La sentencia de la
Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 12 de enero de 2011, nº 5/2011,
rec. 318/2010, estima que es procedente la interposición de demandas por parte
de acreedores contra administradores de sociedades en concurso ejercitadas con
posterioridad a la declaración del mismo.
Nos hallamos una
cuestión sobre la cual se ha suscitado polémica en la doctrina mercantilista,
con existencia de posturas enfrentadas.
1º) Por una parte, se aprecia la existencia de una
postura minoritaria, que sostiene que una vez dictado el auto declarando el
concurso, y con independencia de si se plantea en el procedimiento concursal o
en otro distinto, no puede tramitarse ninguna acción individual de
responsabilidad contra administradores de la concursada, independientemente de
que lo sea en el proceso concursal o en otro distinto, cuando menos, la
prioridad de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la LC,
respecto de cualquier otra que puede declararse al amparo de las normas que
regulan las sociedades. Esta postura ha sido defendida por Juzgados de lo
Mercantil de Santander y Oviedo, citando y transcribiendo la parte demandada
recurrente una sentencia del primero de dichos Juzgados, fundada en su
interpretación del artículo 60 LCen relación con el artículo 48.2 de la misma
Ley.
2º) No obstante, la
AP de Baleares comparte la postura mayoritaria que admite la posibilidad de
interponer dichas acciones cuando la demanda se interpone tras la declaración
del concurso, recogida en la
Sentencia de la AP de Las Palmas de 6 de marzo de 2.009, SAP de Madrid de 13 de
noviembre de 2.007y auto de la AP de Asturias de 29 de diciembre de 2.006 en
atención a:
A) Como motivo más
relevante, la inexistencia de norma legal que impida el ejercicio de tal
acción, y como se indica en la primera de las aludidas sentencias, "es
doctrina mayoritaria que no existe norma legal que impida, incluso declarado el
concurso de la sociedad.... que los terceros y socios puedan ejercitar contra
los administradores la acción de responsabilidad de los administradores por las
deudas.... Para afrontar la cuestión hay
que partir del reconocimiento de la contradicción que supone que, ante una
situación concursal, en el concurso pueda ventilarse la responsabilidad a los
administradores sociales, y fuera del mismo, pero al tiempo, otro tipo de
responsabilidad que deriva de la acción individual regulada tanto en el art. 69
de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
como en el 133 del RDL. 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), y de la
llamada«responsabilidad sanción» o por deudas de los arts. 104 y 105 LSRL y 260
y 262 LSA. La contradicción no es fruto, sin embargo, de un descuido del
legislador. Es una opción legislativa que parece deliberada, y que podrá
compartirse o no, pero no corresponde corregir a la jurisdicción. Porque al
tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA,
LSRL o en la propia LC la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante
el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del art. 172.3
LC respecto de las contempladas en las demás Leyes, y no se hizo. En efecto, la
propia Ley Concursal reforma en las Disp. Finales 20 y 21 los arts. 262 LSA y
105 LSRL , y ni en ese tipo de responsabilidad se posterga o dispone la
imposibilidad de exigir responsabilidad por deudas durante el concurso, ni los demás
preceptos de tales Leyes se cambian para acordarlo. Tampoco hay precepto que
impida ejercer acciones no concursales frente al administrador social de la
sociedad concursada en la Ley Concursal, por lo que no hay impedimento o
postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no
concursado, el administrador social".
B) El artículo 60.2
de la LC, es una excepción a la regla general del art. 1973 Código Civil, al
permitir la interrupción del plazo para el ejercicio de acciones frente a los
administradores sociales durante la tramitación del concurso, cuyo cómputo se
iniciará de nuevo, según el art. 60.3 LC, al terminar la tramitación del
procedimiento concursal. Esa previsión no
impide, sin embargo, interponer la acción. Lo que hace es suspender el cómputo
para su ejercicio durante el concurso, de manera que privilegia al acreedor que
se ve afectado por el concurso, que no se ve forzosamente compelido a ejercitar
su pretensión en el término que dispone el art. 949 del Código de Comercio
(CCom) pudiendo aguardar al resultado del concurso, por el que pasaría si se
aprobara convenio, haciendo innecesario el ejercicio de otras acciones.
C) Como se indica en
las anteriores resoluciones antes expresadas, "El propio art. 48.2 LC
dispone en su último párrafo que «la formación de la sección de calificación no
afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado». Esa norma no parece que se refiera sólo a la acción
social, a la que alude en párrafos anteriores, pues emplea el tiempo plural, en
lugar del singular que correspondería si sólo se aludiera a la acción social.
Es significativo que una de las acciones que pueden dirigirse frente al
administrador social, la que compete a la sociedad por el daño que causen por
actos u omisiones contrarios a la Ley o los estatutos o incumpliendo sus
deberes de administrador, la acción social del art. 134 LSA (y), vea ampliada
su legitimación a la administración concursal en el art. 48.2 LC. Parece que
con ello se ha posibilitado ejercitar tal acción social durante el
concurso".
D) Si no hay una
prohibición expresa, sería contrario al art. 24 de la Constitución, en cuanto
garantiza el acceso al proceso, realizar una interpretación que restrinja tal
acceso al mismo, pues no puede el juez«...imponer requisitos o consecuencias
impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de la
acciones sin o existe previsión legal de las mismas...» (STC 206\1987, de 21 de diciembre, ya que «...la
inadmisión basada en un motivo inexistente constituye no sólo una ilegalidad,
sino inconstitucionalidad que afecta al derecho fundamental del art. 24.1 de la
Constitución" (STC 201\1987, de 17 de diciembre), y una negativa «carente
de una base legal, supondría manifiestamente una negativa a la satisfacción del
derecho a la tutela judicial» ( STC 171/1988, de 30 de septiembre). Las STC
1/1987, de 14 de enero, y 90/1985, de 22 de julio, sostienen que «el mandato
contenido en el art. 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía
judicial que se estime más conveniente para la defensa de los derechos e
intereses legítimos».
E) El fundamento de
la acción individual o la responsabilidad sanción por deudas no siempre es
coincidente con la responsabilidad concursal que previene el art. 172.3 LC. En la responsabilidad sanción ex arts. 262 LSA y 105
LSRL la diferencia es evidente, pues no hay un solo precepto en la Ley
Concursal que contemple responsabilidad que haya de analizarse dentro del
concurso por no convocar junta para disolución o adecuación del capital, de
manera que difícilmente puede sostenerse que haya de tener que aguardar un
acreedor a la finalización del concurso para exigir responsabilidad por
omisiones que nunca se dilucidarán en el concurso. Además puede constatarse como
el art. 172.3 LC limita la responsabilidad a quienes hayan sido administradores
sociales en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de
concurso, mientras que conforme al art. 949 CCom, podría un acreedor actuar
frente al administrador social por los dos años inmediatamente anteriores, e
incluso, al no ser apreciable de oficio la prescripción que contempla este
precepto ( STS 22 de diciembre 2000, 19 de marzo de 1999), por otros que
superen el término de cuatro años.
F) En cuanto a la objeción
de que con este criterio los acreedores diligentes pueden obtener satisfacción
de sus créditos en perjuicio de otros acreedores de la masa, o sin respetar el
principio de la "par conditio creditorum", debemos reconocer que tal
situación puede darse, pero no debemos olvidar que puede ser cometido de la
administración concursal y del juez del concurso no aguardar a que sean los
acreedores quienes ejerciten tales acciones de responsabilidad, puesto que
tienen la iniciativa, conforme al art. 48.3 LC, de cuando menos obtener el
embargo de bienes de algunos responsables de un eventual concurso culpable con
insuficiencia de masa para atender las deudas sociales,. De esta forma podría evitarse el riesgo, que
ciertamente puede concurrir, de que mediante el ejercicio de estas acciones
extraconcursales se pretendan eludir los sacrificios que suelen corresponder a
los acreedores en el concurso, acudiendo directamente al patrimonio del
administrador social. Se trata simplemente de que si prosperan tales acciones extrañas
al concurso haya prioridad lograda con el embargo preventivo del art. 48.3 LC
adoptado con anterioridad a la ejecución, provisional o definitiva, de una
eventual sentencia condenatoria.
G) Según destaca el auto de la AP Madrid de 13 de
noviembre de 2.007, "En la más
reciente reforma del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, operada por
la Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, se
justificó la enmienda en virtud de la que se introdujo la reforma del citado
precepto legal de la siguiente forma: "Finalmente, la modificación del
artículo 262.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia
de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con
la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los
administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra
una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente
a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que
contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o
agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también
las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9
de julio. La finalidad con la que se introducía esta reforma fue, por tanto, la
de coordinar la regulación de la responsabilidad de los administradores
sociales prevista en la normativa societaria con la prevista en la Ley
Concursal, y sin embargo no se introdujo previsión legal alguna acerca de que
la declaración del concurso de la sociedad supusiera un obstáculo para el
ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad de los
administradores previstas en la normativa societaria".
