisión de formulación de cuentas, su presentación a depósito, o su cumplimiento tardío, no puede habitualmente ser conectados causalmente con el impago de la deuda social.

El artículo 241 de la ley de Sociedades de Capital regula la acción individual de responsabilidad contra los administradores.

"Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos".

A) Hechos.

Se presentó escrito de demanda por ALEUCA INVERSIONES SL, como parte actora, contra Artemio Y Arcadio, parte demandada, en la que se deducía acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales de ALCABALÁ PATRIMONIAL SL, contra la administración social por omisión del deber de disolución social, concurriendo causa para ello, así como, acumuladamente, acción de responsabilidad individual. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia por la que se desestimó íntegramente la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes procesales.

Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, sustancialmente, en que, si bien la deuda social estaba acreditada, al derivar de un préstamo por la suma de 240.000 euros realizado en noviembre de 2005, y del que se siguió litigio ante un juzgado de Primera Instancia, con sentencia condenatoria, las causas de disolución invocadas no afloran hasta el año 2008, último de depósito de cuentas, por lo que la deuda esa anterior y no posterior a esa causa de disolución. En cuanto al acción individual, consideró que, pese al cierre de hecho de la sociedad deudora, no se acreditaba la existencia de bienes de esa sociedad al momento de su desaparición, en cuantía como para hacer pago de la deuda, ya que los únicos bienes inmuebles de la sociedad estaban gravados con hipoteca.

B) La acción de responsabilidad individual del art. 241 TRLSC y carga de la prueba .

1º) La denominada acción de responsabilidad individual contra administradores societarios es un tipo de acción que solo muy estrechamente puede soportar como pretensión el traslado de deudas originadas contractualmente con la sociedad al patrimonio, distinto y separado, del administrador social, dada la especial tipología jurídica de esa acción.

En primer término, se trata de una acción que cuenta con una estructura jurídica equiparable a la acción aquiliana, del art. 1.902 del CC, que exige, como elementos básicos, la presencia de una acción u omisión del administrador, un daño en el patrimonio del afectado, un enlace o nexo causal directo entre aquella acción u omisión y este daño, y una valoración jurídica de reproche subjetivo en el actuar del administrador, a título de culpa o negligencia.

Así pues, si existe una acción u omisión, incluso culposas, del administrador, y un daño en el sujeto que se estime perjudicado, sólo será admisible la estimación de esta acción cuando además resulte probado el nexo causal directo entre lo uno y lo otro. Esto es, que la causa inmediata del daño producido al tercero sea la acción del administrador. Esta exigencia es particularmente relevante en reclamación contra el administrador de los que son deudas sociales, por este cauce del art. 241 TRLSC, ya que el incumplimiento de meros deberes formales, como la omisión de formulación de cuentas, su presentación a depósito, o su cumplimiento tardío, v. gr., no puede habitualmente ser conectados causalmente con el impago de la deuda social.

De hecho, no ya la estructura jurídica de la acción, sino su propia regulación positiva apunta en tal sentido, al señalar el art. 241 TRLSC  que esta acción es a salvo de la anterior, esto es, alternativa de la acción social de responsabilidad (que tiene por objeto condenar al administrador a indemnizar a la sociedad, titular ésta precisamente del patrimonio que debe responder, naturalmente, art. 1.257 CC, de la deuda contractual insatisfecha), y añadir después el precepto que la actuación del administrador ha tenido que "lesionar directamente los intereses de aquellos ", inmediatez que no existe cuando el vínculo del acreedor es contractual, y por tanto directo con la sociedad, y en modo alguno con el administrador, donde sería siempre indirecto.

Con ello, cabe recordar que no existe, pues, una especie de garantía personal del administrador respecto de las deudas sociales insatisfechas, ni una responsabilidad general por su impago, sino la supeditada a los márgenes, presupuestos y límites concretos de la prevista específicamente a ese fin, trasladar deudas sociales al patrimonio del administrador, en el art. 367 TRLSC.

Fuera de ello, la acción individual del art. 241 TRLSC exigirá acreditar cumplidamente en nexo causal directo, inmediato, entre el hecho u omisión del administrador y el efectivo impago de la deuda social, además por supuesto de los elementos subjetivos de reproche, los culpabilísticos.

2º) Por tanto, no es que esta acción sea en abstracto inviable al fin de transmitir lo que era un débito social al patrimonio del administrador, por la vía de considerar tal impago contractual como el daño patrimonial, sino que las exigencias de prueba de los elementos estructurales de tal acción estrechan enormemente tal posibilidad en la mayoría de los supuestos concretos.

En este sentido, la STS nº 253/2016, de 18 de abril, FJ 3.2, señala que:

"Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (sentencias del TS nº 131/2016, de 3 de marzo; y nº 242/2014, de 23 de mayo).

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad. (...)En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos (...).

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia."

C) La desaparición de facto de la empresa.

Siempre dentro de los estrechos márgenes de la acción del art. 241 TRLSC, de responsabilidad individual, para lograr la exigencia de deudas sociales contra el patrimonio de un tercero a la relación contractual de la que dimana la deuda, el administrador social, ya antes apuntados, se ha admitido jurisprudencialmente el cierre o desaparición de facto de la sociedad como un hecho susceptible de ser subsumido en el supuesto de hecho de aquella norma, siempre, claro está, que se acredite el resto de los requisitos exigidos para aplicar la figura jurídica de la acción individual de responsabilidad de administradores sociales.

Así, con dicha desaparición de facto de la sociedad, el administrador comete una omisión relevante de un acto debido, con infracción de un deber jurídico impuesto legalmente, como es bien instar la disolución social para abrir el proceso de liquidación social, art. 365 y ss. TRLSC, bien instar la declaración de concurso, art. 5 LC, o bien mantener su continuidad para dar cumplimiento a todos los débitos contractuales contraídos.

Por cierre o desaparición de facto debe entenderse la retirada inadvertida de la sociedad del tráfico jurídico, de modo sorpresivo, inexplicado y fuera de las vías legales dispuestas para la terminación de la personalidad jurídica de la misma, previa liquidación de sus relaciones jurídicas y su patrimonio, ya existiese causa de disolución tipificada, ya insolvencia, ya sea por pura voluntad del órgano de administración social.

Pero para que incluso ante el cierre de hecho pueda prosperar la acción individual mediante la que se reclaman deudas sociales, se requiere jurisprudencialmente un plus, el cual consiste en, al menos, la afirmación razonada sobre la existencia de algún patrimonio remanente de la sociedad deudora al momento de su desaparición. Ello permite establecer un nexo causal entre dicha desaparición del tráfico y el impago de las deudas, que podría haber sido hecho, en todo o en parte, con aquellos bienes. Indica la STS nº 472/2016, de 13 de julio , FJ 3º.3, que:

"En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento".

D) Valoración de la prueba.

La Sentencia fija que las últimas cuentas anuales depositadas por ALCABALA PATRIMONIAL SLA corresponden al ejercicio de 2008, depositadas en el año 2009, y que existen restos de actividad social hasta febrero de 2007, donde solicitó determinadas licencias municipales para edificación. Finalmente, la sociedad, hasta el año 2011 se defendió en juicio frente a la demanda civil interpuesta por ALEUCA INVERSIONES SL, pero dejó de recurrir la sentencia de condena impuesta por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Móstoles. Finalmente se confirma el cierre de las oficinas y establecimientos de la sociedad deudora, en el interrogatorio de Artemio, desde 2009 [vd. soporte digital de grabación audiovisual del acto de juicio, min. 1:24" y ss.].

La demanda de ALEUCA INVERSIONES SL que da lugar a este procedimiento fue presentada en diciembre de 2013, en fechas muy anteriores a la expresión jurisprudencial antes apuntada sobre los requisitos alegatorios de la parte actora en el marco de la acción del art. 241 TRLSC, a los efectos de obtener condena frente a los administradores por impago de deudas sociales. Teniendo en cuenta dicha circunstancia, aquel escrito rector del procedimiento sí contiene la expresa afirmación de que, bastante tiempo después de aparecer la causa de disolución social, la que data de 2008, la sociedad contaba con tres bienes inmuebles, aun sujetos a hipoteca, bajo su titularidad en el Registro de la Propiedad, en certificación expedida en fecha de 2 de diciembre de 2009 [f. 60 a 70 de los autos copias de las notas simples]. E incluso, señala que, en enero de 2010, casi tres años después de los últimos signos de actividad apreciados por la Sentencia en la sociedad, obtuvo la cantidad de 63.000€ por ampliación de un préstamo hipotecario, al hacerse constar ello en la carga registral sobre la finca nº 666 del Registro de la Propiedad de Valmojado [f. 65 de los autos].

Esas alegaciones de ALEUCA INVERSIONES SL y la acreditación de un remanente de bienes en ALCABALA PATRIMONIAL SL cuando ya había indicios claros de desaparición del tráfico jurídico de la sociedad por vías de hecho, al haber pasado tiempo de la manifestación de la causa de disolución antes señalada y de los signos exteriores de finalización de su actividad y cierre de oficinas, implica reunir los requisitos exigidos para estimar la acción del art. 241 TRLSC.

El hecho de que los citados bienes inmuebles de ALCABALA PATRIMONIAL SL estuvieran gravados con hipoteca, objeción que contempla la Sentencia como obstáculo para estimar esta acción, no hace desaparecer el cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, respecto del remanente patrimonial de la sociedad deudora al momento del cierre de hecho. Así, la cuestión es que existen bienes en el patrimonio de la sociedad con los que responder de sus deudas. Precisamente, hubiera sido en el trámite de regular liquidación societaria, que ha sido hurtado por los administradores, donde hubiera podido comprobarse si la legítima expectativa de cobro del acreedor podría haberse realizado frente a aquellos bienes, o en qué porcentaje, en su caso. Todo ello incluso en el caso de que pudieran concurrir a dichos bienes otros acreedores de mejor derecho, puesto que ello no descarta la posibilidad de un remanente.

Alegado y acreditado lo anterior, deber ser una tarea a cargo de la parte demandada el acreditar cumplidamente en el litigio que, pese a la presencia de bienes o derechos en la sociedad deudora, hubiera sido imposible realmente el cobro del crédito reclamado, para destruir el indicio de concurrencia del nexo causal exigido en la responsabilidad individual del art. 241 TRLSC.

E) Conclusión.

Lo anterior conduce a la estimación de la demanda, en cuanto a la acción del art. 241 TRLSC sobre ambos administradores, por el conjunto de las dos deudas reclamadas. Ello con los intereses correspondientes desde la reclamación judicial aquí entablada frente a aquellos administradores para la primera de las deudas, y los intereses ejecutorios para la deuda que resulte de la tasación de costas.

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Es procedente el despido disciplinario del trabajador por apropiarse de dinero de la empresa al constituir un incumplimiento grave y culpable, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 17 de noviembre de 2020, nº 1985/2020, rec. 1420/2020, revoca la sentencia de instancia y declara procedente el despido del trabajador por apropiarse de dinero de la empresa al constituir un incumplimiento grave y culpable y es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

La buena fe contractual se configura "por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena".

El comportamiento del trabajador constituye un incumplimiento grave y culpable y es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b) y d) ET.

Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

A) Hechos.

1º) El demandante Don Jose Ramón, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PASÉ Y NO ESTABAS SL, con CIF B74378241, el 20 de mayo de 2016, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa (40 h semanales de lunes a domingo) (doc. 2 demandada). Se pactó la categoría profesional de Ayudante de camarero y venía percibiendo una salario de 1.309,69 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras (nóminas). El centro de trabajo "las tablas del campillín" está ubicado en Oviedo, C/ Arzobispo Guisasola 24 bajo. El actor venía realizando un horario de 8:00 a 16:00 en lunes a viernes, si bien en ocasiones entraba o salía más tarde , y el sábado hacía habitualmente jornada partida (de 10 a 16 y de 20 a 23 horas), con descansos los días que resultan de los registros de jornada (testifical Alfonso y registros diarios de jornada -doc. 5 empresa). Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 43,05 euros diarios (1.309,69 euros x 12 meses: 365días).

2º) Desde finales del mes de enero de 2015 en el centro de trabajo se instaló un sistema de videovigilancia, con cámaras en todo el establecimiento, incluida la que enfoca a la caja registradora, lo que fue convenientemente comunicado a los trabajadores (testigo Alfonso), incluido el actor (doc. 3 empresa). Las grabaciones que figuran unidas a estas actuaciones fueron extraídas de dicha cámara de videovigilancia (testigo Apolonio).

3º) La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA 11-II-2009) (doc. 3 actor). En lo que aquí interesa dispone:

Artículo 43.- Serán faltas muy graves:

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de aquélla. 4. El robo hurto o malversación cometidos dentro de la empresa.

Artículo 44.- Clases de sanciones la empresa podrá aplicar a las faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A/ y B/. A/ por faltas leves: 1. Amonestación 2. Suspensión de Empleo y sueldo hasta dos días. B/ por faltas graves: 1. Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días C/ por faltas muy graves: 1. Suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días 2. Despido disciplinario.

4º) El sistema de "ticaje" de las ventas efectuadas en la caja registradora consta de cuatro pasos: 1. Selección del producto consumido en la pantalla (doc. 7 empresa), 2. Selección del nombre del camarero (que figurará en el ticket) 3. Selección de la forma de pago 4. Y confección de Ticket. En ese momento se abre el cajón para introducir el dinero en efectivo si el abono ha sido inmediato. Se abre un apartado en la parte superior izquierda de la pantalla con el precio de lo consumido. Si el dinero se introduce más tarde porque el cliente no paga en el acto, queda el referido apartado abierto. El sistema es diferente cuando se sirve en mesa: se abre comanda para ir incluyendo todos los productos suministrados por los comensales y se expide el ticket al final (testifical Alfonso).

5º) En el establecimiento había una pequeña caja con llave (se ve en la grabación), donde se guardaban las propinas. Cada lunes se abría y se repartían entre los trabajadores . Las llaves las tenían el actor y la cocinera. Normalmente hacían el recuento diario de las propinas juntos. Se apuntaba el dinero que había y se colgaba el resultado en la pared (se ve en la grabación). Entre los trabajadores había sospechas de que parte de las propinas no se repartía (testifical Alfonso). El 2 de enero de 2020 Claudio y el actor mantuvieron una conversación en la que el primero le decía que iba a visionar los vídeos de las cámaras de vigilancia pues había sido informado por los trabajadores que faltaban propinas del bote. El actor reconoció que durante dos meses, abril y mayo, había cogido algunos días 10 o 12 euros del bote de propinas porque lo necesitaba para pagar el vestido de boda. Que "asumía el fallo". Negó haber sustraído nada más.

6º) El 8 de enero de 2020 el trabajador , finalizada su jornada a las 16 horas, esperó al jefe porque éste le había dicho que tenían que hablar. Tras mantener una conversación se marchó. El 10 de enero se reincorporó a su puesto de trabajo, y al acabar la jornada el Jefe le dio tres días de vacaciones (testifical Alfonso).

En el establecimiento hay una caja fuerte. El actor tenía la llave. En la caja fuerte había dinero para garantizar los cambios, 610 euros. El mismo 8 de enero de 2020, sobre las 23h, en presencia de otros trabajadores entre los que estaba el testigo Alfonso, Claudio abrió la caja fuerte y contó el dinero que había comprobado que faltaban 215 euros El actor reconoció en conversación mantenida con Claudio el 14 de enero de 2020 que había cogido 215 euros sin comunicárselo a su jefe porque "le daba apuro", que "no le llegaba" porque tenía muchos gastos; le dijo que pensaba devolverlo.

7º) El 14 de enero de 2020 el actor recibió carta de despido fechada el 13 de enero, del siguiente tenor literal:

"Muy Sr Mío:

Tengo la Obligación de comunicarle que esta Empresa ha tomado la decisión de sancionarla por falta muy grave, en razón a los siguientes hechos: Desde finales del año 2018 la Dirección de la Empresa nota una bajada del beneficio, y lo largo del año 2019 se viene estudiando fa causa del mismo, habiendo renovado parte del personal de sala y también habiendo acometido una reforma integral del local en mayo de 2019, donde también se mejoró el sistema de grabación de cámaras del local. El día el día 10 de diciembre de 2019, la Dirección de la Empresa le solicita explicaciones vía WhatsApp a D. Jose Ramón, por seis cajas que había recontado y enviado a esta, que durante el año 2019 no habían cuadrado: 1) 30-6-2019, hay más 120 euros que no están ticados. 2) 09-7-2019, más 20 euros que no están ticados. 3) 22-9-2019, menos 20 euros que faltan en caja. 4) 29-9-2019 menos 200 euros que faltan. 5) 30-11-2019, menos 11 euros faltan. 6) 1-12- 2019, menos 7 euro que faltan. Y no le contesta nada. Ante esta circunstancia la Dirección de la Empresa decide comprobar la caja en varias ocasiones al fina! del día -por la noche- avisando a don Jose Ramón (que hacia la caja al medio día y en ocasiones por la noche) del día de comprobación. Esta medida es puesta por la empresa porque tenía sospecha de que no se estaba haciendo bien la caja o había servicios que no se estaban ticando. El día 26 de diciembre, la dirección de la empresa se presenta a las12:18 de la mañana en el focal, y a las 12:24 comprueba las ventas que lleva el local, habiendo tan solo 21 cafés vendidos, habla con don Jose Ramón, único trabajador que estaba prestando servicio en barra hasta ese momento, le pregunta por las escasas ventas, cuando otros días se suelen llevar más cafés vendidos, a lo que este no ofrece ninguna explicación. Ante la extrañeza de la Dirección de la Empresa, se decide hacer la caja a las 12:38 horas de la mañana, con la sorpresa que se encuentran 40 euros de más que no están ticados por D. Jose Ramón, la Dirección de la Empresa le pide explicación por no haber ticado esos 40 euros, y el trabajador tampoco ofrece explicación alguna a este hecho. A raíz de lo anterior, !a dirección de la empresa informa al departamento de seguridad para que compruebe !a cámara del día 26 de diciembre, certificando que se ve como usted ese día antes de las 12:18 horas de la mañana no tica servicios hasta en 16 ocasiones: a las 08:29:29 horas; a las 9:12:00 horas; a las 09:33:44 horas; 09:52:00 horas; a las 10:00 horas; a las 10:15:40 horas; a las 10:24:28 horas; a las 10:35:48 horas; a las 10:52:00 horas; a las 11:01:40 horas; a las 11:05:00 horas; 11:12:12 horas; a ¡as 11:33:06 horas; a las 11:44:01 horas; a las 11:46:01 horas; ya las 11:49:34 horas. Estos hechos se producen antes de que la Dirección de la Empresa llegue. Por todo esto, se hace un seguimiento de las cámaras de seguridad de! local que enfocan a fa caja para encontrar una explicación a lo que allí sucedía, comprobando que desde el día 11 de diciembre de 2019, cada día y de forma reiterada en varias ocasiones usted no tica los servicios. De dicha comprobación se desprende los siguientes hechos en los que usted participa durante el anterior mes de diciembre de 2019, introduciendo en la presente carta algunos de los momentos en que usted no tica habiendo más ocasiones que se pueden justificar mediante prueba de su mala gestión en la encomienda: 1) Día 11: Usted a las 09:44:54 horas, no tica un servicio; a las 09:32:00 horas, no tica un servicio.2) Día 12: Usted a las 11:15:30 horas, no tica un servicio; a las 11:40:45 horas, no tica un servicio. 3) Día 13: Usted a las 09:58:40 horas, no tica un servicio; a las 10:29:50 horas, no tica un servicio; a las 19:17:50 horas, fuera de su horario de trabajo hace la caja y sustrae un billete de 20 euros, y ¡o mete en su cartera. 4) Día 14: Usted a las 11:04:20 horas, no tica un servicio; a las 11:50:48 horas no tica un servicio. 5) Día 15: Usted a las 12:34:08 horas, no tica un servicio; a las 12:49:30 horas no tica un servicio. 6) Día 16: Usted a las 09:16:06 horas no tica un servicio; a las 09:30:35 horas no tica un servicio. 7) Día 18: Usted a las 10:11:00 horas no tica un servicio; a las 10:26:20 horas, no tica un servicio. 8) Día 19: Usted a las 10:12:55 horas no tica un servicio; a las 10:47:40 horas, no tica un servicio. 9) Día 20: Usted a las 09:38:05 horas no tica un servicio; a !as 11:26:39 horas, no tica un servicio. 10) Día 21: Usted a las 12:06:10 horas no tica un servicio; a las 12:07:44 horas, no tica un servicio. 11) Día 22: Usted a las 13:09:04 horas no tica un servicio; a las 13:28:48 horas, no tica un servicio; a las 13:58:08 horas, no tica un servicio. 12) Día 23: Usted a las 09:48:00 horas no tica un servicio y mete el dinero en el bote de propinas; a las 09:52:34 horas, no tica un servicio. 13) Día 25: Usted a las 12:58:15 horas no tica un servicio; a las 14:42:50 horas no tica un servicio. A mayores, el día 8 de enero la Dirección de la Empresa le pide las llaves de la caja fuerte, de la cual soto hay una llave y la tiene usted por la confianza que la empresa hasta este momento depositaba en usted. A ¡as 23:03 horas, se abre !a caja fuerte y se cuenta el dinero del cambio comprobando que faltan 215 euros, cuando en dicha caja siempre hay 610 euros para cambio, teniendo conocimiento de dicha cantidad todo el personal de barra, y habiendo hecho dicha comprobación delante de los trabajadores : D. Alfonso, don Esteban y don Candido. De dicha caja fuerte solo usted tenia llave siendo imposible que faltara dicha cantidad puesto que es dinero que se utiliza para cambiar y se vuelve a meter, por tanto siempre tiene que haber 61O euros. Sus compañeros en junio de 2019 se venían quejando a la Dirección de la Empresa, sobre la falta de dinero en el bote de las propinas. La Dirección de la Empresa, ajena a la gestión del bote de propinas que llevaban los propios trabajadores , les recomienda comprar una hucha con llave de la cual tiene copia una trabajadora de cocina, y Usted. En los siguientes meses posteriores: Julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019; los trabajadores siguen quejándose por faltar dinero del bote de las propinas. Ante los hechos conocidos por la Dirección de la Empresa, que usted ha realizado durante el mes de diciembre no ticando servicios en numerosas ocasiones y sustrayendo 20 euros de la caja, el día 2 de enero de 2020 la Dirección de la Empresa, por sospechas de que pueda ser usted quien sustrae dicho dinero del bote, le pide explicaciones al respeto, a lo que usted reconoce que lo hizo durante los meses de Junio y julio a razón de 10 euros a! día. Usted no ha ticado servicios despachados y ha cogido dinero de la caja registradora y de la caja fuerte, sin ningún tipo de autorización. Con estos hechos ha incumplido con !as normas de comportamiento más esenciales de cualquier centro de trabajo, y con ello ha perdido la imprescindible confianza que debe existir en un trabajador constituyendo un incumplimiento de los deberes derivados de su contrato de trabajo y, en especial, el reflejado en el párrafo a) del artículo 5 de la citada Ley del Estatuto de los Trabajadores: cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia". Estos hechos son absolutamente contrarios a las normas que han de regir en el ambiente laboral y están tipificadas como FALTA MUY GRAVE en e! vigente Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias en su artículo 43.2 "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas ...",y en el artículo 43.4 "el robo, hurto o malversación de cometidos dentro de la empresa", y constituye causa de extinción contractual, tal como recoge el apartado d) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. La calificación de la falta en su grado máximo se realiza teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento contractual, la reiteración en la conducta, el desprecio por las normas de comportamiento en que ha de basarse la relación labora! y el quebrantamiento de !a confianza que implica la relación laboral. Ello motiva la imposición de la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, tal como establece el artículo 44.c).2 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, teniendo efectos de hoy mismo. Le comunicamos igualmente, que se encuentra a su disposición desde este momento la correspondiente liquidación devengados por Vd. hasta la fecha de la extinción de este contrato, en el centro de trabajo. Administrador Pase y No Estabas SL".

8º) Considerando que el despido era improcedente, el trabajador presentó la demanda que aquí se resuelve solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido con efectos de 13 de enero de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

B) Motivos de revisión fáctica de una sentencia laboral.

1º) La carta de despido en modo alguno puede justificar una revisión fáctica pues es documento que carece de eficacia revisora en cuanto no es un medio de prueba sino la documentación de las hipótesis fácticas que el empleador deberá acreditar en juicio. Es el medio material de introducir esas hipótesis, tanto como que el artículo 105.2 LJS cifra en esa carta el límite de lo que podrá alegar y probar. Cuestión distinta serán los hechos procesales que contenga, de los que las partes carecen de dominio; y los conformes, que quedan fuera del objeto de prueba.

2º) Por lo que respecta a las grabaciones y WhatsApp, la solución no es distinta si bien con otro fundamento. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre su valor a efectos revisorios en sentencias de 16 de junio de 2011 y 26 de noviembre de 2012, entre otras al precisar que:

"4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL, la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva".

C) Son motivos de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo o la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.

El artículo 54.2 b) ET considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas".

De acuerdo con el artículo 20.1 ET, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 ET. En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010, que la buena fe contractual se configura "por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena".

D) Valoración de la prueba.

Consta acreditado que el actor, aparte de incumplir las órdenes del empresario en relación con el sistema de ticado de las consumiciones en la caja registradora (introducir el dinero directamente, cantidades de más sin ticar) y que cogió 20 euros de ésta el 13 de diciembre de 2019 sin constar si fue para pagar gastos aun cuando ciertamente los hubo, se apropió de 215 euros que se encontraban depositados en una caja fuerte de la cual él tenía llave sin advertírselo al empresario. Es cierto que estaba implantado un sistema al hacer la "caja" al final del turno conforme al cual se hacían constar en un papel que se enviaba al jefe las incidencias habidas: gastos, descuadres, adelantos o anticipos salariales. Ahora bien, nada tienen que ver estas incidencias con la disposición de 215 euros sin conocimiento y consentimiento del empresario, reconociendo con posterioridad, el mismo día que se le entrega la carta de despido, que efectivamente había cogido el dinero porque tenía muchos gastos y que pensaba devolverlo.

La Juzgadora de instancia considera que, "el hecho de haber reconocido que efectivamente había cogido el dinero sin comunicarlo, lleva a pensar que era también cierta su intención de devolverlo o contabilizarlo en el momento de devengar el salario del mes de enero, pero no tuvo la oportunidad de demostrarlo, al ser despedido antes de que acabase el mes. Ciertamente el actor abusó de su condición de encargado más no consta antecedente alguno".

No obstante tal valoración resulta necesario tener presente la doctrina jurisprudencial en lo que se refiere a la calificación de la infracción como falta muy grave y recordar que la presencia y efectos de la buena fe en la figura jurídica del despido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (Rec. 2.643/2009) razona lo siguiente:

"A. El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B. La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador , es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E. Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F. Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

E) Conclusión.

La valoración de las circunstancias declaradas probadas llevan a concluir que el comportamiento del actor constituye un incumplimiento grave y culpable y es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b) y d) ET.

Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

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jueves, 29 de septiembre de 2022

Conforme al artículo 35 del ET si se realiza una jornada de trabajo superior a su duración máxima, como cuando los trabajadores tienen que hacerlo para compensar la jornada reducida unilateralmente por el empresario estaríamos ante la realización de horas extraordinarias.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2020, nº 883/2020, rec. 413/2020, declara que, conforme al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, si se realiza una jornada de trabajo superior a su duración máxima, como cuando los trabajadores tienen que hacerlo para compensar la jornada reducida unilateralmente por el empresario, estaríamos ante la realización de horas extraordinarias.

Las horas extraordinarias debe retribuirse conforme a la cuantía que se fije. Se trata de una obligación legal impuesta en el ET y para que sea válido el pacto entre las partes, ambas deben respetar los mínimos de derecho necesario fijados en el ET, que exige el abono de la hora extra conforme a la cuantía fijada en convenio colectivo.

La Sala de lo Social del TSJ de Canarias, señalaba en su sentencia de 20 de julio de 2018, conforme al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, 'si se realiza una jornada de trabajo superior a su duración máxima, y es lo que tuvieron que hacer los actores para recuperar la jornada reducida unilateralmente por el empresario, estaríamos ante la realización de horas extraordinarias. Las horas extraordinarias deben retribuirse conforme a la cuantía que se fije. Se trata de una obligación legal impuesta en el ETT' y 'Para que sea válido el pacto entre las partes, ambas deben respetar los mínimos de derecho necesario fijados en el ETT, que exige el abono de la hora extra conforme a la cuantía fijada en convenio colectivo'. Por lo que, si ambas partes acordaron 'recuperar jornada, realizando horas más allá de la jornada ordinaria, el importe de esas horas debe retribuirse como hora extra, pues por más que se trate de recuperar una jornada pérdida, se trata de horas extras al realizarse por encima de la jornada ordinaria de trabajo. Y téngase en cuenta que la decisión de reducir la jornada no fue fruto de la negociación colectiva sino una decisión de la Administración, con lo que no puede hablarse de compensar horas dejadas de prestar voluntariamente y por conveniencia personal del trabajador, sino de compensar horas en las que su empleadora no le dejo prestar servicios. El acuerdo no podía fijar una cuantía inferior para las horas a recuperar que las que fija el CC para la hora extra, desde el momento que las horas se iban a recuperar realizando una jornada ordinaria superior a la pactada'.

Con lo cual, aunque efectivamente el acuerdo transaccional no quedó invalidado por la posterior declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional 57ª de la Ley 10/2012, ni por un vicio en el consentimiento en la parte actora, el mismo debía respetar en todo caso ciertos mínimos de derecho necesario, entre ellos que si en el año 2014 se tenían que realizar más horas que las previstas como jornada anual ordinaria, para recuperar horas no realizadas en 2013 como consecuencia de la aplicación de la Ley 10/2012, no cabía compensar esas horas como jornada ordinaria, sino que se trataba de auténticas horas extraordinarias y como tales debían haber sido pagadas, pues esa obligación no dependía en absoluto de que la disposición adicional 57ª fuera o no constitucional.

De modo que, ascendiendo el importe objeto de condena a la diferencia entre la cuantificación como horas extraordinarias de las horas 'recuperadas' en 2014 (hecho probado 7º) y lo percibido en diciembre de 2013 como 'recuperación' (hecho probado 8º), lo fallado en instancia se ajusta al criterio adoptado por la Sala en esta misma cuestión, lo que obliga a confirmar el pronunciamiento recurrido aunque sea por otros argumentos".

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

Por lo tanto, se ha de reconocer a la actora el derecho a percibir la diferencia entre la cuantificación como extraordinarias de las 91,14 horas "recuperadas" en 2014 y lo percibido en diciembre de 2013 como "recuperación", la cual asciende a 106,08 euros, debiendo el Organismo demandado estar y pasar por tal declaración y abonar la referida cantidad.

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miércoles, 28 de septiembre de 2022

No cabe la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento efectuada en la sentencia de instancia si la empresa viene obligada por el convenio colectivo al inmediato reingreso del trabajador tras su excedencia voluntaria.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 24 de abril de 2017, nº 484/2017, rec. 235/2017, declara que no cabe la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento efectuada en la sentencia de instancia si la empresa viene taxativamente obligada por el convenio colectivo al inmediato reingreso del trabajador tras su excedencia voluntaria, y sin posibilidad alguna de oponerle la inexistencia de vacantes en la empresa. 

El artículo 32 del Convenio Colectivo de hostelería de Las Palmas establece el reingreso inmediato del trabajador al término del periodo de excedencia voluntaria como mejora de la regulación legal de esta, siempre que preavise con al menos 30 días de antelación al vencimiento de la excedencia, cuya condición evita, de cumplirse, que su reingreso quede sometido a la existencia de vacantes. Es decir, no cabe la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento efectuada en la sentencia de instancia porque la empresa viene taxativamente obligada, por imperativo de aquella norma convencional, al inmediato reingreso del trabajador tras su excedencia voluntaria, con la única condición de preavisar con una antelación de al menos 30 días al vencimiento de aquella, y sin posibilidad alguna de oponerle la inexistencia de vacantes. 

A) Hechos. 

1º) Según consta en Autos, se presentó demanda por don Carlos Jesús, en reclamación de Despido siendo demandados BENEMPRES S.L., LA CABAÑA BRASAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 13.12.2016, por el Juzgado de referencia. 

En la Sentencia del Juzgado de lo Social y como hechos probados, se declaran los siguientes: "El actor viene prestando servicios para la demandada Puerto Rico S.A. con antigüedad de 28-10-93, categoría de camarero y salario prorrateado en el momento de su excedencia de 50 Euros. 

El actor solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria durante dos años, a partir del 15-7-2011 hasta el 15-7-16. Solicitó el reingreso en la empresa el 20-4-2016, siéndole denegada por escrito de 16-7-16 que consta en autos y se da por reproducido donde se dice que con los puestos de trabajo que están operativos tenemos cubiertas todas las necesidades de la empresa". 

2º) El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento en la demanda interpuesta por Don Carlos Jesús contra Benempres S.L., La Cabaña brasas S.L. y el Fogasa debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra dejando a salvo el derecho del actor a plantear la acción de reingreso." 

B) Motivos del recurso. 

Frente a la sentencia que, apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento , absolvió a las empresas codemandadas de los pedimentos de la demanda por despido del actor, dejando a salvo el derecho de este a plantear acción de reingreso en la empresa; se alza el trabajador en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del artículo 193 c) LRJS, por infracción del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas. Sostiene que dicha norma convencional establece una mejora en la regulación de la excedencia voluntaria en el ET, habilitando en beneficio del trabajador el derecho a la reincorporación automática tras el periodo de excedencia voluntaria si preavisa con 30 días de antelación al reingreso, por lo que no estando condicionado esta a la existencia de vacantes, la negativa empresarial a su reincorporación debe ser considerada como despido improcedente. 

C) Regulación legal: 

El artículo 46.1 y 2 del ET dispone lo siguiente: 

"1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria ." 

El primer párrafo del artículo 32 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de la Provincia de Las Palmas, publicado en el BOP de 1.2.2013, con vigencia desde 1.1.2012, establece lo siguiente: 

"El trabajador que tenga una antigüedad en la empresa de un mínimo de un año podrá solicitar la excedencia voluntaria , pudiendo ser dicho periodo de excedencia de hasta cinco años, con un máximo de una prórroga. Se establece como mejora de la regulación legal de la excedencia que el reingreso del trabajador será inmediato al término del periodo de excedencia , si bien para ello el trabajador deberá preavisar con al menos treinta días de antelación al vencimiento de la excedencia . De no producirse tal preaviso, el trabajador o trabajadora estará a la existencia de vacantes, conservando únicamente un derecho expectante a su reingreso." 

D) Valoración de la prueba. 

Del inalterado relato fáctico se deduce que el actor, con categoría profesional de camarero y antigüedad de 28.10.1993, obtuvo excedencia voluntaria de la empleadora durante el periodo 15.7.2011 a 15.7.2016. Con fecha 20.4.2016 solicitó el reingreso que le fue denegado el día 16.7.2016 incluyendo en el correspondiente escrito el siguiente inciso: "con los puestos de trabajo que están operativos tenemos cubiertas todas las necesidades de la empresa". 

La sentencia impugnada concluye apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada porque de la negativa empresarial a su reincorporación no se deduce una voluntad extintiva de la relación laboral, dejando a salvo el derecho del actor a plantear acción de reingreso. 

En su recurso, este último reitera el petitum de su demanda al entender que, habiendo dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 32 del Convenio Colectivo mencionado, la negativa empresarial a su automática reincorporación constituyó un despido, que ha de ser declarado improcedente, con las consecuencias legales oportunas. 

Y tiene razón el recurrente. El artículo 32 del citado Convenio Colectivo establece el reingreso inmediato del trabajador al término del periodo de excedencia voluntaria como mejora de la regulación legal de esta, siempre que preavise con al menos 30 días de antelación al vencimiento de la excedencia , cuya condición evita, de cumplirse, que su reingreso quede sometido a la existencia de vacantes. Es decir, no cabe la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento efectuada en la sentencia de instancia porque la empresa viene taxativamente obligada, por imperativo de aquella norma convencional, al inmediato reingreso del trabajador tras su excedencia voluntaria , con la única condición de preavisar con una antelación de al menos 30 días al vencimiento de aquella, y sin posibilidad alguna de oponerle la inexistencia de vacantes. 

El periodo de excedencia voluntaria del trabajador vencía el día 15.7.2016 por lo que habiendo preavisado su solicitud de reingreso el día 20.4.2016 dio cumplimiento a aquella previsión convencional, teniendo derecho a su inmediata reincorporación. El incumplimiento de la empresa basado en su supuesta reorganización derivada de circunstancias adversas que impiden dicha reincorporación, constituyó un despido que debe ser declarado improcedente (art. 55.4 ET), con las consecuencias prevenidas en el artículo 56.1 ET. Y no habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser revocada con estimación del recurso interpuesto.

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