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Los pactos de no competencia aparecen regulados en la
normativa nacional y en la comunitaria, en la primera con los criterios tomados
de la segunda, como acuerdos restrictivos de la competencia. Por esa razón
están sujetos a determinadas condiciones para que no puedan incurrir en la
violación del artículo 81 del Tratado de la Unión Europea (hoy artículo 101.1)
o del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, dependiendo de que el
pacto o acuerdo represente una vulneración del principio de libre competencia
nacional o comunitario. En el presente caso la competencia que resulta afectada
es la nacional. Ahora bien, la normativa nacional se remite a la comunitaria
para saber qué conductas pueden estar excluidas de la prohibición.
Así el artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la
Competencia señala que " La prohibición
del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones
colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las
disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas
categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas
concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al
comercio entre los Estados miembros de la UE ".
Los pactos de no competencia, como su propio nombre
indica, constituyen una práctica restrictiva de la competencia. Mediante ellos
dos o más empresas llegan al acuerdo de no competir en un determinado sector y
en un determinado territorio. A su vez estas empresas pueden estar en una
situación de competencia real, porque ambas actúan en el mismo sector del
mercado (competencia horizontal), o en una situación que inicialmente era de
falta de competencia, pero que comienza a serlo en un momento dado, por ejemplo
con la celebración de un contrato de distribución (competencia vertical).
Los pactos de no competencia son mirados con disfavor
por el derecho comunitario porque se considera que el consumidor, que es la
persona a la que van dirigidos los productos y servicios, obtiene más
beneficios en una situación de competencia perfecta, que en otra mediatizada
por los acuerdos a los que han llegado las empresas.
De ahí que los pactos de no competencia puedan
incurrir en la prohibición del artículo 101.1 del Tratado de la Unión Europea:
"Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros
y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado interior (...)". Y el artículo 102.2
sanciona con la nulidad de pleno derecho los acuerdos o decisiones prohibidos
por el presente artículo".
Ahora bien, junto a las desventajas que puede traer la
falta de competencia derivada de tales pactos, el derecho comunitario también
prevé que de estos acuerdos se puedan derivar otras ventajas, fundamentalmente
porque "contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los
productos o a fomentar el progreso técnico o el económico, y reserven al mismo
tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio
resultante". Cuando todo esto sucede el propio artículo 101.3 del Tratado
declara la inaplicación de las disposiciones del aparatado 1, lo que es tanto
como declarar la legalidad del pacto.
Además de lo anterior, y como una nueva excepción a la
prohibición del artículo 101.1 TUE, la jurisprudencia comunitaria ha elaborado
la doctrina de la llamada regla de mínimis, que en esencia consiste en que no
pueden prohibirse todos los acuerdos que produzcan una restricción de la
competencia, sino solo aquellos que la restrinjan sensiblemente. La concreción
de la regla de mínimis se ha llevado a cabo de una forma diferente en el caso
de las restricciones horizontales y en el caso de las restricciones verticales,
por entender las instituciones comunitarias que en las primeras el efecto de la
restricción de la competencia es más nocivo que en las segundas.
En el caso de las restricciones horizontales ha sido
la Comisión Europea la que ha procedido a fijar los umbrales mínimos de cuota
de mercado por debajo de los cuales la competencia no resulta afectada, lo que
se ha llevado a cabo en la Comunicación de 22 de diciembre de 2001 relativa a
los acuerdos de menor importancia. En esta comunicación se fijan las cuotas de
mercado de las empresas interesadas en el acuerdo sin distinción entre si están
en una relación de competencia horizontal o vertical. Sin embargo, la
regulación de las restricciones verticales se ha hecho de otra manera.
El Reglamento 2790/1999 de 22 de diciembre de 1999 es
el que se refiere a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE
(hoy artículo 101.3 TUE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y
prácticas concertadas. En la actualidad ha sido sustituido por el Reglamento
330/2010 de 20 de abril relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3,
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de
acuerdos verticales y prácticas concertadas, que entró en vigor el 1 de junio
de 2010, por lo que no estaba vigente cuando se interpuso la demanda. Uno y
otro han sido interpretados con interpretación que podríamos denominar
auténtica por sendas Comunicaciones de la Comisión Europea de 13 de octubre de
2000 y de 19 de mayo de 2010. A su vez, y por lo que aquí interesa, el contrato
de franquicia tenía su propia regulación dentro de la normativa sobre
competencia en el Reglamento 4087/1988 de 30 de noviembre relativo a la
aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos
de franquicia . Estas disposiciones del Reglamento de 1988 relativas a la franquicia
son las que inspiraron el Reglamento de 1999 hasta el punto de que se
generalizaron para aplicarse a todas las restricciones dentro de una relación
de competencia vertical, con lo que los acuerdos de franquicia pasaron a
regularse por el nuevo Reglamento, y hoy por el Reglamento 330/2010.
Lo que de particular tiene la regulación reglamentaria
es la de dejar a la mayor parte de las restricciones verticales fuera de la
aplicación del artículo 101.1 del TUE. De ahí el nombre de reglamento de
exención, porque en el caso de la categoría de los acuerdos verticales estos
quedan fuera de la prohibición del artículo 101.1 y sometidos a las
disposiciones de los Reglamentos. La exención no significa solo que los
acuerdos verticales pasan a estar regulados por el Reglamento, en lugar de
estarlo por las disposiciones del Tratado; es que estos acuerdos quedan exentos
de la prohibición del artículo 101.1 aunque contengan cláusulas restrictivas de
la competencia. Ahora bien, el propio Reglamento sigue también la regla de
mínimos, esta vez para declarar exentos de la prohibición de competencia solo
aquellos acuerdos de empresas cuya cuota de mercado no supera unos determinados
umbrales, que lógicamente son mayores que los que deberían superar para caer
bajo la prohibición del artículo 101. Dicho de otra manera, un acuerdo de
restricción vertical que con la regla de mínimis estaría prohibido por el
artículo 101.1 TUE, no lo está al tener las empresas que lo adoptan una cuota
de mercado inferior a la marcada por el Reglamento.
De ahí que las disposiciones de la Comisión europea en
la llamada Comunicación de mínimos del año 2001 hayan quedado en realidad
reducidas a los acuerdos de restricción horizontal de la competencia, pasando a
tener los acuerdos de restricción vertical su propia regla de mínimos en los
reglamentos de exención.
Dicho esto, algunos acuerdos por su gravedad no
resultan afectados por la regla de mínimis. Esto sucede tanto en las
restricciones horizontales como en las verticales, y tanto la comunicación de
la comisión sobre la regla de mínimis ( punto 11) como el artículo 4 del Reglamento
330/2010 se refieren a ellas. Si se dan algunas de estas cláusulas se
constituye una especie de presunción positiva de restricción sensible de la
competencia cualquiera que sea la cuota de mercado de las partes. Ahora bien,
el pacto de no competencia previsto en el contrato, no se identifica con
ninguna de estas cláusulas especialmente graves, ni se ha alegado que lo sea.
El pacto de no competencia posterior a la terminación
del contrato sí se identifica por el contrario con las llamadas "cláusulas
grises" que son las mencionadas en el artículo 5 del Reglamento. Dice el
artículo 5 que " La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a
ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales:
(...) b) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador,
tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o
servicios excepto cuando tal obligación a) se refiera a bienes o servicios que
compitan con los bienes o servicios contractuales, y b) se limite al local y
terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período
contractual, y c) sea indispensable para proteger conocimientos técnicos
transferidos por el proveedor al comprador, y siempre y cuando la duración de
dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la
expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la
posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, relativa al uso
y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público ".
Ahora bien, la consecuencia de que
el pacto de no competencia litigioso no esté amparado por el Reglamento de
exención no lo convierte automáticamente en ilícito. Un contrato que incluya
este pacto dejará de estar regulado por el Reglamento de exención, y pasará a
estar regulado por el Tratado. Se aplicará entonces la regla de mínimis
prevista para los acuerdos que caen bajo la órbita del Tratado, que son los que
fija la Comunicación de la Comisión de 2 de diciembre del año 2001, una cuota
superior al 15% en el mercado de referencia que corresponda a cada una de las
partes. En caso contrario se entiende que el pacto no afecta sensiblemente a la
competencia, que es lo que dice a continuación el Tribunal de Justicia:
"Sin embargo, cabe recordar que, cuando un acuerdo no cumple todos los
requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la
prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, si tiene por objeto o por efecto
restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado interior y si
puede afectar al comercio entre los Estados miembros. Sólo en este último caso,
y a falta de exención individual en virtud del apartado 3 de este mismo
artículo, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de éste
( sentencia de 2 de abril de 2009 Pedro IV Servicios C-260/07, apartado 68).
De ello resulta que un acuerdo,
incluso en el caso de que contenga cláusulas que no cumplan los requisitos fijados por un
reglamento de exención por categorías, puede no estar incluido en el ámbito de
aplicación del artículo 81 CE, apartado 1. Además, el hecho de que una cláusula
no esté amparada por una exención por categorías no prejuzga la eventual
aplicación de una exención individual".
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