La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de marzo de 2021, nº
341/2021, rec. 3951/2018, reconoce la prestación por desempleo al hijo menor de
treinta años contratado por un trabajador autónomo con el cual no convive, por
lo que no está excluido del ámbito de aplicación del ET ya que en los supuestos
de no convivencia no existe la presunción de que dicha relación sea la de
“trabajos familiares”.
Por lo tanto, un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET, supuesto en el que se encuentra el recurrente.
El acceso a la
prestación no resulta así subordinado al requisito de que el solicitante sea
mayor o menor de esa edad, lo que supondría un trato desigual sin razón
objetiva entre los hijos del empleador. En cambio, sí permite justificar la
diferencia de trato el dato de la convivencia o no con el progenitor, pues
puede constituir un indicio de dependencia económica de este.
La DA 10ª de la Ley 20/2007 se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral, tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".
A) Objeto de la litis.
El objeto de este
recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si
procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años,
que presta servicios para su padre, afiliado al RETA, en virtud de un contrato
de trabajo y que no convive con el mismo.
B) Hechos.
1º) El Juzgado de lo
Social número 1 de los de Murcia dictó sentencia el 23 de junio de 2016, autos
número 903/2014, estimando la demanda formulada por don Gonzalo contra el
SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, declarando el derecho del demandante a la
reanudación de la prestación concedida y disfrutada en parte, condenando a la
demandada a abonar la citada prestación, dejando sin efecto la revocación de la
misma.
Tal y como resulta de
dicha sentencia, al actor le fue reconocida prestación por desempleo en fecha
04/07/2012 (ERE suspensivo); en fecha 10 de junio de 2014 se solicita la
reanudación de la prestación (un segundo ERE suspensivo).
En la comunicación de
la entidad demandada de fecha 18 junio de 2014 se contienen los siguientes
motivos: "hemos detectado que las cotizaciones que sirvieron de base para
la aprobación de la prestación que pretende reanudar no pueden tenerse en
cuenta puesto que estaba contratado por su padre, siendo éste trabajador
autónomo y usted menor de 30 años. De acuerdo con lo dispuesto en la
Disposición Adicional décima de la Ley 20/2007 reguladora del Estatuto del
Trabajador Autónomo, los trabajadores autónomos podrán contratar a sus hijos
menores de 30 años, pero quedarán excluidos de la cobertura por
desempleo...".
En fecha 18 de julio la
comunicación se eleva a resolución por iguales motivos.
2º) El actor fue contratado
en el año 2002, en junio. Consta en la documental volante de empadronamiento de
fecha 16/02/2009 del actor en Espinardo, siendo su estado civil casado y no
conviviendo con su padre desde el año 2009. en la urbanización citada. El fin
de la obra de dicha urbanización se produce en fecha 12 de noviembre de 2008.
El demandante fue
despedido, extinción por jubilación del empleador; y nuevo contrato con otro
empleador en el mismo centro de trabajo en fecha 02-05-2016. Consta el ERE de
2013 reducción de jornada en el 50% por un año y prórroga de dicho ERE por un año
más.
3º) La Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia el 31 de
octubre de 2017, recurso número 490/2017, estimando el recurso formulado,
desestimando la demanda interpuesta y confirmando la resolución impugnada de la
Dirección Provincial del SPEE de 18 de julio de 2014.
La sentencia razona que
el artículo 1.3.e) del ET excluye la existencia de relación laboral cuando los
servicios se prestan para el empresario por sus descendientes, salvo que se
acredite la condición de asalariado y el mismo precepto establece la presunción
contraria a la existencia de relación laboral, cuando existe convivencia.
Cuando el empleador es
un trabajador autónomo la disposición adicional Quinta establece una regulación
específica, al admitir que estos puedan contratar como trabajadores por cuenta
ajena a los hijos menores de 30 años, "aunque convivan con él", si
bien en este caso carecen de cobertura por desempleo, es decir, no tienen
derecho a la prestación por desempleo. Tal regulación específica deja sin
efecto la presunción de no laboralidad de la relación que establece el artículo
1.3.e) del Estatuto, de modo que, tratándose de hijos menores de 30 años, cabe
su contratación laboral, exista o no convivencia, con la singularidad de que en
tal caso, los menores de tal edad contratados no tienen derecho a la prestación
por desempleo.
C) Jurisprudencia.
1º) La sentencia de
contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura el 10 de octubre de 2017, recurso número 527/2017, estimó el recurso de
suplicación interpuesto por D. Jose Carlos frente a la sentencia de fecha 20 de
junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Cáceres,
en el procedimiento número 79/2017.
Consta en dicha
sentencia que el actor ha prestado servicios para su padre en diferentes
periodos, desde el 20 de julio de 2009 hasta el 10 de diciembre de 2016, a
excepción de 101 días que lo hizo para la empresa Paisaje X Arquitectura
Vegetal. Solicitada el alta inicial de prestación por desempleo le fue denegada
por resolución de 29 de diciembre de 2016, por cuanto el periodo de ocupación
cotizado en los últimos 6 años incluye cotizaciones que no pueden ser
computadas no alcanzando el mínimo de 360 días cotizados, por ser hijo de
empresario, haber mantenido una relación laboral y ser menor de 30 años, no
contemplando las cotizaciones a dicha relación laboral la contingencia de
desempleo. El trabajador figura empadronado desde el 27 de enero de 2012 en la
Avenida de la Constitución núm. 8 de la localidad de Malpartida de Plasencia.
La sentencia, invocando
la sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2012, recurso 1628/2011, entendió
que la supresión de la protección por desempleo a los hijos que contrate el
trabajador autónomo que sean menores de 30 años ha de limitarse a quienes con
él convivan pues si se les contrata como trabajadores por cuenta ajena quiere
decir que tienen el carácter de asalariados y tal restricción no puede
interpretarse de forma extensiva, concurriendo en el supuesto examinado la
circunstancia de que el hijo no convive con el padre.
2º) Entre la sentencia
recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo
219 de la LRJS.
En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores, menores de 30 años, que
son contratados por su padre, con el que no conviven, encontrándose éste
afiliado al RETA y que solicitan prestaciones por desempleo. La sentencia
recurrida deniega el derecho a tales prestaciones, en tanto la de contraste se
las reconoce.
D) Un hijo no conviviente,
aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de
aplicación del ET.
1º) El recurrente aduce
que la sentencia recurrida ha vulnerado lo dispuesto en la DA 10 de la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.
La DA 10ª de la Ley
20/2007, de 11 de julio establece:
"Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo.
Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.
Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:
a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento".
2º) Cuestión similar a
la ahora planteada referente a la interpretación de la DA 10 de la Ley 20/2007,
ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
de 12 de noviembre de 2019, recurso 2524/2017, en la que se contiene el
siguiente razonamiento:
"Primero: Del tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, resulta que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con él. La dicción del precepto "..., los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso , del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo ". La frase "en este caso" se refiere a los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase "aunque convivan con ellos" precede inmediatamente a "en este caso".
Segundo: La interpretación contraria conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. No puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años. Por el contrario, si que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.
Tercero: En la regulación anterior a la introducida por la Ley 20/2007 de 11 de julio, si bien se establecía en el artículo 1.3 e) del ET, que no estaban incluidos en el ET, los trabajos familiares, se admitía la excepción de que estaban incluidos en el ET, si se demuestra la condición de asalariado de quienes lo llevan a cabo, considerándose familiares a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
Por lo tanto, un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET, supuesto en el que se encuentra el recurrente.
Cuarto: De forma paralela a la regulación precitada del ET, el artículo 12.1 de la LGSS establece: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".
La DA 10ª de la Ley 20/2007 se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral, tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".
E) Conclusión.
Aplicando la anterior
doctrina al supuesto examinado, que ha de mantenerse por razones de seguridad
jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que conduzcan a un cambio
jurisprudencial, procede la estimación del recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba
y Vega, en representación de D. Gonzalo.
Concurren las
circunstancias que posibilitan el acceso a la prestación de desempleo denegada
ya que nos encontramos en el supuesto de un hijo menor de 30 años, no
conviviente, contratado por su progenitor, afiliado al RETA, por lo que no está
excluido del ámbito de aplicación del ET, lo que determina, como ya se ha
adelantado, la estimación del recurso formulado.
Dicha solución es
absolutamente respetuosa con los postulados constitucionales ya que supone que
el acceso a la prestación de desempleo no resulta subordinado al requisito de
que el solicitante, hijo de una persona trabajadora afiliada al RETA, sea mayor
o menor de treinta años, lo que supondría una discriminación por razón de edad,
sino que, partiendo del hecho de que es menor de treinta años, se le reconoce
el derecho a la citada prestación en el supuesto de que no conviva con su
progenitor, denegándosele en caso contrario.
El requisito de la
convivencia se erige así en la piedra angular que, cumplidos los restantes
requisitos, disciplina la concesión de la prestación, exigencia no contraria a
la Constitución ya que es un factor relevante para determinar la existencia de
una especial relación y, en su caso dependencia, tal y como resulta del
artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 12 de la Ley General de la
Seguridad Social. Por otra parte tal requisito es tenido en cuenta por la Ley
General de la Seguridad Social para la concesión de numerosas prestaciones,
como pueden ser las prestaciones en favor de familiares, ex artículo 226 de la
LGSS.
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