No cabe sostener que toda decisión ilícita de la empresa como lo es el despido no justificado constituye una lesión de derechos fundamentales que de lugar a la nulidad del despido cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 5ª, de 20 de septiembre de 2021, nº 682/2021, rec. 522/2021, declara que no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. 

Por lo que se descartó la nulidad del despido al no haber resultado acreditada la vulneración del derecho fundamental alegado por el trabajador. 

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". 

A) Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia de instancia en la que se estimó en parte su demanda y se declaró improcedente su despido, producido el 11-11-20, condenando a la empresa BRICOMADRID S.L. a las consecuencias del mismo. 

Se descartó la nulidad del mismo al no haber resultado acreditada la vulneración del derecho fundamental alegado por el trabajador. 

En sede de censura jurídica, con expreso apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, de la Directiva  2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre y del criterio jurisprudencial mayoritario recogido en sentencias que invoca, como las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 306/2018 de 15 de marzo de 2018, Rec. 2766/2016 o la Sentencia del TS nº 519/2020 de 24 de junio de 2020, Rec. 2027/2017, entre otras. 

Defiende la nulidad del despido porque el actor tiene una enfermedad con muy probables efectos invalidantes a medio y largo plazo, con lo que argumenta que supone una discriminación al referirse a un trabajador con grave riesgo de convertirse en inválido, habida cuenta que la enfermedad que sufre el trabajador requerirá un tratamiento prolongado, no se garantiza su recuperación completa y va a dejar secuelas. Por lo que entiende que el despido atenta contra los derechos fundamentales, debiendo ser aplicada la inversión de la carga de la prueba en cuanto a las intenciones de la empresa al despedir. Señala que la sentencia ni siquiera se pronuncia sobre tal alegación, y petición de la declaración de nulidad, por lo que entiende que supondría una incongruencia omisiva. 

Se opone la empresa recurrida a la estimación del recurso, recordando que no se aportaron indicios de discriminación por lesión de derecho fundamental alguno, y, además, añade que difícilmente podría ser la enfermedad la causa del despido, cuando la empresa desconocía ningún tipo de enfermedad y el trabajador no había tenido ninguna baja relacionada con la misma. Por lo que postula la confirmación de la sentencia recurrida. 

B) Entrando en el análisis de fondo del motivo, el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, cuya vulneración invoca el recurrente, establece la nulidad del despido "que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 108.2 de la LRJS. 

En el supuesto que aquí se analiza, se invocaba por el actor en su demanda, discriminación por la enfermedad (cáncer) sufrida por el trabajador, ya que se trata de una enfermedad probablemente invalidante. Y consideraba que el despido por tal razón vulneró los derechos fundamentales del trabajador. 

En tales supuestos, el artículo 181 de la LRJS, relativo a la tramitación de la tutela de derechos fundamentales, dispone que:

 "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". 

Para el examen de la vulneración alegada, debe la parte actora aportar indicios suficientes y la demandada debe rebatirlos, justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17], FJ 4, y 173/2013, de 10 de octubre [RTC 2013, 173], FJ 6, entre otras). 

Al respecto, recuerda la sentencia del TC de 24-02-14, lo siguiente: 

"Como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, "ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato" (SSTC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136], FJ 6, y 48/2002, de 25 de junio [RTC 2002, 48], FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume "la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión", y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios (STC 98/2003, de 2 de junio [RTC 2003, 98], FJ 2). 

En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo (RTC 2006, 144) , FJ 4, "[para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado". 

En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (STC 2/2009, de 12 de enero [RTC 2009, 2], FJ 3) ...". 

C) En el supuesto que aquí analizamos, la sentencia recurrida razona al respecto que: 

"Vistos los hechos declarados probados, por un lado, el demandante no ha aportado ningún indicio de la conducta que imputa a la empresa, y por otro lado porque incluso de la prueba practicada no se deduce que se haya podido producir la vulneración del derecho fundamental que alega el actor, pues de la prueba practicada, se objetiva: 

-que el despido objeto de autos es de fecha 11 de noviembre de 2020. 

-que el trabajador aporta informes médicos del mes en curso: abril 2021. 

-que no resulta posible vincular y establecer un nexo causal entre el despido y la enfermedad evidenciada con posterioridad. 

-que en el periodo de vigencia de la relación laboral (mayo a noviembre 2020) no aporta el demandante parte de IT por enfermedad. 

-que únicamente en nómina de septiembre de 2020 figura una baja por accidente: contingencia distinta de enfermedad común". 

Con estas afirmaciones y razonamientos por parte de la juzgadora de instancia, es obvio que no se aportaron por la parte actora esos indicios capaces de justificar la inversión de la carga de la prueba, toda vez que no consta acreditado que en el momento de producirse el despido , la empresa conociera que el trabajador padecía una enfermedad , habida cuenta que en todo el período de vigencia de la relación laboral, que comenzó en mayo de 2020, no consta ningún parte de baja por enfermedad ; constando únicamente una baja por accidente en el mes de septiembre. 

A propósito de la cuestión traída a colación por el recurrente, y al análisis de la Jurisprudencia invocada, debemos recordar que aún cuando la enfermedad del trabajador en determinadas circunstancias, puede constituir un factor de discriminación análogo a los contemplados en el art. 14CE, ello solo ocurre en supuestos en que el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece (discapacidad). 

Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en la reciente sentencia nº 764/2020 de 15 septiembre. RJ 2020\4041, rcud 3387/2017, reiterando lo ya resuelto en sentencia del TS anterior de 22/5/2020, rcud. 2684/2017 (RJ 2020, 2065), en la que se analizaba la Jurisprudencia del TJUE (Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en fecha 1 de diciembre de 2016 (C - 395/2015) que dio respuesta a una cuestión prejudicial española en la que se suscitaba el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación establecida en la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383) , de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 

La STJUE de 1-12-16, asunto Daouidi, sostenía que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Y razonaba el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona; y añadía la STJUE que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales. 

Y decía al respecto el Tribunal Supremo, en las sentencias antes invocadas de 15 de marzo de 2018 y 15 de septiembre de 2020: 

"En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 (TJCE 2013, 122) y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 (LCEur 2010, 78) de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. 

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383), que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 (TJCE 2006, 192), anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE. 

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración". 

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 (TJCE 2014, 113); 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13 (TJCE 2014, 467); 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15 (TJCE 2017, 78) ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16 (TJCE 2018, 3 ); y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18 (TJCE 2019 184). 

Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (RJ 2016, 2152) (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores (STS/4ª de 22 febrero 2018 (RJ 2018, 913) -rcud. 160 /2016-, 15 marzo 2018 (RJ 2018, 1403) -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 (RJ 2019, 2052) -rcud. 1784/2017-)". 

Tras lo que definitivamente concluimos que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social. 

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita". 

D) En aplicación de la doctrina expuesta, procede la desestimación del presente motivo de recurso, por cuanto en el supuesto aquí analizado, ni siquiera constan bajas previas por enfermedad, anteriores al despido. Y el hecho de que se diagnosticase al actor una enfermedad como el cáncer, al parecer en días próximos a dicho despido, de la que no se acredita que la empresa tuviera constancia, no permite hablar de despido discriminatorio , no existiendo aquí los parámetros necesarios para determinar si en el momento de la decisión empresarial, la enfermedad podía o no, ser equiparada a discapacidad en los términos anteriormente expuestos, por lo que en ningún caso cabría declarar la pretendida nulidad y en consecuencia, el motivo debe ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida.

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