La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 12 de julio de 2022, nº
646/2022, rec. 1367/2019, reconoce el permiso por lactancia a un trabajador al que
se le había denegado porque la madre del menor no trabajaba y, por tanto, podía
perfectamente asumir su cuidado.
El trabajador
demandante tiene derecho a disfrutar de permiso de lactancia tras el nacimiento
de su hijo menor de nueve meses, que le había sido denegado por la empleadora
al no desempeñar la madre trabajo retribuido.
Una vez que el derecho
se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido
atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el
disfrute del permiso.
Pese a su denominación,
este permiso es un derecho individual desconectado de la maternidad, pues la
Ley no impone que sea la madre quien lo disfrute, así como tampoco que
desaparezca cuando uno de los titulares carece de actividad laboral, por lo que
debe considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito
adicional a los previstos legalmente.
La corresponsabilidad
en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio
indistinto del derecho ya que, de lo contrario, se corre el peligro de
perpetuación de roles tradicionales, sexistas y contrarios a los objetivos de
equiparación entre hombres y mujeres.
A) Cuestión suscitada y
evolución normativa.
Se discute sobre el
eventual derecho del padre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en
cuenta que la madre no desarrolla actividad productiva y que los hechos
litigiosos ocurren durante la primavera de 2018.
Por más que resulte
inusual, puesto que la discusión versa estrictamente sobre el alcance de un
precepto (el artículo 37.4 ET) y puesto que el mismo ha sufrido diversas
redacciones a lo largo del tiempo, interesa comenzar examinando su tenor en
esas sucesivas versiones, en el bien entendido de que ahora solo interesa
atender a la titularidad del derecho y su ejercicio.
1º) Estatuto de los
Trabajadores de 1980.
a) La Ley 8/1980, de 10
de marzo, del Estatuto de los Trabajadores ya recogía en su artículo 37.4 la
institución que nos ocupa. Conforme a esa versión inicial, no cabe duda de que
solo las mujeres que trabajasen podían invocar el derecho de referencia:
Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad.
b) La STC 109/1983 de 25 marzo descartó la existencia de discriminación alguna, teniendo en cuenta que la mujer pertenece a un grupo especialmente desfavorecido, por lo que, se debían adoptar medidas que aseguraran la igualdad efectiva de trabajo y de oportunidades:
"La justificación de que el permiso cuestionado se otorgase a la madre trabajadora sin mencionar al padre ni siquiera tiene su origen en la diferencia de sexo, pues halla un fundamento objetivo y razonable en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre".
2º) Redacción del ET tras
la Ley 3/1989.
Mediante Ley 3/1989, de
3 de marzo, se amplía a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se
establecen medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el
trabajo. En ese contexto, el artículo 37.4 ET introduce una importante
innovación en el tema que nos ocupa, al admitir que también el varón puede
disfrutar de este permiso, aunque solo en el caso de que también trabaje la
madre. Recordemos su tenor:
“Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre en caso de que ambos trabajen”.
3º) Redacción del ET tras
la Ley 39/1999, de 5 noviembre.
a) Operando ya sobre el
texto refundido de 1995, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras,
introdujo un matiz que mejoraba la regulación precedente, al clarificar que la
reducción del tiempo de trabajo no operaba sobre la jornada "normal"
sino sobre la propia de la mujer trabajadora, sin alterar el tema de la
titularidad. Recordemos su tenor:
“Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”.
b) Respecto de esta
norma, nuestra STS 7 abril 2005 (rcud. 430/2004) no pudo examinar la reclamación de un
trabajador, por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, al
tomar una de ellas en cuenta lo previsto por el convenio colectivo aplicable:
"no existe discrepancia doctrinal entre las sentencias comparadas en torno
al art. 37.4 ET, puesto que ambas sostienen que dicho precepto solo reconoce al
trabajador el derecho al permiso si también su mujer trabaja y lo hace por
cuenta ajena" y "la divergencia de sus soluciones obedece
exclusivamente a que en la recurrida se planteó la denuncia del precepto
convencional, que ni fue alegado en la referencial ni ésta podía examinarlo
dada la cognición limitada a las denuncias formuladas".
c) La STS 20 junio 2005
(rec. 83/2004, Aldeasa) admite la validez del convenio colectivo que permite
acumular las horas y disfrutarlas como un permiso por jornadas completas si el
titular del derecho considera que, "como consecuencia de sus necesidades,
dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido,
que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 ET ".
d) Especial relevancia
posee la STJUE de 30 septiembre 2010 (C-104/09) Roca Álvarez), considerando
opuesta al Derecho Comunitario " una medida nacional como la controvertida
en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que
tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso,
según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al
nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que
tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del
citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de
trabajadora por cuenta ajena".
4º) Redacción tras la
Ley Orgánica 3/2007.
a) La Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI),
reordenó la institución de manera importante: contempla el supuesto de parto
múltiple y admite el disfrute acumulado del permiso. Respecto de la
titularidad, mantiene la opción de que cualquiera de los progenitores disfrute
del permiso si ambos trabajan:
“Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen."
b) Nuestra STS 11
noviembre 2009 (rec. 133/2008; ANGED) precisa que la duración del permiso se
aumenta de forma directa por el nuevo precepto cuando establece que el indicado
permiso se incrementará proporcionalmente en caso de parto múltiple. Pero ese
incremento no se aplica a la acumulación, que ni siquiera es necesaria en el
esquema legal, pues el precepto se limita a indicar que "la mujer, por su
voluntad" puede acumular el permiso "en jornadas completas en los
términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue
con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla".
5º) Redacción tras las
reformas de 2012.
a) Tanto el RDL 3/2012 cuanto
la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, introdujeron alguna medida sobre conciliación de la vida familiar y
laboral. Fruto de ello es la mayor complejidad aportada al precepto que
examinamos: desvincula el permiso del nacimiento biológico (abarca adopción o
acogimiento) y refuerza el carácter indistinto de la titularidad. Veamos su redacción:
“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.
b) Nuestra STS 419/2018
de 19 abril (rcud. 1286/2016) explica que existe derecho a la acumulación en
jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo
disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de
ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el
empresario. El legislador ha señalado que la negociación colectiva puede
permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho
consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula
y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la
expresión "acumularlo", en clara referencia al derecho y no dice
"acumularla" en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo
que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de
ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para
el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y
trabajador se mejore la norma legal o convencional.
c) La sentencia del TS nº
224/2020 de 10 marzo (rec. 224/2020; CLHS.A.), examinando la validez de una
práctica empresarial que impide disfrutar del permiso hasta que transcurren 16
semanas desde el nacimiento, ha expuesto que las condiciones legalmente
exigidas no pueden aumentarse.
6º) Redacción tras el
RDL 3/2019.
Operando ya sobre el
vigente texto refundido de 2015, el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas
urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres
y hombres en el empleo y la ocupación introdujo nuevos cambios. Ahora sí aparecen
importantes novedades respecto de la titularidad del permiso: constituye un
derecho individual y solo si los dos progenitores (o equivalentes) trabajan en
la misma empresa puede restringirse el disfrute simultáneo. Examinemos con
atención su tenor:
“En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.
Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses".
B) Términos del debate.
1º) Hechos relevantes.
El trabajador, que
presta servicios para la mercantil demandada (Mecalux SA) desde 2006, con
categoría de oficial de primera, reclama (mayo de 2018) el reconocimiento del
derecho a disfrutar de permiso de lactancia tras el nacimiento de su hijo menor
de nueve meses, siéndole denegado por la empleadora al no desempeñar la madre
trabajo retribuido.
2º) Sentencias recaídas
en el procedimiento.
A) Con fecha 14 de
septiembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón dicta su sentencia
355/2018. Estima en parte la demanda del trabajador y reconoce su derecho a
reducción de jornada por lactancia, permitiéndole acumular todo el periodo en
14 jornadas de trabajo. Sin embargo, no acoge la petición de una indemnización
adicional por vulneración de derechos fundamentales de 6000 euros.
B) La sentencia aquí
recurrida, la 324/2019 de 19 febrero (rec. 2855/2018), dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias estima en parte el
recurso de suplicación interpuesto por la empresa en el único sentido de
suprimir la referencia al disfrute mediante acumulación, desestimándolo en lo
demás. Sin embargo, confirma el pronunciamiento principal relativo al
reconocimiento del derecho del trabajador demandante a disfrutar del permiso de
lactancia, disfrute que será ejercido en los términos legal y convencionalmente
previstos. Además, estima el recurso del actor condenando a la demandada a
indemnizarle por el daño moral causado en la cantidad de 6.000 euros.
Analiza, en primer
término el recurso de la empresa, que se opone al reconocimiento del derecho,
señalando que la controversia jurídica gira necesariamente en torno al análisis
de la naturaleza y finalidad del permiso de lactancia cuando, como aquí sucede,
uno de los dos progenitores no trabaja, debiendo interpretarse el artículo 37.4
ET, en la redacción posterior al RD-Ley 3/2012 y Ley 3/2012, en la que la
referencia a la mujer como titular del derecho ha dado paso a la desvinculación
del género de su titular, para concluir, tras referir la doctrina que estima
oportuna, que tanto la literalidad del precepto estatutario como su finalidad
conducen a rechazar que la indistinta titularidad que reconoce pueda quedar
condicionada por el hecho de que uno de los progenitores no trabaje. Confirma
el derecho a disfrutar el permiso de lactancia; estima, no obstante, la otra
cuestión planteada, que el disfrute no puede realizarse de manera acumulada,
pues ni existe expresa previsión de su disfrute acumulado en el artículo 17 f)
del Convenio Colectivo de empresa, ni tampoco hubo acuerdo entre las partes
para dicha acumulación.
En cuanto al recurso
del trabajador, acoge la pretensión adicional, declarando que la denegación del
permiso vulnera su derecho a no ser discriminado por razón de sus
circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su
responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de
edad (art. 39.3 CE), condenando a la empresa demandada a reparar el daño
mediante la indemnización en la cantidad de 6.000 euros solicitada.
C) Análisis de la
contradicción.
1º) Sentencia
referencial.
Dicho queda que los dos
motivos toman como referencia la STSJ Andalucía (Sevilla), de 1 de julio de
2015 (R. 963/2015), la cual desestima el recurso de suplicación interpuesto por
el actor y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda en
solicitud de su derecho a disfrutar del permiso de lactancia (en la primavera
de 2014) y al abono de una indemnización de 3000 euros para reparar la
vulneración del derecho fundamental a la igualdad, deducida contra Intec-Air
SL.
En tal supuesto al demandante,
padre de un menor, constando que la madre del mismo, cónyuge del demandante, no
trabaja (se encuentra en situación de desempleo), le deniega la empresa la
concesión del permiso de lactancia solicitado. Alega el actor en suplicación
que la norma reguladora del derecho reclamado establece las condiciones de
acceso al disfrute del mismo, entre las que no se incluye el hecho de que ambos
progenitores sean trabajadores por cuenta propia o ajena. Pero no es estimado.
La Sala, tras referir
precedentes, parte de la reforma operada en el artículo 37.4 ET por la Ley
3/2012, de 6 de julio, razonando que esta modificación conlleva que el citado
permiso de lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia
natural, y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una
medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho del que son
titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que
solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen. En el
supuesto enjuiciado solo trabaja uno de los progenitores, el actor,
encontrándose el otro (la madre) en situación de desempleo, por lo que no
procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado;
no siendo discriminatoria la denegación.
2º) Son innegables las
similitudes existentes entre los casos comparados pues en ambos supuestos el
progenitor que solicita el disfrute del permiso por lactancia recibe la
negativa a ello como consecuencia de que el otro (la madre) no está
desarrollando tareas productivas.
Siendo idénticas las
pretensiones y los hechos a partir de los cuales aparecen edificadas, surge la
duda de si también concurre esa igualdad en los fundamentos jurídicos, es decir
en el tenor de la norma reguladora del permiso.
Por más que resulte
obvio, debemos comenzar advirtiendo que en nuestro caso el precepto aplicable
al permiso por lactancia litigioso no es el vigente cuando el trabajador se
incorpora a la empresa (2006: redacción de la Ley 39/1999) ni el que
actualmente rige (2022: redacción del RDL 3/2019). Hay que estar, por el
contrario, al tenor del artículo 37.4 ET) durante el año 2018 (redacción de la
Ley 3/2012).
El caso de la sentencia
referencial, a su vez, nos sitúa en el año 2014, esto es, en una época en que
tiene aplicación la misma regulación que al caso presente (la emanada de la Ley
3/2012). De hecho, la sentencia referencial examina con detalle esa norma y
constata que, con ella, "el citado permiso de lactancia se ha desvinculado
ya del hecho biológico de la lactancia natural".
A la vista de cuanto
antecede, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, consideramos concurrente la
contradicción. Que la sentencia comparada invoque doctrina judicial recaída
cuando estaba vigente una versión precedente del artículo 37.4 ERT no significa
que los fundamentos de la pretensión sean distintos o que el Derecho aplicable
resulte heterogéneo.
D) Doctrina relevante.
1º) Jurisprudencia
eurocomunitaria.
Aunque con el pie
forzado de interpretar normas sobre el permiso parental (Directiva 96/34/CE) o
las genéricas sobre el principio de igualdad de oportunidades en el empleo (Directiva
2006/54/CE), alguna sentencia ha sentado premisas relevantes para la cuestión
que ahora nos ocupa.
A) La ya citada STJUE
de 30 septiembre 2010 (C-104/09), Roca Álvarez, resolviendo la cuestión
prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia concluyó
considerando contraria al Derecho de la UE la Ley española con arreglo a la
cual las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras
por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades (es
de lactancia pero se asemeja al parental), durante los nueve primeros meses
siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un
niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden
disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la
condición de trabajadora por cuenta ajena.
La cuestión prejudicial
nace al hilo de un litigio al que le resulta aplicable la versión del art. 37.4
ET procedente de la Ley 39/1999, aunque la STJUE da cuenta del cambio posterior
operado mediante LO 3/2007. En todo caso, ambas compartían el inciso conforme
al cual "Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o
el padre en caso de que ambos trabajen".
Pese a ello, es muy
relevante tomar en cuenta un par de consideraciones realizadas por el Tribunal
de Luxemburgo: 1ª) Que sólo la madre asalariada sea titular del derecho, que no
el padre, ayuda a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre
y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres
respecto al ejercicio de su función parental. 2ª) Denegar el disfrute del
permiso a los padres que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena,
por el único motivo de que la madre del niño no tenga esa condición, podría dar
lugar a que si la madre es autónoma se viera obligada a limitar su actividad
profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin
poder recibir la ayuda del padre del niño.
B) La STJUE 19 septiembre
2013 (C-5/12, Marc Betriu Montull), resuelve la cuestión prejudicial suscitada
por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida respecto de prestación por
maternidad. Concluye que el Derecho de la UE (Directivas 92/85/CEE y 76/207/CEE)
es compatible con que el (trabajador) padre de un menor carezca del derecho a
la suspensión de referencia si su esposa no tiene la condición de trabajadora
por cuenta ajena y no está afiliada a un régimen público de Seguridad Social.
También subraya que el
Derecho de la UE no se opone a que la madre de un menor que tiene la condición
de trabajadora por cuenta ajena decida que el padre del menor, que tiene
idéntica condición, disfrute de todo o parte del permiso de maternidad en
relación con el período posterior al período de descanso obligatorio.
C) En el mismo sentido,
la STJUE 16 julio 2015 (C-222-14), Konstantinos Maïstrellis) concluye que el
Derecho de la UE se opone a una normativa nacional en virtud de la cual se
priva a un funcionario del derecho a un permiso parental si su esposa no ejerce
una actividad laboral o profesional, salvo que, debido a dolencia o enfermedad
grave, se la considere incapacitada para hacer frente a las necesidades de
cuidado del hijo.
El hecho de que se
prive al padre de la posibilidad de acogerse a un permiso parental como
consecuencia de la situación laboral de la esposa no constituye en modo alguno
una medida que tenga por objeto promover la mejora de la seguridad y de la
salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de
lactancia.
2º) Jurisprudencia
constitucional.
A) La STC 75/2011, de
19 mayo (Pleno) aunque respecto del permiso por maternidad y la diferencia de
trato entre hombres y mujeres a efectos de la titularidad del derecho (la madre
podía ceder al padre una parte sólo en caso de que ambos trabajen, quedando
excluida la posibilidad de cesión al padre trabajador cuando la madre no fuese
trabajadora por cuenta ajena) considera que la atribución en su integridad a la
mujer trabajadora no es discriminatoria para el varón al tratarse el embarazo y
el parto de una realidad biológica diferencial objeto de protección. Asimismo,
añade:
Cosa distinta es que el
legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del
sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias
socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda atribuir en este supuesto
al padre trabajador, si lo estima oportuno (como en efecto lo ha hecho, según
hemos visto, mediante la reforma introducida en el art. 48.4 LET por la
disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007), con el propósito de
contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares),
el derecho a la suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto (si
es trabajador por cuenta ajena) y al correspondiente subsidio por maternidad
(compatible además con la prestación por paternidad creada por la misma Ley
Orgánica 3/2007, como también se dijo), y sin que ello signifique que la opción
legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente
cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este
derecho al padre trabajador, sea por ello inconstitucional (por todas, SSTC
65/1987, de 21 de marzo, FJ 17; y 184/1990, FJ 3).
B) En su Auto 14/2016
de 19 enero el Pleno del Tribunal Constitucional inadmitió a trámite la
cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 34 de Madrid, en relación con la coetánea regulación del EBEP sobre
lactancia ( art. 48.f), similar a la del ET ("Este derecho podrá ser
ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que
ambos trabajen") pues de ella se deducía que todos "los
funcionarios", sean de sexo masculino o femenino, tienen igual derecho al
permiso de lactancia, siempre con la condición de "que ambos
trabajen", pero que, por otro, solo la mujer funcionaria, y no el hombre,
puede disfrutar de este permiso en jornadas completas. Recordemos su pasaje
central:
Puede compartirse que,
como razona el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia asunto
Roca Álvarez de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/2009 ), si el permiso de
lactancia, tal como lo regula el derecho español, puede ser solicitado y
disfrutado por la madre o el padre indistintamente, entonces su objetivo y
razón de ser no puede estar en la atención a la salud de la madre o en el hecho
del amamantamiento, sino en establecer un "tiempo de cuidado en favor del
hijo y... una medida conciliadora de la vida familiar y laboral"
(Sentencia Roca Álvarez antes citada, apartado 28). De esta doctrina ya se ha
hecho eco este Tribunal, en la igualmente aludida STC 75/2011, FJ 7. Ahora
bien, en la medida en que el art. 48 f) LEEP, aquí cuestionado, niega el
permiso de lactancia por igual al padre o a la madre cuando el otro progenitor
no trabaja, no puede apreciarse en él indicio de discriminación alguna.
3º) Doctrina de la Sala
de lo Social del Supremo.
Especial interés para
la resolución de nuestro caso posee la STS 224/2020 de 10 marzo (rec. 224/2020;
CLHS.A.), examinando la validez de una práctica empresarial que impide
disfrutar del permiso hasta que transcurren 16 semanas desde el nacimiento, lo
que impide que los trabajadores varones puedan acogerse a tal posibilidad al
finalizar su baja por paternidad.
Tras precisar que el
conflicto se suscita con anterioridad a la entrada en vigor del actual marco
normativo en esta materia, sensiblemente modificado por el RDL 6/2019.
El desglose de su
fundamentación jurídica aboca a los siguientes resultados.
1º) El permiso está
desconectado de la suspensión por maternidad.
Estamos ante un permiso
retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que,
en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido. El
derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que
la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de
trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo
lactante.
2º) Los requisitos para
el disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados, sin que proceda
su interpretación expansiva.
Los requisitos para que
el derecho nazca se ciñen a: a) la edad del menor (menor de 9 meses, según el
mínimo legal, y de un año en la mejora que introduce el convenio), la cual
determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del
derecho; y b) el vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual,
con independencia del sexo de la primera, se concreta en filiación -natural
(nacimiento) o adoptiva-, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.
3º) Es contraria a
Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la
Ley:
Por consiguiente,
cumplidos tales requisitos, no puede justificarse la pretensión de la empresa
de que, además, de tratarse de un trabajador varón el disfrute del derecho se
posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de suspensión de
dieciséis semanas, pues con ello se introduce una condición no prevista por la
norma legal que, además, acorta indudablemente el periodo de disfrute del
permiso al retrasar su inicio.
4º) El derecho al
permiso por lactancia que disfruta el padre no puede verse afectado por la
situación de la madre:
Además, en el texto
aplicable del art. 37.4 ET, el derecho al permiso por lactancia, cuya
titularidad era individual, estaba no obstante limitado a uno sólo de los
progenitores. Ello suponía que, de disfrutarlo la madre -que, en buena lógica
habría usado también la suspensión de su contrato- el padre carecería del
mismo; más, en caso de que la madre no lo utilizara, el padre podía ejercer el
derecho, con obvia intranscendencia de cuál fuera la situación de aquélla.
5º) La finalidad del
permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de
quien lo disfruta:
El permiso de lactancia
controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer obligaciones
familiares que competen a los progenitores con independencia del sexo y no
puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la protección que
el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad.
6º) El objetivo general
de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación
favorable al ejercicio indistinto del derecho.
Precisamente, para
cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y
hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse
facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la
vida familiar y, por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso
que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho
constitucional ( art. 14.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo), para la igualdad
efectiva de mujeres y hombre).
E) Conclusiones.
La doctrina
constitucional pone en manos del legislador el modo en que haya de evolucionar
el disfrute de permisos asociados al nacimiento o la lactancia de las personas
descendientes y admite que el legislador pudiera conceder el permiso por
lactancia a los varones solo si la madre también está trabajando (y no lo
disfruta).
La jurisprudencia
comunitaria (Roca Álvarez, Maïstrellis) sí considera inconciliable con el
Derecho de la UE la exclusiva atribución de permisos parentales (incluyendo la
pausa por lactancia) de un modo distinto a los hombres y a las mujeres,
entendiendo que eso perpetúa los roles tradicionales de división de tareas.
Sobre esos
presupuestos, la sentencia del TS nº 224/2020 de 10 marzo (rec. 224/2020; CLH
S.A.ž interpretando la redacción del artículo 37.4 ET bien que, a unos efectos
diversos de los ahora cuestionados, ha puesto de manifiesto que el derecho
contemplado en la norma debe entenderse reconocido en pie de igualdad a
cualquiera de los dos progenitores del menor de nueve meses.
F) Resolución.
1º) Unificación
doctrinal.
Cumpliendo la misión
homogeneizadora que nos compete (arts. 123.1 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos
resolver el debate suscitado precisando que la doctrina correcta se encuentra
en la sentencia recurrida.
Bajo la vigencia del
artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, la referencia a que el permiso por
lactancia "sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de
que ambos trabajen" legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en
nuestro caso, el padre) aunque el otro (aquí, la madre) no esté desarrollando
actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender
al menor.
2º) Desestimación del
recurso de la empleadora.
De conformidad con
cuanto antecede, debemos concluir que el trabajador demandante tiene derecho a
disfrutar de permiso de lactancia tras el nacimiento de su hijo menor de nueve
meses, que le había sido denegado por la empleadora al no desempeñar la madre
trabajo retribuido. Las razones particulares de ello, aunque expuestas en el
Fundamento precedente, pueden sintetizarse del siguiente modo.
Primero. - Titularidad
individual y paritaria del derecho.
Hasta por tres veces el
precepto recalca que estamos ante un derecho que pertenece, de forma
originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como "un
derecho individual". 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute
corresponden a "quien ejerza este derecho". 3) En caso de que ambos
trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo "uno de los
progenitores".
No hay, por el
contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho
en cuestión a las circunstancias del otro progenitor.
Segundo. - Literalidad
de la norma.
La regla limitativa
según la cual este permiso "sólo podrá ser ejercido por uno de los
progenitores en caso de que ambos trabajen" dista de contener la
restricción que le atribuye la sentencia referencial y postula el recurso.
En ella se omite por
completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no
trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera
haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia referencial no
existe en la norma.
Tercero. -
Interpretación sistemática.
Carecería de sentido
que la regla en estudio quisiera privar a quien trabaja de la posibilidad de activar
su permiso por el hecho de que el otro progenitor no pudiera hacerlo y, al
tiempo, se configurase el permiso como un derecho individual de los
trabajadores, que no del menor.
Las repetidas alusiones
a "los trabajadores" (párrafos I y III del art. 37.4 ET), así como la
explicitación de que está refiriéndose a "hombres o mujeres"
concuerdan con la idea de que el permiso surge si el progenitor presta
actividad laboral y ha existido nacimiento de hijo, adopción o acogimiento.
Una vez que el derecho
se ha desvinculado de la condición biológica de la mujer, carece de sentido
atender a la situación en que se encuentre el progenitor que no activa el
disfrute del permiso.
Los requisitos para el
disfrute del permiso por lactancia están legalmente tasados (edad del menor,
vínculo con el mismo), sin que proceda su interpretación expansiva. Debe
considerarse contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional
a los previstos en la Ley.
Cuarto. -
Interpretación teleológica.
En la configuración que
la Ley 3/2012 dio al permiso, el mismo aparece desconectado de la coetánea
suspensión por maternidad. Por tanto, cuando lo disfruta el otro progenitor, no
puede verse afectado por la situación de la madre.
La finalidad del
permiso por lactancia conduce a la irrelevancia jurídica de cuál sea el sexo de
quien lo disfruta. El objetivo general de corresponsabilidad en las tareas
familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del
derecho. Choca con esta idea la argumentación acogida en la sentencia
referencial, conforme a la cual la madre (al estar en desempleo) puede
encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su
permiso.
Quinto. -
Interpretación histórica.
La expuesta evolución
del precepto (Fundamento Primero) indica que tanto antes de la Ley 3/2012
cuanto con posterioridad lo que ha existido es una ampliación de los supuestos
y beneficiarios de este permiso. La fase representada por la Ley 3/2012 se
sitúa a caballo entre la inicial que lo atribuía solo a la trabajadora (sin
perjuicio de que lo pudiera ceder) y la que permite que se disfrute de modo
simultáneo por ambos progenitores.
Tampoco es casual que
la redacción de 2012 surja tras haberse dictado la STJUE en el caso Roca Álvarez,
siendo razonable pensar que la norma quiso acoger lo sustancial de su doctrina.
Sexta. - Interpretación
conforme con el Derecho de la UE, con la CE y con nuestra doctrina.
La conclusión a que
accedemos es la que resulta más acorde con la doctrina del TJUE (Roca Álvarez,
Maïstrellis), así como lo que previamente hemos sostenido (STS nº 224/2020).
Además, se trata de
proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser
discriminado "por razón de sus circunstancias personales o
familiares" (art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la
asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE).
Séptima. -
Transversalidad por razón de sexo.
Bajo la rúbrica
"Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación
de las normas" el artículo 4º LOI alberga el que suele identificarse como
principio o canon hermenéutico de perspectiva de género ("La igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del
ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas"). Asimismo, el
artículo 15 LOI bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de
igualdad de trato entre mujeres y hombres", incardinado en el Título II
"Políticas públicas para la igualdad" dispone que el principio de
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con
carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.
Esta pauta
interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el
permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor
no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los
peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los
objetivos equiparadores de la LOI.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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