En las ventas en pública subasta es necesaria la advertencia de que no existe derecho de desistimiento, porque la omisión informativa sobre el derecho de desistimiento en la información precontractual da lugar a su posible ejercicio.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 28 de diciembre de 2018, nº 595/2018, rec. 946/2017, determina que el incumplimiento en las obligaciones de información en el anuncio de la subasta, como son la descripción veraz de los objetos y la identificación de sus calidades, suponen la responsabilidad solidaria del titular del bien subastado y de la empresa subastadora, aunque el comprador conozca y acepte las condiciones de venta.

En las ventas en subasta es necesaria la advertencia de que no existe derecho de desistimiento, la omisión informativa sobre el derecho de desistimiento en la información precontractual da lugar a su posible ejercicio, correspondiendo la carga de la prueba de su cumplimiento al empresario.

Pero la circunstancia de que el demandado dijese que conocía y aceptaba las condiciones de venta en modo alguno sana los incumplimientos contractuales de la empresa subastadora demandante. 

Los artículos 56 a 61 de la art. 61.2 de la Ley de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista regula las ventas en pública subasta. 

Estableciendo el artículo 56 de la Ley 7/1996 que:

“1. La celebración de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto, que estará obligado a comprarlo. 

Para el ejercicio de esta modalidad de venta, se aplicará, además de lo dispuesto en esta ley, la normativa específica sobre defensa de los consumidores y usuarios prevista por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

2. La regulación de las ventas en pública subasta contenida en la presente Ley se aplicará a las efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor. 

Las subastas de títulos, así como las subastas judiciales y administrativas, se regirán por su normativa específica”. 

A) HECHOS.

La demanda formulada por Auction House Deutsch Auctioneers pretende el cobro del precio debido por la venta en subasta de un cuadro a los demandados doña Carolina y don Carlos Antonio, que se oponen al pago alegando el incumplimiento de una serie de requisitos legales en la celebración de la mentada subasta. El segundo se inscribe on line para participar en la subasta que tuvo lugar por teléfono. El bien de cuya venta se trata se ofrece como lote número 1, cuadro atribuido al Greco, "La crucifixión en el Gólgota". Para ello, el Sr. Carlos Antonio cubrió el formulario de puja. La puja inicial fue de 1.500 euros, quedando el precio final en 54.000 euros más otros 12.960 euros que corresponden a gastos de gestión. 

B) Las cuestiones que hemos de resolver en esta alzada se contraen fundamentalmente a los extremos siguientes: Legitimación pasiva de doña Carolina e incumplimiento de las obligaciones de información precontractual fundamentalmente en lo que concierne a las condiciones del bien subastado. 

1º) Legitimación pasiva de la esposa. 

En relación con la primera cuestión de orden procesal, sobre la legitimación pasiva de la codemandada doña Carolina, coincidimos con lo dicho en la sentencia de instancia. A la vista de la documentación obrante en autos, no puede considerarse que la subasta se hubiera entendido con la esposa del actor, por más que ella pudiera tener interés en la adquisición del cuadro y se hubiera inscrito tiempo atrás en el portal de la demandante (razón por la que aparece su nombre como postora en algún documento). 

Es el Sr. Carlos Antonio quien figura y suscribe el documento de puja, suya la dirección de correo electrónico y suya la tarjeta de crédito que hace constar en la documentación. De igual modo, es él el que interviene personalmente en la subasta por teléfono. Son signos muy evidentes de quien asume la condición de comprador en la subasta. No hay razón para extender la legitimación pasiva más allá de don Carlos Antonio. 

Una vez que se tiene por estimada la falta de legitimación pasiva deja de tener sentido y aplicación de la ficta admissio a que se refiere el art. 304 de la LEC, pues esta solo tiene aplicación respecto de quien es parte en sentido material. 

2º) Incumplimiento de las obligaciones de información precontractual fundamentalmente en lo que concierne a las condiciones del bien subastado. 

En lo atinente a la información precontractual, sí debe entenderse que la demandante faltó a sus obligaciones. Como también hay incumplimiento en relación con la falta de conformidad del bien. 

Dice el art. 61.2 de la Ley de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista que: 

“La empresa subastadora responderá solidariamente con el titular del bien subastado por la falta de conformidad de este con el anuncio de la subasta, así como por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, cuando hubiese incumplido las obligaciones de información que le imponen el art. 58 de la citada Ley”. 

Por una parte, debe tenerse a la vista lo que dispone el citado art. 58 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista en relación con la Oferta de venta en subasta; esta:

"La oferta de venta en subasta deberá contener una descripción veraz de los objetos que salen a la misma, con identificación de si sus calidades son ciertas o, simplemente, supuestas o adveradas por determinado experto.

2. En especial, cuando, en salas especializadas en objetos de arte o de valor, se oferte la venta en subasta de una imitación o de un artículo que, aunque aparentemente precioso, no lo sea en realidad, deberá hacerse constar, expresamente, esta circunstancia tanto en los anuncios como en las invitaciones en las pujas." 

Por su parte, según el art. 97 del RDL 1/2007 que regula la información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, establece que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible, información sobre varios extremos de entre los que ahora destacamos: a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios." 

3º) Pues bien, conocidas las normas de aplicación ha de convenirse en que la información dada por la demandante no es correcta ni se ajusta a las prescripciones legales. 

En el documento de puja, la obra objeto de subasta se describe como cuadro "atribuido" a Dominikos Theotokópoulos, llamado El Greco (1541-1614), titulado "La crucifixión en Gólgota, Jesús en la cruz, María y Juan de pie al lado..." 

En el documento sobre las condiciones de venta de la demandante, en el punto relativo a la explicación de los términos usados en el catálogo, se dice de la expresión "atribuido a ..." que significa que es una obra de dicho artista, aunque existe cierto grado de incertidumbre sobre su autoría". Hay, pues, una cierta jerarquía u orden en los mensajes que la información de la demandante dirige a eventuales compradores; en principio, se tiene la obra por auténtica, pero se advierte de un grado de incertidumbre.

Pero es que, en el caso de autos, a la vista de la prueba pericial, esa primera atribución, esa primera identificación del autor de la obra pictórica es de todo punto inaceptable. No puede ofrecerse la obra como un cierto grado de duda o incertidumbre cuando manifiestamente no puede haber ese nivel de incerteza dado que se trata de pintura que no va más allá de 1934, según resulta del informe pericial. 

No cabe hablar de una atribución ensombrecida por la duda; es que en este caso la inautenticidad de la obra es de tal envergadura que de ninguna manera podía ser ofrecida por una firma especializada ni como atribuible al Greco ni siquiera con duda. Dicho de otra forma, toda eventual atribución no es que fuese dudosa, es que tenía que estar radicalmente descartada. De ninguna forma esa oferta tiene cabida en el ámbito de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales. A la vista de las propias condiciones de venta de la actora, esta vulneraba sus propios cánones de información razonablemente veraz. 

El mismo comprador admite que en ese margen de duda él pensaba que de no ser propiamente de El Greco, cabría que fuese de un discípulo o contemporáneo. Lo que no podía imaginar es que fuese una pintura del año 1934; dicho de otro modo, el grado de incerteza necesariamente habría de situarle de alguna manera en la proximidad temporal o profesional de El Greco, nunca en la más absoluta ajenidad o vínculo alguno que el del mero copista del siglo XX. 

Es de especial relevancia el informe del perito, don Florencio, cuyo dictamen está unido a los autos en los folios 182 a 221; examinada la obra pictórica objeto de la subasta, sienta unas conclusiones rotundas: el autor trata de imitar la obra de El Greco, aunque con resultado pictórico de inferior calidad; se descarta la posibilidad de atribuir la pintura a un discípulo, colaborador o imitador contemporáneo de El Greco, pues la pintura examinada data de 1934. 

Por último, conviene advertir que la circunstancia de que el demandado dijese que conocía y aceptaba las condiciones de venta en modo alguno sana los incumplimientos contractuales de la demandante. 

C) DERECHO DE DESISTIMIENTO. 

Hay también omisión informativa relativa al derecho de desistimiento. En el antes citado artículo 97 del RDL 1/2007, entre las obligaciones de información precontractual en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, se contiene el del derecho de desistimiento en las condiciones siguientes: "i)Cuando exista un derecho de desistimiento , las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento...l)Cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento , la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste." 

El citado art. 103- k) del RDL 1/2007 excepciona del derecho de desistimiento los contratos celebrados mediante subastas públicas. 

En el apartado 5 del mismo precepto se dice que "la información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Corresponderá al empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato." Añade luego el apartado 8 que "la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario." 

Según la apelante, el planteamiento de esta omisión es cuestión que se trae al proceso ya en esta alzada. No es cierto. La lectura de la contestación a la demanda por parte del Sr. Carlos Antonio permite comprobar que oportunamente, y por dos veces, hizo valer esta excepción. Lo hace en su expositivo segundo, página 6 de su escrito, folio 77 de autos, aunque con error, pues se queja de que no consta en el contrato la posibilidad de efectuar el desistimiento conforme a la legislación de consumidores y usuarios. 

Como hemos visto, en las ventas en subasta no hay derecho de desistimiento (arts. 102 y 103-k del RDL 1/2007), pero es necesario que expresamente se advierta; lo hemos visto más arriba, según el art. 97 - l) el RDL 1/2007, cuando no proceda este derecho -con arreglo al artículo 103- el contrato debe contener la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste aquel. Y es lo cierto que, de la lectura de las condiciones del contrato, no hay mención alguna a este respecto. 

D) La sentencia de instancia suma a lo anterior -suficiente para desestimar la demanda- el incumplimiento de lo que dispone el art. 60 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Sin embargo, lo que el precepto dispone la documentación del resultado de la subasta; pero este requisito está previsto para un momento posterior al pago del precio del remate. Ahora bien, dado que el demandante niega haber cerrado la puja con ese precio como mejor postor. 

Es lo cierto que extrañamente no hay constancia alguna del desarrollo de la subasta y de su resultado. No se conoce, porque no hay constancia alguna, el demandado hubiera cerrado la puja con la oferta de la cantidad por la que aparece adjudicado el bien. 

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