No existe delito de quebrantamiento de condena si el acusado realizó la conducta sin que pueda afirmarse con seguridad que tuviese conciencia de que suponía un quebranto de la orden judicial de prohibición de comunicación con la que había sido su pareja.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 12 de enero de 2022, nº 17/2022, rec. 493/2020, declara que no existe delito de quebrantamiento de condena si de los hechos probados resulta que el acusado realizó la conducta sin que pueda afirmarse con seguridad que tuviese conciencia de que suponía un quebranto de la orden judicial de prohibición de comunicación con la que había sido su pareja. 

El acusado ignoraba -o, al menos, no queda probado lo contrario- que esa conducta implicase desacatar la prohibición decretada por el Juez. 

Establece el artículo 468 del Código Penal: 

"1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

A) Antecedentes. 

1º) El Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona dictó Sentencia nº 257/19 de fecha 23 de septiembre contra Benito que le absolvió de un delito de quebrantamiento de condena y que contenía los siguientes Hechos Probados: 

"ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Benito, mayor de edad, con DNI 666.777.22, y ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, firme el 20 de marzo de 2018, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de 4 meses de prisión, quien a sabiendas de que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, había dictado auto en fecha 27 de diciembre de 2018, en las diligencias previas 1127/17, en el que se le impuso la prohibición de aproximarse a su ex pareja, Isabel, a una distancia inferior a 200 metros en cualquier lugar donde ésta se encontrara, a su domicilio, a su lugar de trabajo, o a cualquier otro por ella frecuentado, así como comunicarse con ella de cualquier forma, y de que la misma se encontraba vigente, el día 27 de julio de 2018, entregó a Isabel, a través de la bolsa con juguetes que portaba la hija de una año de edad de ambos, una tarjeta de felicitación dirigida a la niña y en parte a ella, sin que se haya probado que lo hiciera con conocimiento e intención de quebrantar la orden judicial”. 

2º) Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda), que dictó Sentencia, con fecha 9 de diciembre de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva: 

"FALLO. - Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora doña Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ en representación de Isabel, y la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR en su integridad tal resolución, con condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada”. 

B) Cabe recurso de casación contra una sentencia absolutoria de un Juzgado de lo Penal solo por infracción de ley. 

El Fiscal formula recurso de casación contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial desestimando la apelación entablada contra la absolución decretada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona. 

Esta modalidad de casación proviene de la reforma de 2015. Su finalidad, como diría la STS 210/2017, de 28 de marzo que inauguró este novedoso medio de impugnación, es la originaria de la casación: la nomofiláctica centrada en las leyes penales sustantivas, sin las adherencias de otras vías casacionales que fueron ensanchándose progresivamente hasta llegar a dar acogida a una capacidad de fiscalización relativamente amplia (infracción de normas constitucionales; revisión de ciertos aspectos probatorios, aunque limitadamente; irregularidades procesales...). 

La casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo penal recupera sus orígenes. Permite exclusivamente comprobar que la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. El debate sobre el resto de las infracciones posibles queda clausurado con la resolución de la Audiencia Provincial. 

Esos estrictos contornos están claros en la legalidad reformada si la leemos desde las pautas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala de casación en un acuerdo de pleno no jurisdiccional cuyo contenido ha sido reiterado en un nutrido número de sentencias posteriores y un todavía mucho mayor volumen de autos y providencias sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los tiránicos condicionantes de esa vía casacional: sujeción absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva); legalidad penal sustantiva, que no procesal ni constitucional. 

La casación se abre a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, pero solo por infracción de ley del art. 849.1º (error iuris). Eso guarda coherencia con la filosofía de la reforma. Se quiso implantar una herramienta que sirviese para homogeneizar la interpretación de todo el derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio), y no solo el que arrastra las más graves sanciones. El principio constitucional de igualdad (art. 14 CE) sale reforzado de esa reforma en tanto se permite uniformar la exégesis de los tipos penales menos graves que antes no accedían a casación. No es tolerable que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los perfiles de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto. 

Es por ello éste un recurso que, siguiendo la idea de la STS 210/2017 citada, enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. No busca tanto dar una solución justa al caso concreto, como proyectar hacia el futuro una interpretación de la ley penal en un punto controvertido. De ahí que solo sea factible un cauce casacional: el estricto por error iuris que, respetando el relato fijado en la instancia, denuncie una errónea aplicación del derecho sustantivo.

C) El recurso del Ministerio Público, reclama la condena del acusado. 

1º) La argumentación, empero, no guarda total fidelidad al hecho probado. Leído éste asépticamente, se aprecia su incompatibilidad con el discurso impugnativo desplegado por el Fiscal, lo que abocará a la desestimación. El razonamiento del Fiscal encierra un punto de divergencia con el hecho probado. 

La sentencia de la Audiencia rechazó tanto el recurso principal de la acusación particular (la valoración de la prueba no había sido irracional), como el adhesivo del Fiscal (no era viable una primera condena en la segunda instancia). 

El hecho probado, proclama de manera cristalina que el acusado realizó la conducta descrita (envío de una tarjeta con un mensaje dirigido a su hija e indirectamente a la madre) sin que pueda afirmarse con seguridad que tuviese conciencia de que suponía un quebranto de la orden judicial de prohibición de comunicación con su expareja. Así resulta del inciso final: "sin que se haya probado que lo hiciera con conocimiento e intención de quebrantar la orden judicial". 

2º) La argumentación del Fiscal dirige sus primeros compases a despejar posibles obstáculos procesales a su pretensión de condena: 

a) Expone -y tiene razón- que en la medida en que se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la acusación y postuló en segunda instancia que se dictase una sentencia condenatoria (y no meramente que se anulase la absolutoria dictada) no estamos ante una pretensión novedosa no hecha valer antes en apelación. No es una cuestión nueva. El Fiscal estaba legitimado para adherirse a la previa apelación y también para ir más lejos que la apelante principal, según vienen admitiendo en la actualidad legislación y jurisprudencia rectificando posiciones precedentes. 

b) Por otra parte, sale al paso de las razones aducidas por la Audiencia para desestimar su apelación adhesiva. No pidió la anulación porque consideraba que los hechos probados de la sentencia bastaban para la subsunción jurídica (delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP) que reivindicaba. Cuando se respeta el hecho probado no hay inconveniente alguno para admitir una primera condena en la segunda instancia o, ahora, en casación. Es lo que propugna el Fiscal. Si no es necesario ni modificar el hecho probado ni reinterpretarlo, cabe convertir en condena, la absolución. 

3º) Pero, en realidad, solo tergiversando el hecho probado o adornándolo con adiciones que no contiene, se puede llegar a encajar la conducta en el art. 468.2 CP. 

El Fiscal con acierto y amparándose en jurisprudencia anterior (singularmente la STS Pleno 664/2018, de 17 de diciembre -también la 650/2019, de 20 de diciembre-) explica que tal delito no requiere un ánimo específico o un elemento intencional que se superponga al dolo genérico. 

Por tanto, la afirmación del hecho probado de que el acusado no tenía intención de quebrantar la orden judicial carecería de toda trascendencia a efectos de subsunción. Es inane. 

Decía la Sentencia del TS nº 664/2018, de 17 de diciembre: 

"En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SS de la A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SS de la AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014). 

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. 

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. 

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. 

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél (SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril; o 376/2017 de 24 de mayo). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar. 

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo (Sentencia del TS nº 90/2016, de 17 de febrero). En consecuencia, como indicaron las Sentencias del TS nº 990/2012 de 18 de octubre; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor". 

D) Conclusión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Pues bien, siendo correcta la tesis del Fiscal, no es suficiente para lograr en este caso la casación de la sentencia de instancia. 

a) En primer lugar, porque el hecho probado no se limita a negar una específica intencionalidad de quebrantar la orden judicial, sino que, además, estima no acreditado que el acusado actuase con conciencia de que estaba contrariando lo dispuesto judicialmente. Esa inferencia será más o menos acertada; más o menos racional. Pero no es eso cuestión que quepa debatir en esta modalidad de recurso. Lo que importa es si, aceptada esa premisa -como es obligado: art. 884.3º LECrim-, se puede afirmar la tipicidad del art. 468. La respuesta es negativa. Falla el tipo subjetivo. No es necesario un móvil específico; ni un elemento subjetivo singular; pero sí el dolo genérico que, como se dice expresamente en el precedente invocado (y la parte recurrida lo destaca acertadamente), presupone conocer que la conducta vulnera la orden judicial. No hace falta querer vulnerarla, pero sí saber que con esa conducta se está infringiendo. La prueba de ese estado anímico ha sido negada por el Juzgado de lo Penal en decisión ratificada por la Audiencia: el acusado ignoraba -o, al menos, no queda probado lo contrario- que esa conducta implicase desacatar la prohibición decretada por el Juez. 

La conducta descrita no es punible conforme al art. 468 LECrim. 

b) Por otra parte, aunque esto ya es secundario y sería obstáculo que quizás pudiera superarse, el Fiscal se ve obligado a acudir a los fundamentos de derecho para integrar el hecho probado, lacónico en exceso en cuanto al contenido del mensaje. Se menciona solo que era una tarjeta en parte dirigida a Isabel, lo que genera confusión u oscuridad. No queda claro el significado de esa expresión. 

No se plantea en rigor, por tanto, un problema de subsunción jurídica sino de valoración probatoria, aunque atinente a un elemento interno: decidir si el recurrente tenía conocimiento de que la prohibición judicial se extendía a conductas como la que llevó a cabo. La sentencia de instancia, refrendada por el Tribunal de apelación, declara que no ha sido probado. Ahí quedan finiquitadas las posibilidades de cuestionar en el ámbito de la jurisdicción ordinaria cuestiones probatorias. No podemos solventarlas en otro sentido a través de un motivo por infracción de ley tachando idealmente esa mención del hecho probado. Como explicaba la STS 70/2014, de 3 de febrero la valoración de un elemento interno -en este caso, el conocimiento del alcance de la orden judicial- es un tema de valoración probatoria.

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Necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena porque el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de enero de 2022, nº 18/2022, rec. 10447/2021, declara la necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena, sobre todo en los casos del art. 66. 6º CP, porque el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes. 

No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se refleja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reflejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso. 

A) Antecedentes. 

La sentencia del Tribunal del Jurado fue la siguiente: 

"Que debo condenar y condeno a don Benigno, como autor criminalmente responsable de los delitos de asesinato, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de residir o acudir a la Ciudad Autónoma de Ceuta por tiempo de 10 años más de la indicada pena de prisión (30 años) y por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la acusación particular ." 

Interpuesto recurso de apelación ante el TSJ éste dicta sentencia señalando que: 

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, se revoca en el sentido de imponer al acusado, como pena principal por el delito de asesinato del que se le ha hallado culpable, la de diecisiete años de prisión, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia." 

El TSJ justifica la imposición de la pena de 17 años en los siguientes argumentos en el FD nº 3, a saber: 

"La sentencia justifica la pena impuesta invocando el artículo 66.6 CP que, en el caso de que no concurran circunstancias modificativas, establece que se podrá imponer la pena establecida en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Señala que la gravedad del hecho y la peligrosidad del delincuente son "evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas". Y sobre tal consideración, se impone la pena de 20 años "como razonable dosimetría al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato". 

Recordemos que el Tribunal de instancia razona la pena de prisión impuesta al condenado en su FD nº 5 señalando que: 

"En cuanto a la individualización penológica ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal conforme al cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 

En el presente caso, la gravedad del hecho y la peligrosidad del acusado resultan evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas conduce a aceptar la petición de penas contenida en las conclusiones definitivas de las acusaciones, como razonable al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato." 

B) Exceso punitivo insuficientemente motivado.

Por lo que se refiere a la gravedad del hecho no se especifica ningún elemento que vaya más allá del hecho de matar alevosamente a una persona, lo que ya está considerado para la calificación del delito, y embebido por tanto en la pena mínima para tal delito (quince años). El plus, pues, se debe exclusivamente al hecho de estar el acusado relacionado con el mundo de la delincuencia, y en particular el tráfico de drogas. 

La Sala de lo Penal del TSJ entiende que se trata de un exceso punitivo insuficientemente motivado, dada su magnitud, en particular porque no pondera otros elementos de no menos relevancia a los que no hace alusión: 

a) En primer lugar, concurre una sola circunstancia agravante cualificadora del delito de asesinato, la alevosía. 

b) En segundo lugar, y por más que no llegaron a justificar la apreciación de circunstancias atenuantes por no haber sido ni siquiera invocadas por la defensa ni tener la intensidad que habría sido necesaria para subsumirse en el elenco de atenuantes, es cierto que pueden y deben considerarse, a los solos efectos de la individualización de la pena, tanto la existencia de consumo habitual de estupefacientes por el acusado, como las dilaciones en la causa (han transcurrido más de cuatro años y medio desde los hechos hasta el dictado de la sentencia apelada), e incluso el reconocimiento por el acusado de la autoría de la muerte de la víctima, por más que haya negado siempre el modo alevoso de comisión que finalmente fue apreciado. 

Entiende la Sala que habida cuenta de estos factores favorables al reo, el hecho de la pertenencia del mismo al mundo de la delincuencia como factor relacionado con la motivación del delito no puede sobredimensionarse o considerarse como circunstancia única para justificar un incremento tan importante de la pena sin una reforzada justificación. Por ello, teniendo en cuenta el conjunto de factores indicado, así como el hecho de no tratarse de un único disparo, sino de varios, la Sala entiende como más proporcionada la pena de diecisiete años de prisión. 

Por lo que se refiere a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, la Sala sí entiende suficiente la circunstancia mencionada por la sentencia apelada para imponerla en la mitad de la legalmente prevista (un año y seis meses), pues la disponibilidad de un arma reglamentaria sin licencia en el marco de una organización o actividad habitual de delincuencia es un dato denotativo de una predisposición a utilizarla en circunstancias diferentes al recreo o para defensa del domicilio". 

Pues bien, hay que reseñar que el TSJ no ha argumentado la individualización judicial de la pena en el reconocimiento de atenuante alguna, sino que lo que lleva a cabo es un proceso de análisis acerca de si la motivación en la individualización judicial de la pena es correcta o no, llegando a la conclusión de que existe un exceso en la pena impuesta, ya que en el arco de la pena a imponer se sitúa en la de 20 años, aunque con la base exclusiva de "la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas", lo cual no es argumento relevante para ubicar la pena en la elevación en cinco años por encima del mínimo de 5 años, por lo que la sitúa en la de 17 años de prisión que acaba imponiendo. 

C) La necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena, sobre todo en los casos del art. 66. 6º CP. 

El recorrido de la pena en el arco previsto legalmente requiere que en los casos del art. 66. 6º CP donde no concurren agravantes ni atenuantes el tribunal lleve a cabo un relevante esfuerzo de motivación si va a acudir al alza en la fijación de la pena. Y si lo hace debe argumentarlo adecuadamente y con suficiencia no solo para que el condenado sepa la pena que se le impone y por qué, sino por qué no se le pone una inferior si no concurren circunstancias de agravación al margen de la que cualifica el asesinato. Y aquí no se hizo. 

El condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes. El desconocimiento del mismo en este estadio, o la falta de razones concretas de relevancia que justifiquen acudir en el arco de la pena al máximo dan lugar a razones de casación por ausencia de la suficiente motivación. 

Derecho del condenado a una fundada medición judicial e individualización de la pena. 

A la hora de llevar a cabo el proceso de medición de la pena no puede procederse a una referencia global en la mención a los criterios de su determinación, sino que el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le puso una pena concreta, y no otra, dentro del abanico que permite al Tribunal determinarla en el arco de la mitad superior, o inferior, de la pena, y dentro de este en sus dos mitades, también, en las dos mitades de cada una de ellas, a fin de poder aproximar la pena impuesta al reproche penal que se merece. 

No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se refleja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reflejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso. 

Con ello, igual que se debe precisar con concreción cuál es lo que en algunos ordenamientos denominan como el título de castigo debe precisarse con la debida concreción y razonabilidad cuál es la consecuencia penal de esa infracción de ese título concreto y cuál es la respuesta penal "merecida" que en razón a las circunstancias concurrentes se debe imponer al autor del delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la forma comisiva del delito. Y para ello se pueden valorar criterios tales como: 

a.- Gravedad del ilícito valorando la magnitud del injusto. 

b.- Calidad de la participación del autor. 

c.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. 

d.- Extensión del mal causado por el delito y su alcance. 

e.- La idoneidad de la sanción como parámetro a tener en cuenta. 

Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente. 

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. 

Ya dijo al respecto la Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: 

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan. 

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. 

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. 

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. 

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria". 

También ha señalado en sentencia de la Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 de diciembre de 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a: 

"1.- El grado de discrecionalidad. 

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" (STS nº 677/2013 de 24 de septiembre). 

2.- La motivación en el mínimo legal. 

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)." 

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hace mención a: 

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. 

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. 

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. 

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. 

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho , es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). 

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: 

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. 

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. 

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). 

4. Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. 

No existe, por ello, un exceso en la función del TSJ, sino adecuación de la respuesta ante el recurso del recurrente en cuanto a la pena, por entender que las circunstancias de "la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" no encuentran un terreno abonado para situar la respuesta penológica en la de 20 años. El TSJ ve, con ello, insuficiencia de motivación en la pena, y la gradúa rebajándola en la de 17 años. La referencia concreta lo es que, al no concurrir los hechos probados con agravante, ni atenuante alguna, y ceñirse la motivación al elemento expuesto la graduación de la pena no es adecuada la impuesta por el tribunal de instancia. 

Por ello, como señala el TSJ, ni la concurrencia de la alevosía, que ya de por sí es la que cualifica el asesinato, ni las circunstancias citadas de la pertenencia al mundo de la delincuencia pueden ser datos relevantes afectantes al plano de la "suficiente motivación" y "proporcionalidad" para permitir la descripción y argumentación ex art. 66.6 CP de ubicar el reproche penal en el que le impuso el Tribunal de 20 años, como decimos, 5 años por encima del mínimo, al no concurrir circunstancias que permitan el "anclaje" que utilizar el tribunal del jurado para poner la pena que ha sido rebajada por el TSJ.

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La doctrina sobre el consentimiento tácito a la prórroga del contrato por los propios actos del fiador.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 26 de septiembre de 2018, nº 324/2018, rec. 347/2018, declara que nada impide que la acción de desahucio frente a la arrendataria se mantenga contra el fiador solidario que debe hacer frente a la obligación afianzada en que era necesaria la presencia del deudor, por ser acumulada a un desahucio.

Siendo aplicable al caso la doctrina sobre el consentimiento tácito a la prórroga del contrato por los propios actos del fiador.

El artículo 1834 del Código Civil establece que: 

"El acreedor podrá citar al fiador cuando demande al deudor principal, pero quedará siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos". 

A) Antecedentes. 

1º) Don Desiderio arrendó el 28 de marzo de 2014, la vivienda ubicada en la Calle Torres, nº 10, 2º piso, de Madrid, a doña Luisa, siendo su avalista solidario don Cristóbal. Dicha inquilina dejó de pagar la renta de alquiler y los gastos de suministros por importe de 3.690,89 euros. En la demanda por desahucio se le reclamó el desalojo de la vivienda y el abono de las cantidades adeudadas, más las que se fueran devengando, a razón de la renta mensual de 500 euros al mes. 

En la sentencia recurrida se estimó la demanda, y se decidió el desahucio con desalojo de la vivienda, y se reconoció la reclamación de cantidad por un importe actualizado de 7.282,62 euros, más intereses legales y costas procesales. Así mismo, se siguieron devengando rentas de alquiler, hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, el día 10 de agosto de 2017. 

2º) El avalista solidario don Cristóbal recurrió en apelación dicha sentencia por entender que hubo error en la apreciación de las pruebas porque firmó el documento de arrendamiento sin que se le explicase lo que estaba firmando, no entendiendo lo que se le dijo por no dominar el idioma español. 

Y debió valorarse a su favor el interrogatorio a que fue sometido en el acto del juicio, al negar conocer la prórroga del contrato, y desconocer que se le hubiera explicado el alcance legal de su condición de avalista. A lo que se ha opuesto el propietario de la vivienda porque, dicho recurrente firmó como avalista personal y solidario el contrato de arrendamiento de 28 de marzo de 2014, de duración temporal de un año prorrogable a tres años. Además, firmó el 8 de julio de 2015, el acuerdo de reducción de la renta mensual de 600 € a 500 €, a cambio de que la inquilina pagara los gastos derivados del mantenimiento de la vivienda, por un período máximo de 18 meses, concluyendo el 31 de diciembre de 2016. Y entregó las llaves de la vivienda, junto con la inquilina, al apelado el 10 de agosto de 2017, firmando el documento correspondiente. 

B) No existe error en la valoración de la prueba. 

Los motivos del recurso de apelación no pueden prosperar porque no ha existido error alguno en la valoración judicial de las pruebas practicadas, puesto que en el acto del juicio se pudo apreciar que el recurrente comprendía lo que se le preguntaba en idioma español, no siendo aceptable considerar que no entendiera lo que firmaba, pudiendo pedir asesoramiento a otra persona que pudiera traducírselo en caso de duda. Siendo procedente que se dirigiera contra él también la demanda, porque según se establece por el art. 438.3 LEC dentro del Título, dedicado al juicio verbal, como excepción a la negativa a la acumulación de acciones en tal procedimiento: 

“Son ejercitables conjuntamente: Las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicio de desahucio de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame al inquilino, a las que también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho". 

El Tribunal Supremo ha aceptado la admisibilidad de la acumulación de acciones de desahucio, por reclamación de rentas al inquilino y la acción dirigida contra el fiador solidario (STS de 3 de Noviembre de 2006, citada en la SAP de Barcelona, sección 4ª, de 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 13863/2016) nº: 731/2016, Recurso: 243/2016). 

Sobre esta base jurídica, la doctrina establecida en dichas sentencias razona que, aunque aparentemente haya una diferente causa de pedir -el aval, por un lado, y el arrendamiento por otro- existe una relación estrecha entre uno y otro hasta el punto de que la relación o situación jurídica derivada de la fianza es accesoria de la relación obligatoria principal, de modo que la obligación del fiador existirá en la medida en que exista la obligación de la deudora principal, y ello aunque se trate de una fianza solidaria; por lo que hay un interés evidente en que la existencia de una y otra obligación, ligadas por esa relación de dependencia, se pueda discutir en un mismo proceso dada la conexión entre ambas; por otro lado y siendo el procedimiento adecuado para reclamar el cumplimiento de la obligación principal el juicio de desahucio, cabe entender que en el mismo proceso se pueda también acumular la reclamación contra el fiador, sobre todo cuando no supone ninguna alteración de la competencia: ni de la objetiva, pues la competencia sigue siendo del Juez de Primera Instancia; ni de la territorial, pues el Juez competente es el del mismo lugar; ni de la funcional. 

Y, además, en este proceso del juicio verbal no hay indefensión porque el artículo 1834 del Código Civil permite al acreedor citar al fiador cuando demande al deudor principal; citación que puede llevarse a cabo formulando una demanda conjunta del deudor y del fiador que habrá de llevarse a cabo en el mismo procedimiento, de modo que, si el acreedor opta por hacer uso de esa facultad y demanda al deudor principal por el procedimiento idóneo para reclamarle a éste, será ese mismo procedimiento el adecuado para demandar también al fiador. 

Si el derecho, y la correlativa obligación, siguen subsistiendo pese a ello, también subsiste la fianza que garantiza el cumplimiento del contrato de alquiler, en este caso, con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de división y excusión, de manera que nada impide que la acción frente a la arrendataria se mantenga contra el fiador solidario que debe hacer frente a la obligación afianzada en que era necesaria la presencia del deudor, por ser acumulada a un desahucio. Por lo tanto, compartimos con la sentencia recurrida la condena al fiador o avalista, cuyos fundamentos jurídicos han sido reforzados con las alegaciones del escrito de oposición al recurso, no siendo necesario que se le notificase la prórroga del contrato de arrendamiento, porque siempre acompañó a la inquilina cuando se produjeron las reuniones a que fueron convocados por el arrendador. 

El debate lo plantea el fiador demandado que opone que la fianza no se extiende a las prórrogas del contrato, conforme al artículo 1851 del Código Civil: La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza. Para resolver la cuestión hay que hacer una interpretación de las cláusulas contractuales para indagar cual fue la voluntad contractual. Por regla general: La existencia de prórroga respecto de la obligación principal (cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a los tribunales de instancia) precisa de una declaración de voluntad expresa, convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago, o de actos inequívocos, propios y exclusivos del acreedor que la pongan de manifiesto, por lo que no es suficiente a estos efectos la mera tolerancia de éste en percibir con retraso el pago de lo adeudado o el hecho de que no reclame el cumplimiento de la obligación a su vencimiento. 

Los efectos extintivos de la prórroga se subordinan a que se haya otorgado sin consentimiento del fiador, de modo que, si éste autoriza expresamente o se demuestra, dadas las circunstancias de hecho, su aceptación tácita o implícita no tendrán lugar aquéllos. En este caso, el hecho de acompañar siempre el fiador a la inquilina en las reuniones con el arrendador determina entender que, por razón a la doctrina de los propios actos, ambos estaban enterados de lo que hacían conjuntamente respecto del contrato de arrendamiento de 28 de marzo de 2014, unido a los folios 25 a 27 de autos. Además, firmaron el día 8 de julio de 2015, el acuerdo de reducción de la renta mensual de 600 € a 500 €, según consta en el folio 117 de autos. No excusando del cumplimiento de la ley su supuesta ignorancia, según se dispone en el artículo 6. 1º del CC. Lo que manifestase en su interrogatorio el apelante en el acto del juicio verbal no es suficiente para considerar que no fuera responsable del cumplimiento de dicho contrato, porque en el mismo aparece como avalista personal y solidario, y si tenía alguna duda pudo haber acudido a algún traductor antes de firmar dicho documento. 

Así pues, el fiador podía dar por finalizado el contrato y entregar las llaves al arrendador, y no consta que en ningún momento expresase su voluntad de cancelar la relación arrendaticia, sino todo lo contrario al firmar con la inquilina y el arrendador el acuerdo de reducción de la renta de alquiler fechado el 8 de julio de 20015, por lo que debe deducirse su consentimiento a la prórroga tácita del contrato de arrendamiento de 28 de marzo de 2014 sobre la vivienda que ocupaba la demandada-apelada hasta el día 10 de agosto de 2017, en que se produjo la entrega de llaves, según consta en el folio 195 de autos, por medio del documento suscrito por las partes litigantes, siendo aplicable al caso la doctrina sobre el consentimiento tácito a la prórroga del contrato por los propios actos del fiador, fijada en la SAP, Civil sección 5ª de 28 de marzo de 2018 (ROJ: SAP SE 751/2018 - ECLI:ES:APSE:2018:751), nº: 189/2018, Recurso: 182/2017, dictada en un caso semejante. 

Es cierto que el art. 1144 del Código Civil, al que remite el art.1822 del Código Civil, cuando se trata de obligaciones solidarias permite que el crédito se reclame a cualquier deudor solidario, pero el fiador sigue teniendo su propio régimen jurídico, de modo que puede repetir por la deuda íntegra al deudor principal, y a tenor del art. 1143 de aquel cuerpo legal, extinguida la deuda se extinguirá la responsabilidad del fiador por ser elemento esencial al concepto de fianza, como accesoria (no puede el fiador obligarse ni más intensa, ni extensamente que el deudor), así como también, el art. 1847 del Código Civil establece que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor. 

En este caso al entregarse las llaves de la vivienda por ambos al propietario el 10 de agosto de 2017, después de la sentencia recurrida de 23 de mayo de 2017, concluyó el devengo de las cantidades adeudadas por los codemandados. Pero hasta entonces siguieron vinculados por el aval conferido por el apelante, que completó el contrato de arrendamiento de la vivienda litigiosa. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia recurrida.

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