El fiador antes de haber pagado y cuando se vea judicialmente demandado para el pago puede proceder contra el deudor utilizado la acción de cobertura y garantía, pero a los fines que indica el artículo 1843 del Código Civil no para exigir el pago.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 29 de marzo de 2021, nº 217/2021, rec. 780/2020, declara que no está acreditado que el fiador no acredita haber utilizado la acción de cobertura y garantía del artículo 1843 del Código Civil que legitima al fiador para, en determinados casos que enumera, aun antes de haber pagado, dirigirse contra el deudor para obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor. 

Es decir, el fiador antes de haber pagado y cuando se vea judicialmente demandado para el pago, puede proceder contra el deudor utilizado la acción de cobertura y garantía, pero a los fines que indica el artículo 1843 del Código Civil, no para exigir el pago. 

Porque las acciones a favor del fiador que se ve compelido al pago o en riesgo de serlo: 

a) la acción de reembolso del artículo 1838 del Código Civil.  

b) la acción subrogatoria del artículo 1839 del Código Civil.  

c) la acción de cobertura y garantía del artículo 1843  del Código Civil.  

A) Antecedentes. 

1.- La actora, doña Angustia, ejercita acción frente a doña Azucena en reclamación de 18.224,66 euros, correspondientes a la deuda que en su día afianzó la actora y que ahora le ha sido reclamada por el acreedor de la demandada. 

Dice la actora que el 24 de marzo de 2006 la demandada y su entonces marido, don Moisés (hijo de la actora) suscribieron un préstamo abierto con garantía hipotecaria por importe de 17.900 euros, que, a su vez, fue avalado por la actora. 

El 27 de mayo de 2013 la actora adquirió la totalidad de la finca que garantizaba el préstamo, y contrajo la obligación de pagar el préstamo en su integridad, pero a partir de 1 de noviembre de 2015, dejó de pagar las cuotas del préstamo, por lo que la entidad prestamista, la Caixa, se ha dirigido contra la actora en su calidad de fiadora habiéndose procedido al embargo de sus bienes. 

Por ello, ejercita la acción de reembolso del artículo 1838 del Código Civil y la de cobertura del 1843 del Código Civil, aunque pide: 'se condene al demandado a indemnizar a mi representado en la cantidad de 18224.66 euros, sumándose a esta cantidad los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su pago definitivo...'. 

2.- La parte demandada no niega ser la exclusiva deudora del préstamo, pero niega que la actora haya justificado el pago de más que 93,77 euros; cantidad a la que, en su caso, debe contraerse la condena. 

3.- La sentencia de primera instancia considera acreditado el pago de 4.472,91 euros por parte de la fiadora actora, y condena a la demandada al pago de ese importe. 

B) El Código Civil establece: 

- En el artículo 1838 del Código Civil: 

"El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste. 

La indemnización comprende: 

1.º La cantidad total de la deuda. 

2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor. 

3.º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 

4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan. 

La disposición de este artículo tiene lugar, aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor." 

- En el artículo 1839 del Código Civil: 

"El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. 

Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado." 

- En el artículo 1841 del Código Civil: 

"Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza". 

Artículo 1843 del Código Civil establece: 

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal: 

1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago. 

2.º En caso de quiebra, concurso o insolvencia. 

3.º Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido. 

4.º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse. 

5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años. 

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor”. 

C) Decisión del tribunal de apelación. 

1.- La relación entre fiador y deudor es regulada en los artículos 1838 a 1843 del Código Civil. En esos preceptos se establecen varias acciones a favor del fiador que se ve compelido al pago o en riesgo de serlo: 

a) la acción de reembolso del artículo 1838 del Código Civil.  

b) la acción subrogatoria del artículo 1839 del Código Civil.  

c) la acción de cobertura y garantía del artículo 1843  del Código Civil.  

La parte actora ejercita nominalmente las acciones de reembolso y de cobertura, si bien en el suplico de su demanda únicamente concreta lo que pide en relación con la primera, omitiendo cualquier pretensión en relación con la segunda. 

Es en el recurso cuando explica cuál, según su criterio, el alcance del artículo 1843 CC, y señala que el mismo le permite proceder contra el deudor por la totalidad de la deuda, aun antes de haber sido satisfecha por el fiador. 

2.- Se aprecia cierto confusionismo en los planteamientos de la apelante, que es necesario aclarar a fin de no confundir el alcance de las acciones planteadas. 

En primer lugar, y en relación con la acción de reembolso, el artículo 1838 dice, antes que cualquier otra cosa, que 'el fiador que paga' tiene derecho a ser indemnizado, y a continuación se desglosan los conceptos de la indemnización. 

Pues bien, eso es lo que hace la sentencia de primera instancia: indemniza a la actora en el importe que 'ha pagado' por cuenta de la deudora demandada. 

Por lo tanto, su afirmación de que el artículo 1838 del Código Civil comprende toda la deuda, carece completamente de fundamento; sólo puede interesarse el reembolso de lo pagado efectivamente. 

Y así lo entendió la jueza de la primera instancia. 

En cuanto a la segunda acción, la situación es todavía más clara. El apelante, no sabemos si con intención de confundir al tribunal, o por simple ignorancia, omite el último párrafo del artículo 1843 del Código Civil, que dice que: 'En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor'. 

Es decir, el fiador, antes de haber pagado y cuando se vea judicialmente demandado para el pago, puede proceder contra el deudor, pero a los fines que acabamos de indicar, no para exigir el pago. 

En relación con estas acciones del artículo 1843 (la de relevación de la fianza, y la de cobertura con constitución de una garantía a su favor) no encuentran en el escrito de demanda una traducción en una petición concreta, por lo que nada puede concluirse en relación con ellas. Por lo demás, es cierto que, en numerosos casos, estas acciones tendrán escasa relevancia práctica, pues la primera exige la colaboración del acreedor (que, obviamente, no se conseguirá cuando ya ha decidido demandar al fiador), y la segunda comporta una solvencia de la deudora que frecuentemente no existirá. 

Pero, en cualquier caso, nada se ha solicitado al respecto, ni en la demanda ni tampoco ahora, en la apelación, limitando su invocación el apelante a una descontextualizada cita carente de virtualidad jurídica alguna. 

3.- Por lo demás, la apelante dice que ha llegado a un acuerdo con la acreedora para el pago periódico de la cantidad debida. Pues bien, conforme vaya pagando podrá ir pidiendo el reembolso contra la demandada, pero ello queda fuera del objeto de este proceso. 

D) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de julio de 2018, rec. 598/2015: 

El art. 1843 del Código Civil legitima al fiador para, en determinados casos que enumera, aun antes de haber pagado, dirigirse contra el deudor para obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor. En el caso, los demandantes eran fiadores solidarios que garantizaban la devolución del préstamo hipotecario concedido por una entidad bancaria a la sociedad deudora demandada de la que fueron administradores. Ante el impago de las cuotas de devolución del préstamo, el banco instó la ejecución que se dirigió no sólo contra la deudora principal, sino también contra los dos fiadores. 

La sala aplica la jurisprudencia sobre el abuso del derecho y concluye que no concurren los requisitos para apreciar una actuación abusiva por los fiadores al ejercitar la acción de cobertura del art. 1843 CC. Así, consta acreditado que, al tiempo de ejercitarse la demanda, se había instado la ejecución judicial frente al deudor y los fiadores, por tanto, se da cumplimiento a la primera de las situaciones que legitima a los fiadores para ejercitar dicha acción. En cuanto al requisito del daño, el perjuicio al interés del deudor principal por el ejercicio de la acción no justifica la apreciación del abuso de derecho en la medida que no se aprecia que exista inmoralidad o antisocialidad en su ejercicio. El daño o perjuicio, que el deudor acabe pagando directamente al acreedor o garantizando el derecho de regreso de los fiadores, es el efecto legal de la obligación asumida en su día por la sociedad y de la garantía prestada por los fiadores solidarios. La sentencia recurrida no es clara a la hora de identificar las razones por las que considera abusivo el ejercicio de la acción de cobertura. El que la deuda de la sociedad garantizada por los fiadores hubiera nacido cuando estos controlaban la sociedad y que provenga de una escritura de préstamo que renovaba otro anterior que se amortizaba, por lo tanto sin que hubiera dinero nuevo; el que la sociedad deudora, junto con otras del grupo empresarial, hubiera sido vendida unos pocos meses después de que se hubieran empezado a impagar las cuotas de devolución del préstamo, y que por entonces esa sociedad estuviera incursa en causa de disolución; no convierten en abusivo el posterior ejercicio por los fiadores de la acción de cobertura. 

En consecuencia, la sala declara acreditados los requisitos exigidos por el mencionado artículo para el ejercicio de la acción de cobertura pues consta que ya había sido presentada la demanda ejecutiva no sólo frente al deudor principal, sino también frente a los fiadores, y no existió abuso de derecho. Se estima la pretensión principal de condenar a la deudora principal a otorgar garantía suficiente que cubra la eventual responsabilidad que para los fiadores puede derivar de la ejecución instada por el banco acreedor. Se trata de una condena de hacer, en cuanto que la demandada condenada viene obligada a otorgar garantía suficiente. Sería en ejecución de sentencia, una vez se hubiera cumplido el plazo legal para el cumplimiento voluntario, cuando podría pedirse el cumplimiento a costa del demandado, mediante el embargo de los bienes o derechos que pudiera cumplir la finalidad de garantía perseguida. En cualquier caso, el presente procedimiento concluye con la concesión de esta garantía y mientras exista el riesgo de responsabilidad para los fiadores (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 20 de julio de 2018, rec. 598/2015).

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