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lunes, 1 de marzo de 2021

Legitimación activa de uno de los coherederos para ejercitar la acción de desahucio por precario frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva aunque fuere por concesión graciosa del causante y en favor de la comunidad hereditaria, antes de la partición de la herencia.

 

A) La sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2020, nº 691/2020, rec. 962/2020, en un desahucio por precario reconoce la legitimación activa de uno de los cotitulares antes de la partición de la herencia ya que no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la comunidad postganancial.

En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante.

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria.

La doctrina jurisprudencial sobre el precario entre coherederos o entre comuneros es perfectamente aplicable al caso; según esta doctrina, estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado coheredero. 

El precario el precario es "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes acreditados en la instancia. 

1.- El 7 de junio de 1990, el matrimonio formado por la demandante D. ª Macarena y D. Luis Angel adquirieron para su sociedad de gananciales una vivienda sita en Málaga. 

2.- Tras su divorcio, la demandada, D. ª Leticia, contrajo matrimonio con D. Luis Angel, y fijaron su residencia en la citada vivienda. 

3.- D. Luis Angel falleció dejando testamento otorgado ante notario el 13 de diciembre de 2013, en el que nombraba legataria de todos sus bienes a D.ª Leticia. 

4.- D.ª Macarena presentó demanda en la que solicitaba sentencia en la que se declarara: (i) que la demandada ocupa la vivienda sita en Málaga, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y, por tanto, en situación de precario; (ii) haber lugar al desahucio por precario de la demandada del inmueble descrito; y (iii) que se condenara a la demandada "a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca y a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal". 

5.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda. 

6.- La demandada recurrió la sentencia, y la Audiencia desestimó la apelación. En su sentencia la AP de Málaga razonó su decisión del siguiente modo: 

(i) en el caso de la litis no estamos ante el típico supuesto de desahucio entre coherederos, pues lo que acaece es que un comunero, la demandante, que ostenta el 50% del condominio del bien inmueble, ejercita una acción de desahució por precario contra la legataria del usufructo del otro 50%, que hace un uso exclusivo y excluyente del mismo; 

(ii) sin embargo, la doctrina jurisprudencial sobre el precario entre coherederos o entre comuneros es perfectamente aplicable al caso; según esta doctrina, estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado coheredero;

(iii) la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante, y en favor de la comunidad hereditaria; 

(iv) la recurrente niega la legitimación activa de la demandante para plantear una acción de desahucio por precario por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad; argumento que se rechaza porque, según reiterada jurisprudencia, no se da la falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, redundará en provecho de la comunidad; 

(v) en este caso, la demandante en todo momento ha hecho constar su condición de copropietaria del 50% de la vivienda, perteneciendo el resto a la comunidad de herederos de su exesposo D. Luis Angel; y 

(vi) aunque es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declara expresamente actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, también lo es que la sentencia de instancia en su fallo al estimar íntegramente la demanda de desahucio por precario se limita, única y exclusivamente a condenar a la demandada "a dejar la misma libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, y con ello se beneficia a la comunidad de coherederos a la espera del resultado de la adjudicación hereditaria. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La legitimación para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades postgananciales frente a un cotitular que detenta la posesión de forma exclusiva. 

El recurso se desestima por las razones que exponemos a continuación. 

1º) Antes de entrar en el desarrollo de la fundamentación de nuestra decisión, resulta conveniente precisar el supuesto de hecho al que se refiere la controversia. La vivienda litigiosa pertenecía, con carácter ganancial, al matrimonio formado por Dña. Macarena y D. Luis Angel, matrimonio que fue disuelto por divorcio, sin que conste haberse practicado la liquidación de la sociedad de gananciales. D. Luis Angel contrajo matrimonio, en segundas nupcias con D.ª Leticia (aquí demandada y recurrente), a quien legó el usufructo de toda su herencia. En consecuencia, disuelta la sociedad de gananciales tras el divorcio de los cónyuges y habiendo fallecido D. Luis Angel sin haberse liquidado la misma, la vivienda pertenece a la comunidad postganancial constituida por la demandante y la comunidad de herederos del fallecido D. Luis Angel, de la que no forma parte aquella, y sí la demandada, en su condición de legataria del usufructo de toda la herencia. 

Por tanto, lo que aquí se debate es una acción de desahucio por precario instada por la primera esposa de don Luis Angel contra la segunda respecto de la vivienda que corresponde a la comunidad postganancial formada por aquella y la comunidad hereditaria de éste, a la que pertenece la segunda esposa como legataria del referido usufructo, y que tiene la posesión exclusiva de la vivienda. 

2º) La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 del Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (Sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; nº 557/2013, 19 de septiembre; nº 545/2014, de 1 de octubre, y nº 134/2017, de 28 de febrero). 

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). 

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencias del TS de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (Sentencia del TS de 31 de enero de 1995). 

3º) El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario: 

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". 

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado. 

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda. 

4º) La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual: 

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias". 

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: 

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". 

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario. 

5º) Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo. 

En las sentencias del TS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, el TS declaró que: 

"Si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". 

En el mismo sentido en la sentencia del TS de 29 de julio de 2013 declaraba: 

"El supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]". 

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia del Tribunal Supremo nº 74/2014, de 14 de febrero. 

6º) En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010, explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero". 

7º) A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario. 

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los excónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible (Sentencia del TS nº 196/2020, de 26 de mayo). 

8º) Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad. 

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS. Como se manifestaba en la sentencia del TS nº 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores: 

"Como declaraba la Sentencia del TS de 7 noviembre de 1997, la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006, citada por la de 12 de noviembre 2015, Re. 1074/2013, que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria (STS de 11 de mayo de 2000)". 

9º) La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados (art. 1068 CC, y sentencia de 4 de mayo de 2005). 

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria (Sentencias del TS de 25 de junio de 1995 y nº 547/2010, de 16 de septiembre). 

10º) Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del TS, en interpretación del art. 394 CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias del TS, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre). 

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo, resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos: 

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (Sentencias del TS de 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (SS. 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (Sentencia del TS de 8 junio 1992)". 

11º) La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12º) En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación (Sentencias del TS de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras). 

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad. 

Como se dijo en la sentencia del TS de 8 de abril de 1992, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. 

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004: 

"Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece". 

13º) Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006: 

“Sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor". 

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. 

14º) Es cierto que en el suplico de la demanda la actora no declaraba de forma expresa actuar en beneficio de la comunidad, y que la Audiencia incurre en el error de mencionar la comunidad hereditaria, a la que no pertenece la demandante, en lugar de la comunidad postganancial, a la que sí pertenece. Pero este hecho no desvirtúa la razón de fondo en que apoya su ratio decidendi, al aplicar correctamente la jurisprudencia que hemos reseñado conforme a la cual lo relevante no es que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada, esto es la comunidad postganancial, a la que aquella pertenece directamente y ésta a través de su participación en la comunidad hereditaria de uno de los cónyuges, adquirentes de la vivienda en régimen de sociedad de gananciales, una vez disuelta y no liquidada. 

El error de la Audiencia Provincial de Málaga al referirse a la comunidad hereditaria en lugar de a la comunidad postganancial resulta irrelevante, pues, como ya señalamos y acepta la propia recurrente, el régimen jurídico de una y otra, a estos efectos, es equivalente (Sentencia del TS nº 700/2015, de 9 de diciembre). 

15º) Por lo demás, el fallo de la sentencia de primera instancia, que confirma la Audiencia, hace una interpretación correcta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo  cuando limita su declaración a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento", sin autorizar a la actora a ocupar ella misma de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. La recurrente ha puesto de manifiesto desde el inicio del procedimiento su condición de cotitular de la vivienda, como bien perteneciente a una sociedad de gananciales no liquidada, y, como se ha señalado en la instancia, no ha reclamado la posesión de la vivienda únicamente a su favor y con exclusión de los demás interesados en la reiterada comunidad postganancial. 

16º) Cosa distinta es que el fallo de la sentencia deba entenderse sin perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial. Como declaramos en las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión "en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...], no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

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domingo, 28 de febrero de 2021

Es procedente el despido disciplinario de un trabajador por acoso sexual a una compañera de trabajo, consistente en comentarios obscenos reiterados, exhibición de vídeos de contenido sexual, rozamientos o tocamientos corporales, en pechos, nalgas y besos.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, de 11 de julio de 2019, nº 3709/2019, rec. 1630/2019, declara conforme a derecho el despido disciplinario de un trabajador por acoso sexual a una compañera de trabajo.

Los motivos del despido procedente del trabajador, consisten en una situación de acoso sexual en el trabajo que se inicia en 2006 y termina en noviembre de 2017, consistente en comentarios obscenos reiterados, exhibición de vídeos de contenido sexual, rozamientos o tocamientos corporales, en pechos, nalgas y besos. 

El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o, de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil. 

B) HECHOS PROBADOS. DEL ACOSO SEXUAL:  En ocasiones, y desde el año 2006, mientras el demandante era subgerente del centro de trabajo de la mercantil demanda, ubicado en Blanes, se ha dirigido a la Sra. Gema , subordinada suya, con comentarios obscenos como: "si le gustaba que se le corrieran encima", "si le gustaban más las tetas o las pollas", que le explicaba que él estaba muy satisfecho en su casa, que se follaba a su mujer cada tres días y que si no era así la dejaba, le enseñaba videos de contenido sexual desde su teléfono móvil mientras comentaba "mira que tías más buenas", que cuando observaba alguna clienta o promotora le decía "mira aquella como está, aquella esta para follársela", que le preguntaba "que te gusta más, un hombre o una mujer". En dos ocasiones el Sr. León se le acercó rozando a la Sra. Gema por la parte trasera de su cuerpo, en una mientras estaba arreglando el turrón, y en otra, en la parte de detrás de la oficina, el Sr. León salió y la rozó tanto al entrar como al salir. 

En ocasiones al menos el año 2006, mientras el demandante era subgerente del centro de trabajo de la mercantil demanda, ubicado en Blanes, se ha dirigido a la Sra. Marisa, subordinada suya con exhibición de mujeres desnudas y comentarios obscenos, le mostraba en su móvil imágenes de mujeres desnudas y le decía "mira esa chica que harías tu", refiriéndose a ella "si yo pudiera besarte los labios y mordértelos", que en ocasiones oía como el Sr León les decía a los camioneros que descargaban "ahí va la mata hombres", refiriéndose a ella, en ocasiones también la llamaba "Turquesa ", en ocasiones el Sr. León se le arrimaba, le pasaba la pelvis por el culo. 

En una ocasión la Sra. Marisa pidió al Sr. Cosme , empleado de la empresa y también subordinado del actor, que la acompañara a hablar con la Sra. Rebeca, anterior Gerente de la empresa, para explicar lo que estaba pasando con el Sr. León , requerido por la gerente el Sr. León , negó cualquier hechos en presencia de la Sra. Marisa , a partir de ese momento el Sr. León le dijo a solas a la Sra. Marisa , que con él se había acabado que solo se dirigiría a él para trabajo, y manifestándole "ves como nadie te ha creído". 

En el año 2012 hubo un cambio de gerencia y el Sr. León le dijo a la Sra. Marisa que olvidaran todo lo que había pasado, que la perdonaba. 

En varias ocasiones, sin saber precisar cuántas, cuando la Sra. Marisa salía del baño, el Sr. León , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la apoyaba en las taquillas y la besaba, en una ocasión la llevó a la sala de máquinas, que hay una escalera, le metió la mano por el interior de la ropa, le tocó los pechos, le bajo la cremallera, y bajo la suya también, la Sra. Eloísa le decía que no quería, no hacía nada, mientras el Sr. León le decía que no dijera nada porque él tiene mujer, mientras le decía que él era el único que la apoyaba y que no la iban a creer. 

Que, en dos ocasiones, el Sr. León indicaba al resto de trabajadores que se marcharan, a excepción de ella, para cerrar, se quedaban solos, la llevaba a un cuarto la subía encima de la mesa, que la empezó a besar le quito los pantalones y la penetró, que la Sra. Marisa le decía que no. 

En una ocasión, tras salir de una reunión, el Sr. León acompañaba en coche a la Sra. Eloísa, se desvió a un carril lateral y la tocó primero besándole metiéndole la mano por las tetas, la Sra. Eloísa, le dijo que la llevara a su casa. 

La Sra. Marisa le dijo al actor que lo estaba pasando muy mal, le respondía que él era el único que la apoyaba, que todo el mundo en el trabajo la criticaba. 

En una ocasión, la Sra. Marisa se encontraba en su casa y recibió una llamada del Sr. León, le dijo si podía ir a su casa, y la Sra. Marisa se lo permitió, encontrándose en el sofá, él Sr. León le hizo un masaje se quitó la parte de arriba y la penetró, la Sra. Marisa le dijo que iba a llegar su hermana para que se marchase. 

La Sra. Marisa pasó al turno de noche y no tenía contacto con el actor, se quedó embarazada, y cogió la baja médica. Una vez incorporada el actor le preguntó si le daba el pecho o no a la niña, diciéndole "vaya pechos que se te han quedado", le preguntaba si tenía relaciones o no con su pareja. 

Que, en noviembre de 2017, la Sra. Marisa se encontraba en el pasillo la rozaba por detrás, otra vez, en concreto el día 13 de noviembre de 2017 que igual a lo que hacía con anterioridad la puso contra la taquilla y la besó. 

En una ocasión, la Sra. Marisa explicó a su superior, el Sr. Cosme, que León le decía guarradas, le pidió que la acompañara a hablar con la Gerente, la Sra. Marisa no concretó a que se refería con "guarradas". 

El Sr. Cosme no tenía quejas del trabajo realizado por la Sra. Marisa, no obstante, continuamente recibía quejas del Sr. León respecto de la Sra. Marisa. 

C) La sentencia recurrida efectúa un relato de seis hechos probados, en el que narra los hechos constitutivos de infracción disciplinaria, consigna los medios de prueba de los que proceden todos y cada uno de dichos hechos y en el fundamento de derecho segundo, despliega la motivación fáctica, dando cumplidas razones de por qué unos testigos gozan de mayor credibilidad que otros, valorando el interrogatorio del actor y las testificales de forma razonable y contrastada. 

El hecho de que el relato fáctico presente una notable coincidencia con el pliego de cargos no comporta la nulidad de la sentencia, sino más bien la expresión de que el cuadro probatorio arroja un resultado fáctico coincidente con las imputaciones efectuadas por la empresa. El actor no ha sufrido indefensión alguna, desde el momento mismo en que conoce el medio/s de prueba origen de cada hecho probado y los razonamientos que han llevado a la Magistrada a la conclusión fáctica correspondiente. Se cumple, por tanto, con cuanto exigen el art.97.2 LRJS y el art.209 LEC, procediendo por ello la desestimación del motivo. 

D) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA: La recurrente señala que se han producido tales infracciones por cuanto considera que no ha quedado acreditado ninguno de los supuestos previstos en dichas normas para considerar procedente el despido del Sr. León. En suma, sostiene que no han quedado acreditados ni el abuso ni el acoso. 

1º) Hechos relevantes para resolver el recurso. 

Los hechos relevantes para resolver el recurso constan en el relato fáctico de esta misma sentencia y no han sido alterados en esta alzada. Consisten, en suma, en una situación de acoso sexual en el trabajo que se inicia en 2006 y termina en noviembre de 2017, consistente en comentarios obscenos reiterados, exhibición de vídeos de contenido sexual, rozamientos o tocamientos corporales, en pechos, nalgas y besos. 

2º) Concepto y Régimen jurídico del acoso sexual en el trabajo. 

El acoso sexual es una forma de discriminación consistente en la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; todo ello en el ámbito del empleo y ocupación o en el del acceso a bienes y servicios de suministro. 

Esta es la definición actual del acoso sexual en las directivas 2006/54 y 2004/113. Tal definición difiere de la anterior, introducida por la Directiva 2002/73 que lo conceptuaba como un comportamiento no deseado relativo al sexo con el propósito o el efecto de afectar a la dignidad de una persona o de crear un entorno intimidatorio, hostil, ofensivo o molesto, especialmente si el rechazo por la víctima del tal comportamiento, o su aceptación, se utiliza como base para una decisión que le afecte. El Derecho derivado recoge ampliamente el acoso sexual, por ejemplo, en Directiva 2006/54 (Art.2.1d); Directiva 2000/43 (Art. 2.3); Directiva 2000/78 (Art.2.3); Directiva 2004/113/CE (Artículo 2) Directiva 2010/41/UE (Artículo 3). No en vano el art.21 CDFU prohíbe toda discriminación por razón de sexo. 

El acoso sexual se define ejemplificativamente por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, en el marco de las recomendaciones sobre el art.11 del CEDAW (Recomendación General Nº 19 (11º período de sesiones, 1992), que se pronuncia en la forma que sigue: 

El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o, de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil. 

En nuestro derecho interno, El art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que regula el acoso sexual y acoso por razón de sexo en los siguientes términos: 

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, o los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entrono intimidatorio, degradante u ofensivo". 

En su art.48, la LOIMH dispone: 

1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. 

Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. 

2. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo. 

Por otro lado, el ET, en su art.4.2 c) establece como derecho básico de los trabajadores a no ser discriminados directamente por razón de sexo, y en el art.4.2d) ET se establece el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. En el art.4.2e) ET se establece el derecho a la consideración debida a la dignidad, incluida la protección frente al acoso por razón de sexo. 

En este sentido, el art.50.1c) ET considera como válida causa de extinción del contrato a instancia del trabajador cualquier incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, entre los que hay que situar, con toda claridad, la infracción grave de sus obligaciones en materia de protección de las trabajadoras y trabajadores frente al acoso sexual. 

El acoso sexual, en fin, es una forma de discriminación directa, sin que quepa como forma indirecta. Tal aseveración se hace del todo evidente si tenemos en cuenta que el acoso sexual no tiene ninguna justificación objetiva o razonable, a diferencia de las formas de discriminación indirecta. 

3º) REQUISITOS PARA APRECIAR LA EXISTENCIA DE ACOSO SEXUAL: 

- Comportamiento verbal, no verbal o físico: El comportamiento del sujeto activo puede ser verbal o físico, pero en cualquier caso manifestado y susceptible de ser percibido por el sujeto pasivo. 

Son comportamientos verbales: las expresiones en lenguaje inteligible (hay que entender que orales o escritas); son comportamientos no verbales: el emplazamiento de cámaras de captación de imagen, grabación de imágenes, colocación de posters u objetos pornográficos u obscenos en lugar visible para la víctima, etc.; son comportamientos físicos: todos los que impliquen contacto del cuerpo del acosador con el de la víctima. 

Para que el comportamiento sea constitutivo de acoso sexual no es precisa la reiteración o habitualidad del mismo. Ello resulta especialmente claro en el chantaje sexual, pero quizás no tanto en el acoso de ambiente hostil, cuyos perfiles se aproximan en ocasiones a otras formas de acoso (mobbing o psicológico) que sí exigen como elemento consustancial la reiteración o habitualidad. Sin embargo, la normativa comunitaria no impide, sino que antes bien obliga, considerar un solo acto como acoso sexual, en función de la gravedad del mismo. Precisamente una de las notas distintivas esenciales entre el acoso sexual y otro tipo de conductas (mobbing, stalking, etc.) es la falta de exigencia de reiteración o habitualidad. 

- Naturaleza sexual del comportamiento. 

Esta nota distingue el acoso sexual del acoso sexista. La naturaleza sexual del comportamiento podrá consistir en la solicitud de favores sexuales, las conductas dirigidas a la realización de un acto carnal -conductas libidinosas- y otras conductas que carezcan de dicha finalidad, pero sean obscenas, por ejemplo, el uso de pornografía en el trabajo, o chistes verdes. 

A menudo el carácter sexual del comportamiento será a la vez sexista, puesto que el acoso sexual suele ser una cuestión más de poder y de afirmación de género que de carácter exclusivamente sexual. 

En cualquier caso, hay que enfatizar que la índole sexual del comportamiento no se limita a conductas con propósito lúbrico o libidinoso, es decir, en aquellas dirigidas exclusivamente a satisfacer el apetito sexual del agente, sino que abarca todas aquellas en que el sexo es el núcleo de la conducta. No obstante, también hay que tener en cuenta que en los comportamientos físicos (rozamientos, tocamientos, contactos físicos, etc.) tal ánimo habrá de estar presente y será determinante de la índole sexual o no de la conducta. 

- Propósito o efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. 

En función de este requisito podemos distinguir entre acoso sexual doloso e imprudente, o más llanamente, voluntario e involuntario. En el primero la finalidad de atentar contra la dignidad de la persona -aunque no lo consiga-; en el segundo, se produce el efecto de atentar contra la dignidad aún sin ser ésa la finalidad del sujeto activo. 

La naturaleza sexual de la conducta incide en el ámbito del elemento subjetivo y objetivo del acoso sexual. De esta forma, en el caso de conductas con propósito libidinoso es obvio que no cabrá la imprudencia, pues por definición tal elemento subjetivo (finalidad lúbrica) excluirá los supuestos de imprudencia; o, dicho de otra forma, siempre existirá propósito de atentar contra la dignidad de la persona, partiendo del conocimiento por el sujeto activo de que su conducta no es deseada. 

El acoso sexual imprudente, por tanto, quedará limitado a aquellos casos de error vencible sobre el carácter deseado de la conducta; y a aquellos otros de acoso de ambiente hostil no intencional. 

En definitiva, como se sostiene en el Caso Q/Comisión: STFPUE de 9 de diciembre de 2008, respecto del acoso psicológico, pero de forma totalmente extrapolable al acoso sexual y al acoso discriminatorio: 

El uso, en la Directiva 2000/78, de la expresión "como objetivo o consecuencia" pone de manifiesto que el legislador comunitario ha querido, tal como queda confirmado por el considerando trigésimo de dicha Directiva, garantizar a las víctimas de acoso (...) una "protección judicial adecuada". En efecto, dicha protección no podría asegurarse si el acoso (...) tan sólo se refiriese a comportamientos que hubiesen tenido como objetivo atentar contra la personalidad de una persona, habida cuenta de las grandes dificultades con las que se enfrenta la víctima de un comportamiento dirigido de forma intencionada a acosarle psicológicamente a la hora de probar la realidad de dicha intención y el móvil que dio lugar a dicha intención. 

4) DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES SOBRE ACOSO SEXUAL. 

La doctrina del TC: Sentencia del TC 224/1999, de 13 de diciembre; STC 136/2001, de 18 de junio; STC 250/2007, de 17 de diciembre define el acoso sexual como: "una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas." 

Por otro lado, desde la perspectiva de la naturaleza objetiva o culpabilística de la responsabilidad derivada de la infracción del derecho fundamental, el TC sostiene la tesis de la responsabilidad objetiva, al decir que " no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (SSTC 11/1998, de 13 de enero ...; 124/1998, de 15 de junio ...; 126/1998, de 15 de junio ...; 225/2001, de 26 de noviembre ...; y 66/2002, de 21 de marzo ...)" (STC 80/2005, de 4 de abril ...). 

La doctrina del TS, en su STS 15 diciembre 2008, el TS afirma -desde un enfoque del acoso sexual en el ámbito de la prevención de riesgos laborales-, que: "el hecho de que dos personas de distinto sexo u orientación sexual trabajen en un mismo recinto en solitario, no puede llevar a pensar en todos y cada uno de los riesgos potenciales que pudieran ocurrir, ya que entonces el empleador necesitaría sistemas de vigilancia permanentes que podrían atentar contra el derecho de intimidad de los trabajadores", por lo que fija el alcance exigible de la prevención en esta materia en los DDFF de los propios trabajadores. 

Así en la STSJ de Cataluña nº 3010/2016 de 13 mayo, se dice: 

Pensamos que existe incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física, según le imponen los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET). No olvidemos que el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), bajo el epígrafe "derecho a la protección frente a los riesgos laborales" establece que las personas trabajadoras "tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”. Añadiendo el punto 2 que, en cumplimiento del deber de protección, "el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores" Alcanzamos tal conclusión a la vista de la situación de enfermedad de la trabajadora, el origen de la misma directamente vinculado a circunstancias del trabajo, y la inactividad empresarial, tanto de cara a prever dicho riesgo, como a actuar ante tal problema una vez que pudo y debió tener conocimiento del mismo. 

La Sentencia del TSJ de Galicia de 29 abril 2005. Rec 1507/2005 y STSJ Galicia de 22 enero 2010, Rec. 4677/2009 es particularmente interesante a la hora de definir la evolución doctrinal en materia de acoso, y en particular sobre el requisito -inexistente en la actual LOIMH- de que el comportamiento sea "no deseado", de forma que concluye la Sala de Galicia que:" La adecuada corrección de esa ilógica consecuencia ha venido de la mano de la jurisprudencia, que se ha situado en la línea de relativizar la exigencia de un no rotundo para considerar la existencia de un acoso sexual, y, en este sentido, la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre ( RTC 1999, 224) , del Tribunal Constitucional. Y, sin duda para evitar lecturas erróneas, la LOIEMH ha prescindido de esa precisión. Por lo tanto, no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación. No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento. 

5º) SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 

En el caso concreto, basta una mera lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida para considerar que concurren todos y cada uno de los requisitos que hemos expuesto para considerar que existió acoso sexual en el trabajo. El recurrente parte de que tales hechos probados no son ciertos y fundamenta el motivo de recurso en dicha aseveración. Sin embargo, no ha logrado modificar uno solo de los hechos que lucen en la resolución recurrida por la vía del art.193b) LRJS, razón que supone indefectiblemente la desestimación del motivo de recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

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