Necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena porque el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de enero de 2022, nº 18/2022, rec. 10447/2021, declara la necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena, sobre todo en los casos del art. 66. 6º CP, porque el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes. 

No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se refleja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reflejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso. 

A) Antecedentes. 

La sentencia del Tribunal del Jurado fue la siguiente: 

"Que debo condenar y condeno a don Benigno, como autor criminalmente responsable de los delitos de asesinato, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de residir o acudir a la Ciudad Autónoma de Ceuta por tiempo de 10 años más de la indicada pena de prisión (30 años) y por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la acusación particular ." 

Interpuesto recurso de apelación ante el TSJ éste dicta sentencia señalando que: 

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, se revoca en el sentido de imponer al acusado, como pena principal por el delito de asesinato del que se le ha hallado culpable, la de diecisiete años de prisión, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia." 

El TSJ justifica la imposición de la pena de 17 años en los siguientes argumentos en el FD nº 3, a saber: 

"La sentencia justifica la pena impuesta invocando el artículo 66.6 CP que, en el caso de que no concurran circunstancias modificativas, establece que se podrá imponer la pena establecida en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Señala que la gravedad del hecho y la peligrosidad del delincuente son "evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas". Y sobre tal consideración, se impone la pena de 20 años "como razonable dosimetría al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato". 

Recordemos que el Tribunal de instancia razona la pena de prisión impuesta al condenado en su FD nº 5 señalando que: 

"En cuanto a la individualización penológica ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal conforme al cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 

En el presente caso, la gravedad del hecho y la peligrosidad del acusado resultan evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas conduce a aceptar la petición de penas contenida en las conclusiones definitivas de las acusaciones, como razonable al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato." 

B) Exceso punitivo insuficientemente motivado.

Por lo que se refiere a la gravedad del hecho no se especifica ningún elemento que vaya más allá del hecho de matar alevosamente a una persona, lo que ya está considerado para la calificación del delito, y embebido por tanto en la pena mínima para tal delito (quince años). El plus, pues, se debe exclusivamente al hecho de estar el acusado relacionado con el mundo de la delincuencia, y en particular el tráfico de drogas. 

La Sala de lo Penal del TSJ entiende que se trata de un exceso punitivo insuficientemente motivado, dada su magnitud, en particular porque no pondera otros elementos de no menos relevancia a los que no hace alusión: 

a) En primer lugar, concurre una sola circunstancia agravante cualificadora del delito de asesinato, la alevosía. 

b) En segundo lugar, y por más que no llegaron a justificar la apreciación de circunstancias atenuantes por no haber sido ni siquiera invocadas por la defensa ni tener la intensidad que habría sido necesaria para subsumirse en el elenco de atenuantes, es cierto que pueden y deben considerarse, a los solos efectos de la individualización de la pena, tanto la existencia de consumo habitual de estupefacientes por el acusado, como las dilaciones en la causa (han transcurrido más de cuatro años y medio desde los hechos hasta el dictado de la sentencia apelada), e incluso el reconocimiento por el acusado de la autoría de la muerte de la víctima, por más que haya negado siempre el modo alevoso de comisión que finalmente fue apreciado. 

Entiende la Sala que habida cuenta de estos factores favorables al reo, el hecho de la pertenencia del mismo al mundo de la delincuencia como factor relacionado con la motivación del delito no puede sobredimensionarse o considerarse como circunstancia única para justificar un incremento tan importante de la pena sin una reforzada justificación. Por ello, teniendo en cuenta el conjunto de factores indicado, así como el hecho de no tratarse de un único disparo, sino de varios, la Sala entiende como más proporcionada la pena de diecisiete años de prisión. 

Por lo que se refiere a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, la Sala sí entiende suficiente la circunstancia mencionada por la sentencia apelada para imponerla en la mitad de la legalmente prevista (un año y seis meses), pues la disponibilidad de un arma reglamentaria sin licencia en el marco de una organización o actividad habitual de delincuencia es un dato denotativo de una predisposición a utilizarla en circunstancias diferentes al recreo o para defensa del domicilio". 

Pues bien, hay que reseñar que el TSJ no ha argumentado la individualización judicial de la pena en el reconocimiento de atenuante alguna, sino que lo que lleva a cabo es un proceso de análisis acerca de si la motivación en la individualización judicial de la pena es correcta o no, llegando a la conclusión de que existe un exceso en la pena impuesta, ya que en el arco de la pena a imponer se sitúa en la de 20 años, aunque con la base exclusiva de "la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráfico de drogas", lo cual no es argumento relevante para ubicar la pena en la elevación en cinco años por encima del mínimo de 5 años, por lo que la sitúa en la de 17 años de prisión que acaba imponiendo. 

C) La necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena, sobre todo en los casos del art. 66. 6º CP. 

El recorrido de la pena en el arco previsto legalmente requiere que en los casos del art. 66. 6º CP donde no concurren agravantes ni atenuantes el tribunal lleve a cabo un relevante esfuerzo de motivación si va a acudir al alza en la fijación de la pena. Y si lo hace debe argumentarlo adecuadamente y con suficiencia no solo para que el condenado sepa la pena que se le impone y por qué, sino por qué no se le pone una inferior si no concurren circunstancias de agravación al margen de la que cualifica el asesinato. Y aquí no se hizo. 

El condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes. El desconocimiento del mismo en este estadio, o la falta de razones concretas de relevancia que justifiquen acudir en el arco de la pena al máximo dan lugar a razones de casación por ausencia de la suficiente motivación. 

Derecho del condenado a una fundada medición judicial e individualización de la pena. 

A la hora de llevar a cabo el proceso de medición de la pena no puede procederse a una referencia global en la mención a los criterios de su determinación, sino que el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le puso una pena concreta, y no otra, dentro del abanico que permite al Tribunal determinarla en el arco de la mitad superior, o inferior, de la pena, y dentro de este en sus dos mitades, también, en las dos mitades de cada una de ellas, a fin de poder aproximar la pena impuesta al reproche penal que se merece. 

No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se refleja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reflejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso. 

Con ello, igual que se debe precisar con concreción cuál es lo que en algunos ordenamientos denominan como el título de castigo debe precisarse con la debida concreción y razonabilidad cuál es la consecuencia penal de esa infracción de ese título concreto y cuál es la respuesta penal "merecida" que en razón a las circunstancias concurrentes se debe imponer al autor del delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la forma comisiva del delito. Y para ello se pueden valorar criterios tales como: 

a.- Gravedad del ilícito valorando la magnitud del injusto. 

b.- Calidad de la participación del autor. 

c.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. 

d.- Extensión del mal causado por el delito y su alcance. 

e.- La idoneidad de la sanción como parámetro a tener en cuenta. 

Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente. 

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. 

Ya dijo al respecto la Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: 

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan. 

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. 

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. 

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. 

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria". 

También ha señalado en sentencia de la Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 de diciembre de 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a: 

"1.- El grado de discrecionalidad. 

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" (STS nº 677/2013 de 24 de septiembre). 

2.- La motivación en el mínimo legal. 

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)." 

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hace mención a: 

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. 

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. 

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. 

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. 

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho , es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). 

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: 

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. 

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. 

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). 

4. Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. 

No existe, por ello, un exceso en la función del TSJ, sino adecuación de la respuesta ante el recurso del recurrente en cuanto a la pena, por entender que las circunstancias de "la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" no encuentran un terreno abonado para situar la respuesta penológica en la de 20 años. El TSJ ve, con ello, insuficiencia de motivación en la pena, y la gradúa rebajándola en la de 17 años. La referencia concreta lo es que, al no concurrir los hechos probados con agravante, ni atenuante alguna, y ceñirse la motivación al elemento expuesto la graduación de la pena no es adecuada la impuesta por el tribunal de instancia. 

Por ello, como señala el TSJ, ni la concurrencia de la alevosía, que ya de por sí es la que cualifica el asesinato, ni las circunstancias citadas de la pertenencia al mundo de la delincuencia pueden ser datos relevantes afectantes al plano de la "suficiente motivación" y "proporcionalidad" para permitir la descripción y argumentación ex art. 66.6 CP de ubicar el reproche penal en el que le impuso el Tribunal de 20 años, como decimos, 5 años por encima del mínimo, al no concurrir circunstancias que permitan el "anclaje" que utilizar el tribunal del jurado para poner la pena que ha sido rebajada por el TSJ.

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