Se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de julio de 2016, nº 595/2016, rec. 10243/2016, confirma el delito de robo con fuerza en las cosas por escalamiento. Se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento. 

A) Dispone el artículo 238 del Código Penal que: 

"Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 

1.º Escalamiento. 

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 

4.º Uso de llaves falsas. 

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda". 

Señala la Sentencia del TS nº 852/2002 de 16 de mayo que: 

"El escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipológica del art 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate" si bien tampoco se requiere para integrar el escalamiento una actuación extraordinaria en esfuerzo y energía, ni ninguna espectacular actuación física, simplemente que la fuerza empleada sea de cierta relevancia”. 

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda (Sentencia del TS nº 777/02, de 30 de abril). 

Y como precisó la sentencia del TS nº 595/2016, de 06/07/2016: 

"Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento " (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete". 

B) HECHOS PROBADOS: 

“Probado y así se declara que sobre las 12 horas del día 11 de julio de 2015 el acusado Oscar, ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 Arrecife el 3 de marzo de 2011 a la pena de 2 años de prisión por delito de robo con fuerza en casa habitada ; por sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 3 de Arrecife de 24 de octubre de 2011 a pena de 10 meses de prisión por delito de robo con fuerza ; por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Las Palmas el 5 de agosto de 2013 a la pena de 12 meses de prisión por delito de robo con violencia con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la vivienda de Bárbara, sita en el número Torres, nº 10, de esta capital, para lo que tuvo que trepar por una pared hasta llegar a una ventana que estaba abierta y que dista 3,50 metros de la calle. 

Una vez en su interior accedió a la habitación principal y de un armario sacó unos joyeros, siendo sorprendido en ese momento por el propietario de la vivienda que se dirigió a él y lo agarró del cuello, trasladándolo de esa manera a una habitación contigua donde tenía una cámara fotográfica y le sacó varias fotografías al acusado, tras lo cual lo soltó. El acusado echó a correr y cogió un mortero de hierro que esgrimió frente a Bárbara, si bien lo dejó en el suelo y saltó por la ventana por la que había entrado, sin sustraer ese día ningún objeto. 

En días previos al 11 de julio en la citada vivienda se sustrajeron joyas que han sido tasadas en 15.709 euros y un teléfono móvil tasado en 75 euros." 

C) VALORACION JURÍDICA. 

Con respecto a lo que afirma el recurrente en el sentido de que el acusado accedió a la vivienda por una ventana situada a 1,50 metros del suelo y por ello no cometió un delito de robo, debemos decir, que ello no se ajusta a lo recogido en los hechos probados (y en los fundamentos de derecho de la sentencia), donde se dice que la ventana distaba unos 3,50 metros de la calle. 

La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. 

Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento " (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véase la STS nº 143/2001, de 7 de febrero de 2001.

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