La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 4ª, de 1
de octubre de 2020, nº 723/2020, rec. 237/2020, considera que el daño
o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el
trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser
compensado con los salarios correspondientes desde que se reclamó judicialmente
el derecho a la citada reincorporación tras la excedencia.
El 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa).
A) Antecedentes.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, grupo Anaya S.A. dedicada a la actividad económica de la edición de libros, con antigüedad, de 2 de septiembre de 1996, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, a la que correspondería un salario, en el año 2019, de 53,03 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y gratificación voluntaria.
Que solicitó y obtuvo, una excedencia voluntaria que tras sucesivas prórrogas fue por cuatro años, desde el 23 de octubre de 2005 hasta el 22 de octubre de 2009.
Que el 18 de junio de 2009, la actora solicitó la reincorporación a la empresa, que le fue denegada por carta de 1 de julio de 2009, en la que se indica la imposibilidad de efectuarse por no disponer de vacantes propias de su puesto de trabajo, lo que reiteró el 9 de diciembre de 2010, el 14 de enero de 2016 y el 24 de octubre de 2018, solicitudes todas ellas que fueron denegadas por la misma razón de no disponer de vacantes propias de su puesto y categoría, siendo la última contestación negativa por carta de 31 de octubre de 2018.
Que habiendo tenido conocimiento la actora que en fecha 1 de marzo de 2019 se había procedido a la conversión en indefinido de un contrato temporal con la categoría profesional y puesto de Auxiliar Administrativo, la demandante solicitó nuevamente, el 2 de abril de 2019, su reingreso en la plantilla de la empresa, y no logrando respuesta, remitió correo electrónico en fecha 29 de abril de 2019, al departamento de RR. HH. del Grupo Anaya S.A., a la atención de Dña. María Angeles, requiriendo una contestación a la solicitud efectuada en plazo de diez días, advirtiendo que de no contestarse entendería la voluntad inequívoca de la empresa de extinguir el contrato de trabajo y producido un despido con efectos 9 de mayo de 2019, contra el que interpondría las correspondientes acciones legales.
Que no producida contestación alguna, interpuso demandan por despido de la que correspondió conocer por reparto al Juzgado de lo Social nº 39, autos 630/2019, que señaló para la audiencia de juicio el día 18 de septiembre de 2019, fecha en que, comparecidas las partes, la empresa manifestó "que no hay habido ningún despido y se reconoce el derecho de la trabajadora a su reingreso de su excedencia cuando haya vacante adecuada". La trabajadora manifestó, "que sí existen vacantes y en base a la manifestación que realiza la empresa de que no ha habido despido desiste del presente procedimiento con reserva de acciones a los efectos de solicitar su derecho de reincorporación por existencia de vacantes". Como consecuencia de lo manifestado se dictó Auto en cuya parte dispositiva se acuerda tener por desistida a la parte actora, con reserva de acciones.
Que la empresa demandada procedió, el 1 de marzo de 2019, a la conversión del contrato temporal por obra o servicio determinado que, el día 6 de marzo de 2017, había celebrado con Dña. Berta, a tiempo completo, para que prestara servicios como Auxiliar Administrativo, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo ubicado en la calle Juan Ignacio Luca de Tena 15 de Madrid. En la cláusula sexta del referido inicial contrato temporal, se remite a la adicional quinta, en cuanto a que el contrato se celebraba para la "recepción y tratamiento de la información relativa a Ferias, tanto de carácter nacional (Liber, etc.), como de carácter internacional (Londres, Frankfurt, etc.), para asistencia de editoras durante los años 2017 y 2018, así como la recepción, comprobación y seguimiento de los contratos de edición y traducción".
Que la empresa demandada procedió, el 1 de mayo de 2019, a la conversión del contrato temporal como eventual por circunstancias de la producción que, con efectos, del día 3 de mayo de 2018, había celebrado con Dña. Angustia, a tiempo completo, para que prestara servicios como Asistente departamento, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo ubicado en la calle Juan Ignacio Luca de Tena 15 de Madrid.
B) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2019, estima la demanda, reconociendo a la actora el derecho a la reincorporación efectiva en la empresa por concurrencia de vacante tras excedencia voluntaria, así como el derecho a percibir la cantidad de 53,03 euros/día desde el 2 de abril de 2019 hasta la fecha de la efectiva reincorporación por el concepto de daños y perjuicios.
C) OBJETO DE LA LITIS.
Se alega por la parte recurrente que, de mantenerse como día de inicio de la indemnización el 2 de abril de 2019, han de descontarse en todo caso las cantidades percibidas por la trabajadora por su prestación de servicios en otra empresa, en los términos que figuran en el hecho probado cuya inclusión se solicitó en el primer motivo de suplicación.
Sobre esta concreta cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 3-12-2018 nº 663/2018, rec. 829/2017, dictada por la Sección 5ª establece:
"...La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, Recurso: 148/2014 , nos indica en torno a la cuestión debatida "las normas que el Código Civil dedica a lo largo de los artículos 1001 a 1106 no permiten declarar la existencia de un perjuicio durante todo el tiempo en que se produjo la mora de la empresa en su deber de reincorporación por lo que se deberá recordar la doctrina de esta Sala al respecto entre cuyos exponentes cabe citar la S.T.S. de 14-3-1995 (R.C.U.D. 1300/1994) resumida en los siguientes términos:
"Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84, 11-3-86, 27-10-88), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva".
Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la
sentencia del TS de 26 de junio de 1990, con la matización de que el 'dies a
quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se
adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento
anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso
(conciliación o reclamación administrativa previa).
D) La doctrina jurisprudencial expuesta puede ser resumida en los siguientes puntos: 1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios ; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde este última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas".
Por tanto, el trabajador excedente con derecho a reingreso pone a disposición de la empresa su fuerza de trabajo, y la negativa empresarial a su ocupación le causa una pérdida indemnizable de rentas de trabajo, que sin embargo cede cuando se acredita que éste ha obtenido durante el referido periodo rentas de algún tipo que en su caso deben ser descontadas de la indemnización a percibir, como es el caso.
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