La doctrina del riesgo se encuentra circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

 

1º) La doctrina del riesgo es aplicable para determinar la existencia o no de responsabilidad civil por parte de negocios y explotaciones que realizan actividades peligrosas.

La doctrina del riesgo se encuentra circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

En ocasiones se considera que esta doctrina lleva a la responsabilidad objetiva, sin embargo, sin perjuicio de la existencia de sentencias sobre la materia en distintos sentidos, la Jurisprudencia muestra claramente que la doctrina se aplica de conformidad con lo dispuesto en el art. 1902 del CC. Y, por tanto, dentro del ámbito de la responsabilidad subjetiva.

La doctrina del riesgo permite atenuar la exigencia de la culpa en la responsabilidad extracontractual, pero no suprimirla.

De esta manera, la negligencia o culpa del causante ha de quedar patente por la ausencia de precauciones o por ser éstas razonablemente insuficientes. Aunque es cierto que la responsabilidad extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando hacia un sistema de responsabilidad cuasi objetiva, no es posible la simple presunción de la acción u omisión culposa.

2º) Es procedente exponer el marco de la responsabilidad extracontractual y dentro del mismo los casos en los que opera la doctrina del riesgo.

La misma es objeto de una exposición detallada en la sentencia del Tribunal Supremo de 15.03.2021 que se estima idóneo transcribir en el análisis que verifica pues ello se considera puede servir para delimitar el marco de la presente causa. A tal efecto indica:

"2.- Algunas consideraciones previas sobre la denominada doctrina del riesgo.

La culpa es el título ordinario de imputación del daño, que permite su endoso o transferencia desde el patrimonio de la víctima que lo padece al del sujeto causante como excepción a la regla latina casum sentit dominus, conforme a la cual la víctima ha de pechar con los daños que personalmente sufra en la lotería de la vida. Sobre tal base se construye el art. 1902 del CC, que obliga a reparar el daño causado por culpa o negligencia, como igualmente lo hacen los códigos francés, italiano, alemán o portugués.

No obstante, la actividad peligrosa desplegada por la persona puede constituir igualmente, bajo determinadas circunstancias, un legítimo título de imputación del daño.

En este sentido, el art. 1:101 de los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, tras señalar que la persona a quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido por otra está obligado a repararlo, establece a continuación como títulos de imputación los siguientes: "a) cuya conducta culposa lo haya causado; o b) cuyas actividades anormalmente peligrosas lo hayan causado; o c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones". En definitiva, recogiendo los protípicos supuestos de la responsabilidad civil subjetiva o por culpa, objetivada o por riesgo, y vicaria o por hecho de otro.

De estas actividades anormalmente peligrosas se ocupa posteriormente el art. 5:101 de dichos principios, con la atribución a quien las lleva a cabo de una responsabilidad objetiva por el daño característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella. En dicho precepto, se atribuye a una actividad el calificativo de anormalmente peligrosa si: "a) crea un riesgo previsible y significativo de daño incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio y b) no es una actividad que sea objeto de uso común". En su apartado 3, señala que el riesgo de daño puede ser significativo "en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo".

Por su parte, el art. 2050 del Código Civil italiano norma que: "Quien cause un daño a otro en el desempeño de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios utilizados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas adecuadas para evitar el daño", consagrando pues una normativa inversión de la carga de la prueba.

En estos supuestos de actividades peligrosas permitidas, por ser socialmente útiles, colisionan los intereses de los terceros de no resultar perjudicados, con el propio y legítimo de los titulares que las gestionan de obtener los mayores rendimientos económicos posibles derivados de su explotación, a veces sometida, aunque no siempre, a un régimen de responsabilidad objetiva bajo aseguramiento obligatorio.

Esa desigualdad, en las posiciones de ambas partes, se pone fácilmente de manifiesto por la circunstancia de que mientras los terceros soportan la amenaza eventual de sufrir daños significativos, con la única ventaja de obtener a cambio, en el mejor de los casos, un beneficio meramente difuso, el titular de la actividad, por el contrario, se beneficia de las ganancias generadas de su explotación en su particular provecho. Esta asimetría conduce a la posibilidad de justificar decisiones normativas que, por razones de justicia conmutativa, impongan a quien se aproveche de ese stock de riesgos, las cargas económicas de los perjuicios causados a los terceros ajenos a la misma, con la finalidad de compensar esa especie de daños expropiatorios o de sacrificio. De esta manera, se han utilizado las fórmulas latinas ubi emolumentum, ibi onus (donde está la ganancia está la carga) o cuius commoda, eius incommoda (quien obtiene una ventaja debe padecer los inconvenientes).

3º) La doctrina del riesgo en su configuración jurisprudencial.

En ausencia de una cláusula general reguladora de la materia, esta Sala ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo, sometida a las limitaciones impuestas por la obligación de conciliarla con el sistema subjetivista de responsabilidad propio de nuestro Código Civil, que impide atribuir de forma exclusiva al riesgo la consideración de título legítimo de imputación del daño.

Manifestación al respecto la encontramos en la sentencia del TS 720/2008, de 23 de julio, en la que destacamos sendos aspectos de relevancia, como puntos de partida a considerar:

"En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC (SSTS de 6-6-07 en recurso nº 2169/00, 26-9-06 en recurso nº 930/03, 6-9-05 en recurso nº 981/99, 4-7-05 en recurso nº 52/99, 31-12-03 en recurso nº 531/98 y 6-4-00 en recurso nº 1982/95).

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal (STS de 24-1-03 en recurso nº 2031/97, con cita de las de 20-3-96, 26-12-97, 2-3-00 y 6-11-02)".

Insiste en tal doctrina la sentencia del TS nº 185/2016, de 18 de marzo, que fijó, con claridad, que el riesgo no es suficiente sino va acompañado de culpa, en los términos siguientes:

"La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC".

En el mismo sentido, las sentencias del TS nº 519/2010, de 29 de julio y nº 208/2019, de 5 de abril, así como las citadas en ellas.

Por su parte, la sentencia del TS nº 187/2012, de 29 de marzo, advierte que nuestro derecho no ha aceptado una generalización en la inversión de la carga de la prueba, salvo en los casos de daños derivados de actividades anormalmente peligrosas, en las que se requiere un mayor rigor en la diligencia desplegada para evitar el daño, y así:

"La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (SSTS de 16 de febrero , 4 de marzo de 2009; 11 de diciembre de 2009; 31 de mayo de 2011). Pero al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta (SSTS de 9 de febrero y 14 de mayo 2011)".

Esta doctrina se reproduce igualmente en sentencias ulteriores como las STS nº 299/2018, de 24 de mayo y nº 678/2019, de 17 de diciembre, entre otras.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 523/2015, de 22 de septiembre, en ese esfuerzo delimitador, fija el contorno de la doctrina jurisprudencial del riesgo, sin considerarla expresión de una responsabilidad objetiva o por el resultado; por otra parte, condiciona su aplicación proporcionalmente a la gravedad del daño, y de esta forma justifica ser más riguroso en la exigencia del nivel de la diligencia debida, con admisión de una suerte de presunción de culpa y sus implicaciones sobre la inversión de la carga de la prueba, todo ello para favorecer la posición de las víctimas en sus pretensiones resarcitorias de los daños sufridos, lo que se explica de esta forma:

"La aplicación de la doctrina del riesgo, cuya entidad está en consonancia con la importancia de los daños que pueden ocasionarse, se traduce en una acentuación de la diligencia exigible para adoptar las medidas que eviten los accidentes con consecuencias dañosas para las personas o las cosas, en una posición procesal más gravosa en el ámbito probatorio y una cierta presunción de culpabilidad o reproche culpabilístico, que facilitan las reclamaciones de los perjudicados debilitando la respuesta exculpatoria de la entidad titular del servicio (STS de 28 de julio 2008)".

De nuevo, la sentencia del Tribunal supremo nº 185/2016, de 18 de marzo , precisa que el riesgo constituye un concepto graduable del que deriva, en lógica consecuencia, que el nivel de diligencia exigible está sometido a la ecuación de que cuanto mayor sea el peligro de una concreta actividad, mayor ha de ser también el nivel de diligencia exigible a quien la controla o gestiona, lo que incluso puede justificar la atribución dinámica de la carga de la prueba, todo lo cual se expresa bajo el razonamiento relativo a que:

"3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o "agotamiento" de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC [...]".

Mas recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo nº 124/2017, de 24 de febrero, insistiendo en tales ideas, reitera que:

"[...] Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [ TS. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009), 7 de enero de 2008 (RJ Aranzadi 203), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338)]".

C) Pautas y guías resolutivas.

De la doctrina expuesta podemos obtener las conclusiones siguientes que seguiremos para abordar las decisiones a adoptar en los recursos de casación:

I. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad. No existe en el marco de nuestro ordenamiento jurídico una cláusula general de responsabilidad objetiva para casos como el que conforma el objeto del presente proceso. Nuestro sistema exige conciliar las particularidades derivadas del riesgo, en actividades anormalmente peligrosas, con un título de imputación fundado en la falta de la diligencia debida (responsabilidad subjetiva o por culpa).

II. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida. Los daños susceptibles de ser causados con la actividad peligrosa han de ser especialmente significativos por su frecuencia, alcance o gravedad y fundamentalmente si afectan a la salud de las personas. No se extiende la aplicación de la mentada doctrina a aquellos otros que son fácilmente prevenibles.

En este sentido, no se consideró aplicable a casos relativos a la caída al suelo en una peluquería (sentencia del TS nº 1042/1993, de 12 de noviembre ); explotación de un negocio de calzado (sentencia del TS 679/1994, 9 de julio ); riesgos generales de la vida (sentencias del TS nº 1363/2007, de 17 de diciembre o 701/2015, de 22 de diciembre , así como las citadas en ellas); muerte por ahogamiento en una piscina ( sentencias del TS nº 747/2008, de 30 de julio y 678/2019, de 17 de diciembre); caída en un escalón de un restaurante (sentencia del TS nº 149/2010, de 25 de marzo ); ubicación o características de la puerta de acceso a un cuarto de calderas (sentencia del TS nº 385/2011, de 31 de mayo ); lesiones al pisar el cristal de un vaso en una sala de fiestas (sentencia del TS nº 185/2016, de 18 de marzo) entre otros supuestos contemplados.

No obstante, sí se aplicó, por ejemplo, en los casos de explotación de la minería (sentencia del TS nº 1250/2006, de 27 de noviembre ); explosión de una bombona de gas (sentencia del TS nº 1200/2008, de 16 de diciembre ), transporte ferroviario (sentencias del TS nº  791/2008, de 28 de julio y 44/2010, de 18 de febrero); fabricación y almacenamiento de material pirotécnico (sentencia del TS nº 279/2011, de 11 de abril ); explotación de trenes suburbanos (sentencias del TS nº 927/2006, de 26 de septiembre; 645/2014, de 5 de noviembre o 627/2017, de 21 de noviembre), ejecución de obras con utilización de explosivos (sentencia del TS nº 26/2012, de 30 de enero ) o explosión por acumulación de gas (sentencia del TS nº 299/2018, de 24 de mayo ) entre otros.

III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma. No cabe exigir una pericia extrema o una diligencia exquisita cuando nos encontremos ante un riesgo normal creado por el autor del daño; ahora bien, la existencia de un riesgo manifiestamente superior al normal, como el del caso que nos ocupa, se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una rigurosa diligencia ajustada a las circunstancias concurrentes, en definitiva, a extremar en muy elevado grado las precauciones debidas.

IV. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa.

V. Por otra parte, el art. 1908.2 CC, regula los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos como un supuesto de responsabilidad propia y directa del propietario de matiz objetivo (sentencias del TS nº 227/1993, de 15 de marzo; 281/1997, de 7 de abril; 31/2004, de 28 de enero y STS nº 589/2007, de 31 de mayo)".

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