La carga de la prueba de la nulidad del testamento corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad del testador perjudicándole las dudas.

 

La sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya, sec. 5ª, de 19 de febrero de 2021, nº 54/2021, rec. 563/2019, declara que la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad del testador perjudicándole las dudas.

La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del testamento, requiriéndose una prueba concluyente de contrario. 

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad , en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo. 

El artículo 663  del Código Civil establece que: "No pueden testar:  1.º La persona menor de catorce años.  2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”. 

A) La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta por la representación de los demandantes y declaró la nulidad del testamento otorgado el día 12 de febrero de 2.014 por el finado padre de los demandantes don Juan Miguel, que estaba casado en segundas nupcias con doña Inocencia, tía de los actores, al ser hermana de la también fallecida y primera esposa del causante, al considerar acreditado la juzgadora a quo que en el momento del otorgamiento del testamento impugnado, el testador carecía de la capacidad necesaria para testar, a la luz de lo establecido en los artículos 662, 663, 664, 665 y 666 del Código Civil. 

B) Se hace preciso recordar que, en relación con la prestación del consentimiento y de la capacidad de las personas físicas para prestarlo, siendo así que el consentimiento es uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato a la luz de lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil, y según tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de febrero de 2.006. 

"El artículo 1.263 del Código Civil, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados , pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad." 

Y como ha resuelto la sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya, Sección Quinta,  nº número 5/2021, de 15 de enero de 2.021 (Ponente Doña Leonor Cuenca García) en el fundamento jurídico tercero de la misma: 

"Por tanto, y sobre la cuestión jurídica debatida cabe establecer las siguientes premisas:

a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situación asimilada (arts. 29, 32, 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. Código Civil, entre otros), entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos (art. 1263 Código Civil), de lo que se colige que no podrán prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados (art. 1264 Código Civil), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del artículo 199 Código Civil en relación con el 756 a 763 de la L.E.C, como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitación del artículo 200, aunque aún no haya sido declarada la incapacidad , siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad. 

Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado , reiterando así lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 "... el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz , puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el artículo 1.263. número 2 del CC, y, consiguientemente, a la declaración de nulidad de un contrato cuando la razón de la falta de consentimiento del contratante se apoya en "que existen hechos, que inequívocamente suponen la falta de capacidad que se invoca". 

b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato (art. 217 LECn.), requiriéndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunción de capacidad), en definitiva una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990.), perjudicándole las dudas ("en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24 de setiembre de 1997), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008. 

Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jurídico intervenido por Notario, quien según consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideración del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una enérgica presunción iuris tantum". 

C) Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coruña Sec.4ª en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice: 

"La cuestión de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento. 

...2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunción favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostración de lo contrario, perjudicando a ésta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias. 

En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayoría de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa (arts. 12 Constitución, 315, 322, 662 y siguientes, 1263 del Código Civil, y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jurídicos la presunción de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario (STS de 20/5/1911, 21/1/1972, 7/10/1982, 10/4/1987, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 27/11/1995, 4/5/1998, o más recientemente la de 29/4/2009, y las que en ellas se citan, entre otras). 

Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad (STS de 13/10/1990, 10/2/1994, etc.), perjudicándole las dudas ("en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24/9/1997). 

En relación a la capacidad para testar pueden hacerlo "todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente" (art. 662 del Código Civil), como sería la persona que "habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio" (art. 663-2º), aunque "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" (art. 666), y el "hecho antes de la enajenación mental es válido" (art. 664). 

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. En el mismo sentido la sentencia de 19/9/1998. Y añade la primera citada: "Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC, no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue (SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre". 

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad , en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo (STS de 25/4/1959, 7/10/1982, 10/4/1987, 26/9/1988, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 8/6/1994, 26/4, 24/7 y 27/11/1995, 18/5/1998, 15/2/2001, 26/4/2008). Tal presunción es pues una manifestación del principio "pro capacítate", emanación a su vez del general del "favor testamentii". La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad , que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación (STS de 27/9/1988, 13/10/1990, 10/2 y 8/6/1994, 26/4 y 27/11/1995, 27/1 y 19/9/1998, 31/3/2004 entre otras muchas). 

Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario  STS de 19/9/1998, 31/3/2004, 5/11/2009, etc.), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción a sumar, incluso calificada en ocasiones como "enérgica" y revestida de "especial relevancia de certidumbre" (entre otras: STS de 7/10/1982, 10/4/1987, 27/11/1995, sobre testamento; y 4/5/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el artículo 685 del Código Civil dice que "deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", lo que también ha de hacerse constar así (art. 696). 

Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/1998 (en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998) "la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico", aunque la expresión "cabal juicio" del art. 663-2° del Código Civil, "no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental". 

Añadir que los padecimientos o enfermedades físicas, en principio, carecen de repercusión en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectación suficiente en lo psíquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida.

2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998: 

"a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia del TS de 25-IV 1959). 

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia del TS de 25-X-1928). 

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916). 

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:  

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia del TS de 25-1928). 

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia del TS de 25-X-1928). 

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia del TS de 28-XII-1918). 

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia del TS de 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia del TS 8-V- 1922; 3-II-1951), "muy cumplida y convincente" (Sentencia del TS de 10-IV-1944; 16-II-1945), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956). 

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad , destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia del TS de 23-III-1944). 

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz , --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916; 16-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil (EDL 1889/1) no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia del TS de 27-VI-1908)". 

2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso además del principio del "favor testamenti" concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, según confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucción por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria (art. 385.1 Código Civil y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las últimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelación”. 

Lo así considerado que no deja de ser reiteración de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es de nuevo confirmado por sus sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2011, 15 de enero de 2013, 19 de mayo y 10 de setiembre de 2015 y 8 de abril de 2016, concluyendo en la STS de 7 de julio de 2016 lo siguiente: 

" .. la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. 

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.". Doctrina reiterada en la sentencia del TS de 15 de marzo de 2018."

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