Es ilegal la instalación de dobles ventanas por parte de un copropietario por alterar la fachada del inmueble como elemento común, al no existir precedente similar en que se pueda fundar el principio de igualdad, y no ser obra necesaria.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 5 de febrero de 2020, nº 57/2020, rec. 17/2020, estima la validez del acuerdo adoptado en Junta de propietarios, con la mayoría requerida legalmente, contra la instalación de dobles ventanas, por parte de un copropietario, por alterar la fachada del inmueble, como elemento común, al no existir precedente similar en que se pueda fundar el principio de igualdad, y no ser obra necesaria, que el resto de los vecinos hayan de soportar, no comportando, por tanto, la adopción del acuerdo un abuso de derecho.

El mero hecho de que se coloque una doble ventana, tal y como se refirió por el perito de la parte apelada, implica una modificación de la fachada, en tanto en cuanto estéticamente se aprecia, y teniendo en cuenta que la regulación legal impide su consideración en otro sentido diferente al de alteración de elemento común.

1º) Antecedentes.

La representación procesal de la parte demandante: D. Antonio, ejercitó acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado el día 8/9/2016 por la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10, de Madrid, en que figuraba como orden del día punto 2º votación sobre la colocación de dobles ventanas en el piso 4º F, a petición de su propietario; habiendo votado a favor cinco propietarios, en contra 11 y tres abstenciones por lo que a la vista de la referida votación no se aprobó la instalación de las dobles ventanas solicitadas.

El actor basó su reclamación en que dicho acuerdo le supone un claro y grave perjuicio que no tiene obligación de soportar y que se ha adoptado con abuso de derecho pues la obra no alteraba la fachada del edificio y tenía el propósito de mejorar la eficiencia energética de la vivienda.

La Comunidad de propietarios demandada con carácter previo alegó la caducidad de la acción ejercitada, así como la falta de legitimación activa. Y en cuanto al fondo del asunto se ha opuesto a la demanda interesando su desestimación al entender que la obra pretendida por el actor altera la fachada del edificio y no habiéndose obtenido la unanimidad o mayorías necesarias para ello, procedía la desestimación de la demanda. 

En la sentencia recurrida, después de rechazarse las excepciones procesales comentadas, se aceptó la tesis de dicha Comunidad en cuanto al fondo del asunto.

2º) Recurso de apelación.

A cerca de la supuesta infracción de los artículos: 7, 10.3 b, y 17.6 de la LPH. Se refiere por la parte recurrente que el Sr. Antonio informó a los propietarios, de las obras que quería llevar a cabo y el modo de proceder en su ejecución, refiriendo que se harían en la propia caja de las ventanas y no sobresaldría en la fachada, que el color y la geometría se haría igual a los actuales. Sin embargo, omite la parte recurrente aspectos significativos que quedaron debidamente constatados y probados en el acto de la vista. Así, el mero hecho de que se coloque una doble ventana, tal y como se refirió por el perito de la parte apelada, implica una modificación de la fachada, en tanto en cuanto estéticamente se aprecia, y teniendo en cuenta que la regulación legal impide su consideración en otro sentido diferente al de alteración de elemento común.

Por tanto, tiene razón la parte apelada en su argumentación jurídica cuando explicó que el resto de menciones sobre si se hace en la propia caja de ventanas o si no sobresale en la fachada, son divagaciones fuera de la realidad, en tanto en cuanto, no es lo mismo observar un elemento enrasando en una fachada, que observarlo retranqueado, como retranqueadas están todas las "ventanas" existentes y "originales" del edificio. Se olvida de adverso la existencia de soluciones alternativas a su "problema", tal y como pudo exponerse por la pericial practicada, prueba que no ha quedado desvirtuada por otra similar o equiparable. Esas soluciones alternativas, debió planteárselas el recurrente como solución alternativa a una posible negativa de la Comunidad de propietarios, y no intentar hacer prosperar una acción que podía estar abocada al fracaso cuando no existe precedente alguno similar, y así se acreditó. La temeridad propia de su actuación le ha de conducir a la presente situación y por ende al cumplimiento del fallo de la Sentencia emitida y que insta esta parte sea definitivo con la desestimación del recurso planteado. Es más, se hace preciso tomar en consideración lo manifestado por el perito D. Jorge en su exposición planteada en el juicio ordinario, donde refiere que, como alternativas al problema del demandante, se podía llevar a cabo el sencillo cambio de ventanas existentes por otras nuevas sin alterar en consecuencia la configuración de la fachada, circunstancia que no se ha valorado por la parte recurrente.

En el acto de la vista, la testigo Dª Delia, ex administradora de la Comunidad de propietarios, respondió que el demandante se aportó algún informe técnico que corroborase que la instalación de su doble ventana no afectaría a la fachada del edificio, y negó que existiera alguna otra ventana que haya alterado el "hueco" original habido en el edificio o doble ventana. Este aspecto desvirtúa el sentido del recurso, en tanto sus propios testigos propuestos van en contra de las afirmaciones vertidas en el recurso planteado. Por último, la misma testigo, confirmó a preguntas del letrado de la Comunidad, en su pregunta cuarta, que las actas de la Junta de junio de 2016 no estaban firmadas por la Presidenta entrante, ni por la saliente, por lo que carecían de validez y eficacia.

Por la representación procesal de la parte recurrente se hace referencia al acuerdo unánime o de mayoría de tres quintas partes del total de propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, abordando los artículos a que hace referencia el epígrafe de este punto del recurso. Pues bien, en la segunda Junta no se obtuvo ninguna de ambas mayorías como se reflejó en el Acta correspondiente, donde se subsanaron los graves defectos del Acta de la Junta precedente, que sólo suscribió la administradora. Por lo que al no firmarla la Presidenta, siendo requisito necesario por la Ley de Propiedad Horizontal, el Acta no es válida y fue necesario convocar la siguiente con carácter extraordinario, en el mes de septiembre del mismo año, reuniendo los requisitos legales precisos, y por tanto el recurso no debe prosperar.

3º) No existe errónea valoración de la prueba.

En relación al error en la valoración de la prueba, entendemos que ya ha sido suficientemente debatido el tema de la ineficacia jurídica del Acta de la Junta celebrada el 16 de junio de 2016, cuyo contenido textual carece de las garantías suficientes de verosimilitud, por haber sido desvirtuado por medio de las declaraciones de los testigos presenciales y no se alcanzó la mayoría suficiente para ejecutar la obra, teniendo en cuenta las irregularidades observadas en su redacción y formalización.

Además, si examinamos la prueba obrante en autos, debemos coincidir con el criterio judicial, en que se valoró que el actor-apelante se ha limitado a aportar unas fotografías protocolizadas en acta notarial de las que pudiera desprenderse realización de obras en el ático pero sin acreditar ni el cómo ni cuándo se han realizado las referidas obras. Por el contrario, la Comunidad demandada ha presentada un informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico. D. Jorge que cuando describe las ventanas existentes en la fachada del edificio del tenor literal siguiente: "DESCRIPCION DE LAS VENTANAS EXISTENTES EN LAS FACHADAS DEL EDIFICIO.-La carpintería existente en las ventanas de las fachadas del edificio o lo que es lo mismo, enrasada con el guarnecido y enlucido de yeso que reviste el trasdosado, manteniéndose en todos ellos el aspecto original de las fachadas, es decir, la apariencia en todas las ventanas es exactamente igual, siendo, por tanto, toda la fachada del edificio absolutamente homogénea, sin haber sido alertada su estética por ningún vecino y sin haberse instalado en ningún hueco la doble ventana. Tanto en los miradores, como en todas las ventanas, la carpintería se ejecutó mediante perfilería de aluminio lacado en color granate, y así se ha mantenido en todos los huecos hasta el día de hoy, sin alterar el orden y la estética de las fachadas." Por consiguiente, no puede el recurrente ampararse en ningún tipo de precedente, en que se pueda fundar el principio de igualdad.

Se alegó por el actor-apelante que el motivo de la obra es la eficiencia energética; pero conforme al informe pericial referenciado el edificio reúne los requisitos de eficiencia energética y la mejora de la misma puede obtenerse por otros medios alternativos al propuesto por el actor, que en otro orden de cosas, no ha aportado ningún tipo de proyecto, ni la forma de la ejecución de la obra y su impacto en la fachada, por lo que el resto de los convecinos no tienen por qué soportar la alteración de un elemento común, como es la fachada, en cuyo diseño se debe pretender la uniformidad de su conjunto.

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El efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de abril de 2023, nº 579/2023, rec. 2731/2019, declara que el seguro de hogar cubre los daños causados por la comisión de un delito de incendio por imprudencia grave cometido por el hijo del asegurado cuando el acto no puede calificarse de doloso en el sentido exigido de que la producción del siniestro dependa de la voluntad del asegurado.

A) Resumen de antecedentes.

1.- El 20 de julio de 2012, Héctor intentó sustraer la gasolina del depósito del vehículo de un vecino, estacionado en el sótano del mismo edificio en el que vivía con sus padres, y cuando estaba manipulando un succionador de plástico para trasvasar el líquido del depósito del vehículo a unas garrafas, se produjo la combustión de elementos inflamables, que dio lugar a un grave incendio que afectó a las viviendas y plazas de garaje del inmueble, así como a los vehículos estacionados en la misma planta sótano.

2.- El 12 de septiembre de 2017, un juzgado de lo penal de Zaragoza condenó a Héctor, como autor de un delito de incendio por imprudencia grave, del art. 358 del Código Penal. Todos los perjudicados se habían reservado las acciones civiles.

3.- En la fecha en que ocurrió el incendio, Mapfre mantenía contratos de seguro de hogar, que incluían los daños por incendio, con varios de los vecinos afectados, así como contratos de seguros de daños sobre varios de los vehículos dañados. En cumplimiento de tales contratos, Mapfre indemnizó a sus asegurados en un montante total de 54.683,57 euros.

Asimismo, resultó dañado el vehículo de un vecino, don Ezequias, por importe de 1.379 euros.

4.- Cuando cometió los hechos, Héctor tenía 20 años y vivía en el domicilio de sus padres, sobre cuya vivienda su progenitor tenía concertada una póliza de seguro multirriesgo del hogar, que incluía la cobertura de responsabilidad civil, con la compañía RACC Seguros S.A., en la cual figuraban las siguientes cláusulas:

"Asumimos las indemnizaciones por la responsabilidad civil en la que usted, o las otras personas aseguradas, pueda incurrir en su vida privada con motivo de los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros y resultantes de un accidente".

[...]

"A los efectos de la garantía de la responsabilidad civil del cabeza de familia tendrán la condición de asegurados.... cualquier persona que conviva habitualmente en su vivienda. Sus hijos o los de su cónyuge o pareja de hecho, solteros de menos de 25 años que no convivan habitualmente en su vivienda, por lo tanto, que siguen estudiando y que no ejercen una actividad profesional".

5.- Mapfre, como subrogada de sus asegurados conforme al art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), y D. Ezequias, presentaron una demanda contra Héctor y RACC (actualmente, AMGEN Seguros Generales S.A.), en la que solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de 54.683,57 euros para Mapfre y 1.379 € para el Sr. Ezequias, con los intereses legales (en el caso del Sr. Ezequias, los del art. 20 LCS).

La compañía de seguros se opuso alegando que los daños no se produjeron accidentalmente, sino por mala fe en la actuación del asegurado, constitutiva de delito.

6.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, por entender que, al no tratarse de un delito doloso, sino imprudente, no concurría la circunstancia prevista en el art. 19 LCS: exoneración del pago de la indemnización por mala fe del asegurado. Aparte de que los daños por imprudencia no estaban excluidos en la póliza.

7.- El recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada fue desestimado por la Audiencia Provincial por los siguientes y resumidos motivos: (i) el seguro solo excluye la cobertura en caso de daños causados intencionadamente por mala fe ; (ii) la responsabilidad declarada en la sentencia penal fue a título de imprudencia por culpa grave; (iii) no son invocables los requisitos del seguro de accidentes, al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que solamente se excluye la cobertura de los daños intencionados causados de mala fe .

B) El efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior.

1.- La sentencia del TS nº 84/2020, de 6 de febrero, sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias penales condenatorias en un proceso civil posterior. En dicha resolución, afirmamos, en lo que ahora importa, que la sentencia penal condenatoria vincula al juez civil y de ella necesariamente ha de partirse también cuando hubo reserva de acciones civiles, en lo que atañe a la existencia de los hechos y a la autoría del resultado dañoso acaecido.

2.- Este carácter vinculante de la sentencia penal sobre el proceso civil ulterior tiene su justificación en que no resulta admisible, conforme a los más elementales criterios de la razón jurídica, aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurisdiccionales, en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue (sentencia del Tribunal Constitucional 62/1984, de 21 de mayo; y sentencias de esta sala 212/2005, de 30 de marzo; 963/2011, de 11 de enero de 2012; y sentencia del TS nº 537/2013, de 14 de enero de 2014).

Ahora bien, también es cierto, como sostiene la jurisprudencia constitucional plasmada, entre otras, en las SSTC 34/2003, de 25 de febrero; 16/2008, de 31 de enero; 139/2009, de 15 de junio; y STC nº 192/2009, de 28 de septiembre, que unos mismos hechos, bajo distinta calificación jurídica, pueden ser apreciados motivadamente de manera diferente por los órganos judiciales, sin incurrir por ello en ninguna vulneración constitucional, siempre y cuando el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente en otra resolución judicial expone de modo razonado los motivos por los que lleva a cabo esa diferente apreciación de los hechos.

3.- Sobre esta base, no cabe olvidar la particularidad que supone que en el proceso penal previo no se ejercitara la acción civil, que quedó reservada al juicio posterior de dicha naturaleza. 

En los casos de renuncia o reserva expresa de la acción civil para su ejercicio en un proceso civil posterior, según permite el art. 112 LECrim, no hay pronunciamiento sobre tal acción, por lo que difícilmente cabe hablar de eficacia de cosa juzgada. 

En el previo proceso penal la acción civil quedó imprejuzgada, de modo que como declaró la STC 17/2008, de 31 de enero, con cita de la STC 15/2002, de 28 de enero, "podrá ejercerse y ventilarse en un posterior proceso civil y no quedará afectada por la cosa juzgada que produce la sentencia penal" (tesis con la que se alinea nuestra sentencia de pleno 619/2016, de 10 de octubre).

4.- En este caso, la acción civil quedó reservada y, por ello, imprejuzgada, por lo que no puede hablarse propiamente de cosa juzgada. Cuestión distinta es que las conclusiones de la sentencia penal sobre el carácter doloso o imprudente del delito y la descripción de los hechos probados puedan ser tomadas en consideración a la hora de efectuar la valoración jurídica necesaria para resolver sobre la exclusión de cobertura, lo que es ajeno a este recurso por infracción procesal.

C) La parte recurrente argumenta, sintéticamente, que en la póliza sólo quedaban cubiertos los hechos relativos a la vida privada de los asegurados, entre los que no se incluyen los relatados en la sentencia penal, que, además, denotan la mala fe e intencionalidad de su autor.

Decisión de la Sala:

1.- La jurisprudencia de esta sala (verbigracia, sentencias del TS nº 962/2006, de 11 de octubre; STS nº 491/2007, de 7 mayo; STS nº 140/2010, 24 de marzo; y STS nº 341/2017, de 31 de mayo) atribuye a la sentencia penal, aunque no surta efecto de cosa juzgada, la consideración en el proceso civil posterior de un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior juicio civil. Lo que constituye una consecuencia de la exigencia constitucional de seguridad jurídica (STC 34/2003, de 25 de febrero).

2.- Pero, aun bajo esta premisa, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya incurrido en un error patente y notorio en la valoración de la prueba, antes, al contrario, la sentencia penal no afirma que el incendio (que fue lo que produjo los daños cuya indemnización se pretende) fuera intencionado. Lo que fue doloso fue la sustracción del combustible, pero esa no fue la causa de los daños, so pena de que incurriéramos en un indeseable supuesto de versari in re illícita, que atribuyera el mal causado a la causa de la causa, con vulneración de los más elementales principios de causalidad e imputación objetiva (sentencias del TS nº 141/2021, de 15 de marzo, y STS nº 516/2022, de 28 de junio). De hecho, el demandado fue condenado como autor de un delito de incendio por imprudencia grave (art. 358 del Código Penal) y no de un delito de incendio doloso.

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Existe vulneración del derecho al honor por divulgar a los contactos del ofendido, de manera masiva, mediante correo electrónico y grupos de WhatsApp, una información sobre la imputación de un delito provocado injustamente mediante denuncia en la que se ofrece una información sesgada y parcial sobre los hechos.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de abril de 2024, nº 528/2024, rec. 7634/2023, declara vulnerado el derecho al honor por divulgar a los contactos del ofendido, de manera masiva, mediante correo electrónico y grupos de WhatsApp, una información sobre la imputación de un delito provocado injustamente mediante denuncia en la que se ofrece una información sesgada y parcial sobre los hechos, de modo que aquel fue absuelto y se condenó en costas a la denunciante por temeridad y mala fe.

La Audiencia provincial condenó a la demandada a indemnizar al demandante en 3.000 euros por vulneración del derecho al honor. 

A) Antecedentes del caso.

1.- Son hechos relevantes, que han resultado fijados en la instancia, los siguientes:

i) Los litigantes, doña Natalia y don David, estuvieron casados desde el 27 de junio de 2003 hasta el 16 de enero de 2017, en que se dictó la sentencia de divorcio, si bien la ruptura conyugal tuvo lugar en abril de 2015. La crisis conyugal no fue pacífica y los litigantes cruzaron diversas denuncias entre sí.

ii) El 9 de junio de 2015, la Sra. Natalia formuló una denuncia penal contra el Sr. David, que provocó la detención de este, si bien ese mismo día el procedimiento penal se sobreseyó y archivó y el Sr. David fue puesto en libertad sin cargos. El 10 de septiembre de 2015, la Sra. Natalia interpuso otra denuncia penal contra el Sr. David, que provocó la incoación de un procedimiento penal contra este por los delitos de hostigamiento en el ámbito familiar, contra la integridad moral y de coacciones, en el que la Sra. Natalia obtuvo una orden de protección frente al Sr. David.

iii) Celebrado el juicio, en el que la Sra. Natalia intervino como acusación particular, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles dictó el 10 de abril de 2017 una sentencia en la que absolvió al Sr. David y condenó a la Sra. Natalia, que se había constituido en acusación particular, al pago de las costas "por mala fe y temeridad".

iv) La Sra. Natalia recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial dictó una sentencia el 5 de octubre de 2017 en la que confirmó la libre absolución del Sr. David y confirmó asimismo la condena en costas a la Sra. Natalia por temeridad, con el siguiente razonamiento:

"[...] esta Sala entiende razonable y razonada la imposición de costas a la acusación particular, considerando que la presunta víctima ni al interponer denuncia, ni en su declaración en el juzgado, ni en la solicitud de orden de alejamiento, no reflejándose en la acusación formulada, hizo mención alguna a las comunicaciones recíprocas entre las partes, ofreciendo una información sesgada y parcial, tanto en ese aspecto, como en el resto de los ilícitos que refería, esencial a la hora de calificar los hechos, reflejando el conjunto de la documental aportada con la lectura de todos los documentos incorporados, que se ha ido completando por la defensa, la temeridad de sus pretensiones acusatorias".

v) El 8 de octubre de 2015, el diario digital El Confidencial había publicado un artículo en el que se recogía la interposición por la Sra. Natalia de la denuncia contra el Sr. David el 10 de septiembre anterior y la adopción de la orden de protección, bajo el título "Un imputado de la trama Gürtel, denunciado por acoso y amenazas a su exmujer".

vi) Pocos días después de esta publicación, la Sra. Natalia remitió una copia del artículo publicado en El Confidencial mediante correo electrónico a 177 destinatarios, y lo distribuyó también en dos grupos de Whatsapp que creó bajo los títulos " DIRECCION000" y " DIRECCION001". Algunas de estas personas a las que envió la copia del artículo no tenían relación con la remitente, aunque los destinatarios sí tenían relación con el Sr. David.

2.- Don David interpuso una demanda contra doña Natalia, en la que solicitaba que se declarara que la demandada había vulnerado su derecho al honor, se la condenara a cesar en esta conducta, a indemnizarle en 280.000 euros y a difundir la sentencia por los mismos canales por los que transmitió el artículo periodístico.

3.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que "prevalece lo que en este caso puede llamarse libertad de expresión a través de la transmisión de un artículo que cumple los requisitos del derecho a la libre información veraz respecto al derecho al honor, derecho al honor que tampoco se entiende vulnerado por la publicación de la noticia, que se limita a recoger un hecho cierto en aquel momento, con independencia de que luego el demandante fuera absuelto, hecho relevante por ser el demandante una persona pública en aquellos momentos".

4.- El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, revocó la sentencia de primera instancia y declaró "que la demandada ha vulnerado el derecho al honor del demandante al divulgar a los contactos del mismo de manera masiva mediante correo electrónico y dos grupos de WhatsApp la noticia que se hacía eco de la imputación del actor por un delito de acoso según la denuncia sesgada que ella habría interpuesto" y la condenó a indemnizar al demandante en 3.000 euros.

Entre las razones que justificaron la estimación del recurso pueden destacarse las siguientes:

"Es en la denuncia de 10 de septiembre de 2015 donde sitúa esencialmente el demandante la instrumentalización del proceso penal por la demandada con la finalidad de perjudicarle personalmente y en el divorcio y las medidas derivadas del mismo; esta denuncia es la que dio lugar a la orden de protección a favor de la demandada, y fue esta denuncia la que pocos días después pasa al artículo periodístico que es el que la demandada divulga entre contactos del actor, también de forma inmediata y de manera que ciertamente no respeta la presunción de inocencia del allí denunciado ni su posición extraprocesal dada la amplitud de la divulgación y sus destinatarios, al menos algunos ni siquiera conocidos de la demandada como puso de relieve una de las testigos en el acto del juicio. [...]

"Desde luego la absolución del denunciado no implica que la denuncia fuera falsa y no se ha seguido proceso alguno por este hecho, y es verdad también que el pronunciamiento sobre la temeridad que se declara se hace en el ámbito de la condena en costas, pero no quiere ello decir que dicha temeridad no tenga ninguna relación con los hechos denunciados pues obviamente la tiene sobre la base en la que incide la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS del injustificado sometimiento a un proceso penal; como señala la Audiencia al rechazar el recurso que discutía la temeridad, la presunta víctima ofreció "... una información sesgada y parcial, tanto en ese aspecto, como en el resto de los ilícitos que refería, esencial a la hora de calificar los hechos, reflejando el conjunto de la documental aportada con la lectura de todos los documentos incorporados, que se ha ido completando por la defensa, la temeridad de sus pretensiones acusatorias". Denunciar sentirse acosada por la recepción en dos meses de más de sesenta correos electrónicos del denunciado, del que se había divorciado la demandada, ocultando en la denuncia que en ese periodo de tiempo ella misma contestaba los correos y enviaba otros, aun en mayor número, llamaba reiteradamente por teléfono a su exesposo a veces de madrugada, y nunca pidió que cesará la comunicación, es alterar conscientemente la realidad para hacerla coincidir con la tesis acusatoria que se despliega, siendo la propia actividad de la denunciante la que evita su consideración de víctima e impide la tipicidad de la acción tal y como desarrolla la sentencia del juzgado de lo Penal de 10 de abril de 2017. Este es el motivo de que se declare su temeridad en la imposición de costas y ello necesariamente afecta a la debilidad de la base fáctica que pretende justificar la actividad desplegada por la demandada. [...]

"Es cierto que no puede hablarse de denuncias falsas en las antes relatadas, pero si hay una clara manipulación de aquello que se denuncia para omitir datos esenciales de la realidad denunciada que sin duda de conocerse en su momento pudieran haber impedido la continuación del procedimiento penal contra el allí denunciado, sin que pueda quitarse importancia a la aflicción de la imputación penal y más aún por un tema relacionado con la violencia de género; y se aprovecha la publicación de un artículo periodístico que se hace eco de la imputación para divulgarlo a multitud de personas, algunas no relacionadas con la demandada, lo que no puede tener otro sentido que el de difamar al actor y extender lo más posible el conocimiento de una imputación que la demandada sabía que se fundaba en sus propias voluntarias omisiones de la realidad de la completa y tormentosa relación existente entre las partes. [...] la divulgación de ese artículo a personas relacionadas con el actor, en las circunstancias puestas de manifiesto, tiene el sentido de afectar su reputación y su valoración personal y determina la vulneración de su derecho al honor, sin que pueda justificarse en modo alguno por las recomendaciones que le hiciera la policía o el contenido del Plan de Seguridad Personalizado, doc. nº 12 de la contestación a la demanda".

B) Al tratarse de un litigio sobre derechos fundamentales, existen otros argumentos que justifican la desestimación del recurso de casación.

No se ha infringido el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la decisión no ha sido adoptada con base en la ausencia de prueba adecuada sobre los hechos relevantes. La sentencia se basa en los hechos fijados, bien por admisión de las partes, bien con base en las pruebas practicadas.

Tampoco se ha infringido el art. 120.3 de la Constitución porque la motivación de la sentencia se ajusta plenamente a las exigencias constitucionales. Que la recurrente discrepe de la decisión no supone que la misma no está adecuadamente motivada.

Respecto al art. 24 de la Constitución, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no se vulnera porque se desestimen las pretensiones del litigante. No es correcta la ecuación litigante vencido-litigante indefenso.

La conclusión alcanzada en la sentencia recurrida en el sentido de que la conducta de la demandada vulneró derecho el honor del demandante no enjuicia la legitimidad del artículo de prensa ni está basada en que la hoy demandada formuló una denuncia contra el hoy demandante. El motivo por el que se ha considerado que se produjo esa vulneración consistió en que la recurrente difundió entre un gran número de personas que conocían al demandante (algunas de ellas no conocían siquiera a la demandada) una información sobre un hecho (la iniciación de un procedimiento penal contra el demandante con adopción de medidas cautelares de protección de la víctima) que la propia demandada había provocado injustamente al formular una denuncia y realizar una declaración ante el juzgado de violencia sobre la mujer en las que ofreció una información que la sentencia de la Audiencia Provincial que resolvió de forma definitiva el proceso penal calificó como "sesgada y parcial", por la ocultación de hechos muy relevantes que desactivaban la acusación, y que motivó no solo la absolución del denunciado, el hoy demandante, sino también que se condenara en costas a la denunciante y acusadora particular, la hoy demandada, por mala fe y temeridad.

La justificación esgrimida por la demandante de que esa difusión del artículo periodístico la hizo por estar prevista en el "Plan de Seguridad Personalizado" carece de base, no solo por las circunstancias concurrentes en la denuncia a las que se ha hecho referencia, que determinaban su inconsistencia, sino también porque se trató de una difusión indiscriminada entre las personas cercanas al demandante (clientes, familiares, amigos) y, por tanto, completamente ajena a una finalidad de protección de la denunciante, mientras que ese plan lo que prevé es que la denuncia se comunique a vecinos de confianza, centro escolar de los hijos y responsable del centro de trabajo con una finalidad clara de protección de la víctima.

El hecho de que el demandante esté imputado en un proceso penal (el seguido por el llamado "caso Gürtel"), que pueda tener una exposición pública por tal razón, no le priva de su derecho fundamental al honor ni justifica que pueda ser difamado por la difusión indiscriminada entre las personas de su entorno, por parte de la denunciante, hoy demandada, de información sobre una imputación penal provocada por esa "información sesgada y parcial" facilitada por la hoy demandada en su denuncia y declaración ante el juzgado de violencia sobre la mujer.

Por último, la doctrina contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo parcialmente transcritas en el último motivo del recurso versa sobre cuestiones ajenas a las que son objeto de este litigio.

En conclusión, la ponderación realizada por la Audiencia Provincial entre los derechos y bienes jurídicos en conflicto ha sido correcta por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser confirmada.

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No cabe compensación por el trabajo desarrollado en el hogar familiar conforme al art. 1438 del Código Civil porque durante el tiempo que duró el régimen de separación de bienes los hijos en común eran mayores de edad y además se incorporó al servicio de limpieza de edificios y casas particulares.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 1ª, de 18 de noviembre de 2019, nº 1111/2019, rec. 861/2019, rechaza que la esposa pueda ser compensada por el trabajo desarrollado en el hogar familiar conforme al art. 1438 del Código Civil porque durante el tiempo que duró el régimen de separación de bienes los hijos en común eran mayores de edad y además se incorporó al servicio de limpieza de edificios y casas particulares.

La compensación que establece el art. 1438 del Código Civil requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye.

Y tampoco se acredita el derecho a una compensación por renuncia de la esposa a previsibles oportunidades económicas en base a sus capacidades y aptitudes profesionales.

Establece el artículo1438 del Código Civil.

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

A) Pensión compensatoria de 250 euros mensuales.

Se queja la parte apelante, en primer lugar, porque no se haya establecido una pensión compensatoria a su favor.

Centradas así las posiciones de ambas partes en esta alzada, y examinando si procede el reconocimiento de pensión compensatoria, para resolver la controversia que se nos plantea ha de partirse de un dato fundamental, y es que, la pensión compensatoria tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, determinado por el desequilibrio económico que la ruptura conyugal causa en un cónyuge respecto de su situación anterior al matrimonio, existiendo una serie de parámetros para valorarlo. Así, la pensión compensatoria no tiene por objeto que ambos cónyuges tengan los mismos ingresos tras la ruptura, sino compensar al que se ha visto perjudicado para permitirle superar ese desequilibro causado durante el matrimonio.

Efectivamente la finalidad de la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, es al de compensar por el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial respecto de la situación anterior en el mismo, esto es de compensar la pérdida de oportunidades económicas y laborales que en la vida de uno de los cónyuges pudo suponer el matrimonio. Por lo tanto, el criterio primario que debe examinarse es si se ha producido ese desequilibrio, sin perjuicio de la aplicación de los parámetros del art. 97 del Código Civil, que luego servirán para fijar la cuantía de la pensión, desequilibrio que por tanto obliga a analizar la situación en que tras la ruptura quedan ambos cónyuges.

En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

Los datos que, al respecto, deben tenerse en cuenta son los siguientes: Dª Azucena posee 58 años, la convivencia matrimonial ha durado 37 años; han tenido dos hijos en común, Clara y Luis Andrés, ambos mayores de edad (nacidos en 1981 y 1988, respectivamente); la apelante durante el matrimonio, y hasta el año 2003 se dedicó al trabajo de fabricación de bolsos de piel en la empresa, titularidad de D. Ovidio, sin estar dada de alta, aunque también se encargaba de la llevanza de la casa; la apelante está incorporada al mundo laboral, y no hay razones para pensar que no puede desarrollar un trabajo a tiempo completo o mejor remunerado, no consta que posea problemas de salud; siendo los ingresos de D. Ovidio mucho más elevados que los ingresos que obtiene Dª. Azucena con la limpieza de edificios y casas particulares.

Es cierto, por lo tanto, que existe un desequilibrio entre los ingresos de uno y otro excónyuge, y que la demandada y apelante ha visto descender su nivel de vida tras la separación de hecho y el divorcio.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 se destaca que la legítima finalidad de la pensión compensatoria no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. En el caso de autos no puede sostenerse seriamente que el matrimonio haya perjudicado o retrasado la evolución profesional de la recurrente, pues desarrolló la profesión de confección de bolsos de piel, si bien sin estar dada de alta en la Seguridad Social. Lo que resulta de las actuaciones es que, si bien no le ha impedido acceder a un empleo, actualmente limpia comunidades de propietarios, o casa de particulares, percibiendo escasos ingresos.

Es posible que el reparto de papeles en el matrimonio implicara la dedicación de la recurrente a las labores de ama de casa en mayor medida que el Sr. Ovidio, pero no se vio completamente impedida de trabajar: de hecho, constante el matrimonio trabajó en la industria de la piel, lo cual denota claramente el mantenimiento, en cierta medida, de un proyecto profesional.

En resumen, en atención a que Dª. Azucena haya podido verse perjudicada en sus expectativas laborales y económicas como consecuencia del matrimonio, es por lo que se estima procedente conceder el derecho a percibir una pensión compensatoria de 250 euros mensuales, dado los datos antes mencionados y analizados.

B) Denegación de la compensación a la que se refiere el artículo 1438 del Código Civil.

Debemos precisar que las partes contrajeron matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, hasta que, en el año 2002, pactaron la liquidación de la sociedad de gananciales y la adopción de un régimen de separación de bienes, por motivos del negocio.

En la regulación del régimen económico matrimonial de separación de bienes establece el art. 1438 del Código Civil que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo a la extinción del régimen de separación. El derecho que confiere este precepto es simplemente posibilitar una compensación económica a causa del trabajo desarrollado en el hogar familiar pero no atribuye participación alguna del cónyuge que aportó su trabajo en los bienes que formen el patrimonio privativo del otro. Es una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares. Esta aportación es susceptible de cuantificación económica que habrá de hacerse en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar familiar. Pero no en función del incremento patrimonial que haya tenido el otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida en común, pues el artículo 1.438 es claro y sólo contempla una compensación por el trabajo prestado en la casa. Requisito para tener derecho a tal compensación propia del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que lo aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar.

En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares , como determina el artículo 1.437 del Código Civil, al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título.

En el presente caso no hay razón o fundamento que justifique el reconocimiento de la indemnización que pretende la apelante.

En efecto, el matrimonio de cuya separación se trata ha durado bajo el régimen de separación de bienes 16 años. La esposa ha contribuido a las cargas del matrimonio con su trabajo para la casa, pero no puede obviarse que en ese tiempo sus hijos ya eran mayores, Clara tenía 21 años y Luis Andrés 14 años, y la propia apelante reconoce que tras el cierre de la empresa de bolsos de piel se incorporó al servicio de limpieza de edificios y casas particulares.

Tampoco puede obviarse que Dª. Azucena posee la titularidad de la vivienda que fuera familiar, un local de negocio y comparte proindiviso junto al demandado, de una vivienda en Roquetas de Mar. Tampoco se acredita el derecho a una compensación por renuncia de oportunidades económicas previstas en base a sus capacidades y aptitudes profesionales, cuando a los 21 años contrajo matrimonio para generar recursos económicos superiores a los que dispone en la actualidad.

Además, debe tenerse en cuenta que dada la diferencia de ingresos entre los dos miembros de la pareja, una vez que pactan el régimen de separación de bienes (Dª Azucena percibiendo 100/200/300 euros mensuales por los servicios de limpieza y el marido, con su sueldo de camionero 1.500 euros mensuales) la mayor parte de los recursos necesarios para mantener la familia debió de ser proporcionada por el demandado, y siendo ello así no se ve la necesidad de compensar a la recurrente por el posible mayor trabajo desarrollado en el hogar.

Dicho de otro modo, la recurrente contribuyó parte en especie al fondo común matrimonial mientras que el demandante lo hacía en efectivo, disfrutando ambos de un mayor nivel de vida, sin que, extinguido el matrimonio, haya nada que compensar entre ambos. Por todas estas razones estima la Sala que en este caso no concurren los requisitos necesarios que se desprenden del artículo 1438 Código Civil para el reconocimiento de la compensación que el citado precepto contempla.

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Si no se reclamó en la demanda cabe solicitar la indemnización del art. 1438 del CC en el propio procedimiento de separación o divorcio, ello requiere la formulación de reconvención.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de octubre de 2024, nº 1436/2024, rec. 8075/2022, mantiene la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa por entender que no ha existido indefensión y constan los elementos, para la determinación del desequilibrio económico y cuantificación.

No procede en cambio conceder indemnización alguna al amparo del art. 1438 CC pues se trata de una cuestión ajena al proceso y entrar a conocer de ella supone una clara incongruencia.

Pues, aunque quepa fijar la indemnización del art. 1438 del CC en el propio procedimiento de separación o divorcio, ello requiere la formulación de reconvención, si no se planteo dicha indemnización en la demanda a favor de la esposa.

Pero la parte demandada no formuló reconvención conforme a lo establecido en el art. 770.2 d) LEC. Los elementos configuradores del nacimiento de dicha pretensión indemnizatoria y su cuantificación no fueron realmente sometidos a contradicción y cabe apreciar, en este caso, lesión del derecho de defensa del demandante.

Establece el artículo1438 del Código Civil.

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

A) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso de casación partimos de los antecedentes siguientes:

1.º- Es objeto de este proceso la demanda de divorcio que es formulada por el demandante D. Epifanio contra su esposa D.ª Luz. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, que dictó sentencia 34/2021, en la que, con estimación parcial de la demanda, atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a la demandada, con patria potestad compartida, fijó un régimen de visitas entre padre e hijo, así como una pensión de alimentos a favor del menor de 250 € mensuales a cargo de su padre, con abono igualitario de los gastos extraordinarios, todo ello con atribución a la señora Luz del uso del domicilio conyugal.

2.º- La demandada, en la contestación a la demanda, sin formular reconvención, interesó la fijación a su favor de una pensión compensatoria, así como una indemnización al amparo del artículo 1438 del Código Civil, toda vez que en su matrimonio regía el régimen de absoluta separación de bienes.

3.º- En su sentencia, el juzgado desestimó tales pedimentos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 770.2 d) de la LEC, toda vez que la demandada, en la contestación, no había formulado la correspondiente acción reconvencional, y ostentar dichas pretensiones una naturaleza estrictamente dispositiva.

4.º- Contra la sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000, que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado.

El tribunal, con base en las SSTS de 10 de septiembre de 2012 (pleno), y 3 de junio de 2013, consideró procedente entrar en el conocimiento de las pretensiones formuladas expresamente por la demandada en el suplico de su contestación a la demanda, relativas a la pensión compensatoria y a la indemnización del artículo 1438 CC. Para ello, razonó que, de la lectura de la STS de 3 de junio de 2013, se obtienen estas tres conclusiones:

La primera que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal y tampoco la indefensión alegada. La segunda, que es el propio demandante, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de una petición formal en tal sentido, quien tomó la decisión, aún sin citarla, de introducir en su demanda los elementos fácticos necesarios para negar la fijación de una pensión compensatoria a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la correspondiente a su esposa. Y la tercera, que la Sra. Luz no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en la demanda, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en el suplico de la contestación a la demanda.

Concluye la audiencia su argumentación reconociendo que los supuestos contemplados, en la doctrina jurisprudencial citada, no coinciden exactamente con el caso enjuiciado, pues en aquéllos se debatió sólo la pensión compensatoria, mientras que, en el proceso que ahora nos ocupa, además de esa pensión, se peticionó la pretensión económica del artículo 1438 del CC; «más consideramos que el criterio jurisprudencial resulta igualmente aplicable a esta última pretensión por la existencia de identidad de razón e igualdad jurídica sustancial».

En definitiva, la audiencia dictó sentencia por la que revoca la pronunciada en primera instancia, y fija una pensión compensatoria a favor de la demandada de 300 € al mes durante 6 años, concede a la recurrente una indemnización de 100.000 €, al tiempo que eleva la pensión de alimentos para el hijo menor a 350 € mensuales actualizables anualmente, todo ello sin hacer una especial declaración sobre costas procesales.

B) La pensión compensatoria.

En efecto, es indiscutible que las pretensiones económicas de la demandada corresponden al marco propio de sus facultades dispositivas y, por lo tanto, sobre ellas no cabe que los tribunales civiles se pronuncien de oficio.

Es obvio, también, que el demandante no ha postulado, en su escrito de demanda, que se fije una pensión compensatoria a favor de su esposa, en tanto en cuanto supondría una injerencia en los derechos ajenos.

No obstante, como destaca la audiencia, la demanda contiene una pormenorizada exposición de los factores y elementos necesarios para la apreciación del desequilibrio económico necesario para proceder al establecimiento y cuantificación de la pensión compensatoria a los que se refiere el art. 97 del CC (duración del matrimonio, capacidad económica de los cónyuges, dedicación a la familia, régimen económico del matrimonio, posibilidades laborales etc.), con aportación de prueba sobre tales extremos.

Además, la demandada, en el suplico de su contestación a la demanda, interesó expresamente la fijación a su favor de una pensión compensatoria en la cuantía que consideró procedente, petición que reprodujo en su recurso de apelación, con indicación de los factores que justificaban su determinación judicial.

El demandante señala que sufrió indefensión, pero para que esta alcance relevancia jurídica debe ser material, real y efectiva, no meramente formal. El recurrente no explicitó, con respecto a la pensión compensatoria, en qué consistió esa alegada merma o privación de su derecho de defensa, dado que los elementos, para la determinación del desequilibrio económico y cuantificación del importe de la pensión (art. 97 del CC), se encontraban en los autos, eran perfectamente conocidos por el demandante, en tanto en cuanto los aportó al proceso en la base fáctica de su escrito de demanda, razonó sobre ellos, y propuso, al respecto, prueba documental que se admitió. Tampoco se vio sorprendido por tal pretensión, toda vez que la demandada expresamente solicitó su fijación, y gozó el recurrente de plurales oportunidades procesales para formular su oposición a su determinación judicial.

Por todo ello, consideramos que, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, el recurso no puede ser estimado en este extremo impugnatorio.

C) El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Cuestión distinta es la relativa a la indemnización del art. 1438 del CC, dado que la demanda no contiene una concreta base fáctica respecto a su determinación, ni el demandante la aportó para cuestionar su procedencia, con razonamiento sobre sus presupuestos fácticos y jurídicos, de manera que pudiera entenderse razonablemente que introdujo su determinación como objeto del proceso, lo que, desde luego, no puede considerarse acreditado.

Es cierto, que las sentencias del TS nº 678/2015, de 17 de noviembre; STS nº 94/2018, de 20 de febrero y STS nº 1423/2023, de 17 de octubre, admiten que quepa fijar la indemnización del art. 1438 del CC en el propio procedimiento de separación o divorcio; ahora bien, ello requiere la formulación de reconvención como así aconteció en los casos en los que el tribunal se pronunció al respecto, a título de ejemplo, las sentencias del TS nº 678/2015, de 11 de diciembre; 589/2017, de 6 de noviembre; STS nº 94/2018, de 20 de febrero; STS  nº 497/2020, de 29 de septiembre y STS nº 229/2024, de 21 de febrero; o cuando tal petición se formuló directamente en demanda (SSTS 658/2019, de 11 de diciembre; STS nº 18/2022, de 13 de enero; 357/2023, 10 de marzo; STS nº 362/2023, de 13 marzo, y STS nº 1423/2023, de 17 de octubre, entre otras).

No se dan, en este supuesto, las mismas circunstancias antes examinadas con respecto a la constitución de la pensión compensatoria como objeto del proceso. No concurre identidad de razón para aplicar la precitada jurisprudencia y adoptar una similar decisión.

De ninguna manera, el actor expresamente, ni en los antecedentes fácticos y jurídicos de su demanda, introdujo, para cuestionarla, la indemnización del art. 1438 CC como objeto del proceso, anticipándose a una eventual petición de tal clase de la contraparte.

Tampoco, se trata de una de las medidas definitivas a adoptar en los procesos matrimoniales de las previstas en el art. 91 del CC, aunque hayamos admitido la posibilidad de fijarla en los juicios de esta clase. Su condición de pretensión dependiente de las facultades dispositivas de las partes es indiscutible.

La demandada no formuló reconvención conforme a lo establecido en el art. 770.2 d) LEC. Los elementos configuradores del nacimiento de dicha pretensión indemnizatoria y su cuantificación no fueron realmente sometidos a contradicción y cabe apreciar, en este caso, lesión del derecho de defensa del demandante.

Por consiguiente, entendemos que tal cuestión quedó al margen del proceso, y, en este sentido, la audiencia fue incongruente al pronunciarse sobre ella, lo que determina la estimación del recurso en este extremo.

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El deber del tomador o del asegurado de dar a la aseguradora toda la información sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro es una manifestación del deber general de buena fe contractual.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2020, nº 1097/2020, rec. 37/2019, declara que, en un contrato de seguro, el deber del tomador o del asegurado de dar a la aseguradora toda la información sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro es una manifestación del deber general de buena fe contractual y que la sanción ante su incumplimiento debe aplicarse de forma restrictiva.

En caso de violación de este deber de buena fe contractual, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave.

Porque debe recordarse el carácter restrictivo con que la Jurisprudencia interpreta la sanción derivada del art. 16.3 LCS, afirmando la STS de 23 de septiembre de 2000: "al respecto la jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la STS de 5 de julio de 1990 se sostiene que la sanción que dicho precepto establece debe aplicarse restrictivamente".

El artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece:

“El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

El tomador de un seguro sobre la vida no está obligado a declarar si él o el asegurado han padecido cáncer una vez hayan transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo”.

A) Objeto del recuro de apelación.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 847/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba. Dicha resolución desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora, al entender que no se ha acreditado incumplimiento alguno por parte de PENINSULAR DEL LATON, S.A. respecto de sus obligaciones derivadas del contrato de seguro. La demandante la recurre, aduciendo error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 10 Ley de Contrato de Seguro, así como de la jurisprudencia que interpreta.

B) No existe infracción del art. 10 de la LCS.

Según la recurrente, la sentencia aplica incorrectamente el precepto, pues el mismo se refiere a un deber del asegurado previo al contrato, mientras que en el caso que nos ocupa se imputa a PENINSULAR DEL LATON, S.A. una omisión producida durante la vida del contrato.

Tiene razón la recurrente en que el art. 10 LCS se refiere a un deber coetáneo a la celebración del contrato del seguro. El deber de información del tomador sobre un siniestro concreto está recogido en el art. 16.3 LCS ("el tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de información sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave"). No obstante, ambos son manifestación de un deber general de buena fe en el desarrollo de la relación contractual.

En cualquier caso, el motivo debe ser rechazado. La sentencia recurrida se refiere al art. 10 LCS no desde la perspectiva del siniestro en concreto, sino que se razona que COFACE IBERICA, S.A. conocía, lógicamente, el objeto social de la demandada, lo que implicaría que sabía también la operativa de PENINSULAR DEL LATON, S.A. con sus clientes. En cualquier caso, la referencia que se hace en la sentencia al art. 10 no resulta determinante del fallo, sino que el motivo por el cual se desestima la demanda no es otro que la falta de prueba por parte de la actora de la ocultación de información por parte de PENINSULAR DEL LATON, S.A.

C) Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

Desde el punto de vista fáctico, la cuestión ha sido planteada en esta alzada en un doble sentido: si PENINSULAR DEL LATON, S.A. comunicó a COFACE IBERICA, S.A. la existencia de una controversia respecto del crédito reclamado con la deudora (Comercial Alarcón Aparicio, S.L.) antes del pago de la suma asegurada y si COFACE IBERICA, S.A. conocía la existencia de tal controversia antes de dicho momento. La recurrente insiste en su recurso en que carece de lógica que hubiera efectuado el pago si conociese entonces la existencia de una controversia con Comercial Alarcón Aparicio, S.L. que le permitía suspender dicho abono, al establecer la condición general 3.4 que "en caso de controversia concerniente al crédito, nuestra garantía se aplaza hasta que sus derechos hayan sido reconocidos por una decisión arbitral o judicial, definitiva y ejecutoria en el país del cliente".

Respecto de la primera cuestión (comunicación de PENINSULAR DEL LATON, S.A. a COFACE IBERICA, S.A. de la existencia de controversia con Comercial Alarcón Aparicio, S.L. sobre la realidad del crédito) poca duda cabe. La demandada no comunicó la existencia de la citada controversia antes del pago de la suma asegurada. Así lo reconoce expresamente en el acto del juicio (minuto 3:50) D. Romeo (director financiero de PENINSULAR DEL LATON, S.A.). Señala el testigo (minuto 5) que fue personal de COFACE IBERICA, S.A. el que le comunicó, después del pago de la suma asegurada, la intención de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. de compensar la deuda con un supuesto crédito derivado de la viruta depositada en las instalaciones de la demandada.

Pero lo relevante no es ello, sino si PENINSULAR DEL LATON, S.A. conocía antes de recibir la suma asegurada la intención de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. sobre dicha compensación. Surgen dos hipótesis:

1.- Nada sabía PENINSULAR DEL LATON, S.A. de dicha intención, que no había sido puesta de manifiesto por Comercial Alarcón Aparicio, S.L.

Esta hipótesis es bastante verosímil. No se discute que desde el momento en el que PENINSULAR DEL LATON, S.A. comunica (enero 2015) a COFACE IBERICA, S.A. el siniestro, ésta asume las gestiones de cobro extrajudicial de la deuda frente al deudor. Así lo indicó en el acto del juicio Dª Celsa, responsable del área judicial de cobro de COFACE IBÉRICA, S.A., que señaló que tras la comunicación del siniestro COFACE IBERICA, S.A. realiza gestiones de cobro ante el deudor a través de otro departamento y que cuando este departamento no consigue dicho pago, asume el área dirigida por Dª Celsa el expediente a fin de interponer la correspondiente demanda (minuto 49:55). Igualmente, la testigo afirmó que desde el primer momento se realizan gestiones con el deudor (minuto 51), gestiones que, en este caso, fueron realizadas por Dª Araceli (minuto 51:30). En términos similares se pronunció Dª Asunción, responsable del departamento de pagos al asegurado de COFACE IBERICA, S.A. Ambas testigos manifestaron que no conocieron el problema de la viruta y el intento de compensación de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. hasta el mes de julio de 2015, cuando el pago se había realizado en mayo. Es decir, COFACE IBÉRICA, S.A. estuvo cinco meses gestionando el siniestro con comunicaciones con el deudor y en ese plazo nada le habría indicado Comercial Alarcón Aparicio, S.L. sobre dicho problema y la compensación. Según Dª Celsa, en la aplicación informática no constaban las razones por las cuales Comercial Alarcón Aparicio, S.L. no efectuaba el pago, creyendo ella que se trataba de un problema de liquidez (minuto 59:45). Debe ponerse de manifiesto que Dª Celsa manifestó que son un equipo pequeño y que estaba en contacto permanente con Dª Araceli, por lo que nada debía saber ésta del problema de las virutas, pues en tal caso lo habría hecho constar en la aplicación y se lo habría comentado a Dª Celsa. Pues bien, si ello es así no hay razón alguna para suponer que, con anterioridad a la comunicación del siniestro, Comercial Alarcón Aparicio, S.L. le hubiera hecho saber a PENINSULAR DEL LATON, S.A. su voluntad de compensar. Si fuera así, lo lógico es que también se lo hubiera hecho saber a COFACE IBERICA, S.A. cuando ésta le reclamaba extrajudicialmente, debiendo remarcar que no existe ninguna prueba o indicio de un conocimiento previo a la declaración del siniestro por parte de PENINSULAR DEL LATON, S.A.

En esta hipótesis, ningún dolo o negligencia es imputable a PENINSULAR DEL LATON, S.A., pues no conocía la intención de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. y tampoco se le puede reprochar que debiera conocerla, pues tal reproche también sería predicable de COFACE IBERICA, S.A. durante el tiempo que medió desde la comunicación del siniestro.

2.- PENINSULAR DEL LATON, S.A. conocía la postura de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. sobre las virutas antes del cobro de la suma asegurada. Tal hipótesis tampoco permite estimar la demanda, pues si partimos de tal suposición, también habría que suponer que la postura de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. fue conocida por COFACE IBERICA, S.A. antes del pago, pues carece de sentido pensar que Comercial Alarcón Aparicio, S.L. se la habría puesto de manifiesto a PENINSULAR DEL LATON, S.A. y no habría hecho lo propio con COFACE IBERICA, S.A. cuando ésta le reclamó el mismo pago. En tal caso, COFACE IBERICA, S.A. habría pagado conociendo la situación, por lo que no podría reprocharle a la demandada la falta de comunicación.

En relación a esta cuestión, debe recordarse el carácter restrictivo con que la Jurisprudencia interpreta la sanción derivada del art. 16.3 LCS, afirmando la STS de 23 de septiembre de 2000: "al respecto la jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la STS de 5 de julio de 1990 se sostiene que la sanción que dicho precepto establece debe aplicarse restrictivamente".

La recurrente insiste en su recurso en que carece de lógica que hubiera hecho el pago cuando existía una causa que le permitía aplazarlo. Tal argumento no permite la estimación del recurso. Por un lado, es posible que ni PENINSULAR DEL LATON, S.A., ni COFACE IBERICA, S.A. conocieran la postura de Comercial Alarcón Aparicio, S.L. antes de que la aseguradora hiciera el pago, en cuyo caso no habría controversia en ese momento. Por otro, es posible también que tanto una como otra lo conocieran, en cuyo caso COFACE IBERICA, S.A. habría optado por efectuar el pago a pesar de tal conocimiento, entendiendo que se trataba de una controversia baladí y poco justificada, como finalmente se ha demostrado, al ser firme la sentencia que condena a Comercial Alarcón Aparicio, S.L. al pago del crédito a PENINSULAR DEL LATON, S.A., desestimando la reconvención formulada por aquélla en relación al problema de la viruta.

D) En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, al no existir razón jurídica alguna que obligue a la demandada a devolver la cantidad percibida en su día en virtud de la causa de pedir invocada en la demanda, ya que en el momento del pago no había causa alguna que le permitiera a COFACE IBERICA, S.A. suspender el pago y sin que tampoco resulte que la indemnización no tenía que haber sido liquidada en su momento, todo ello sin perjuicio de las acciones que correspondan a COFACE IBERICA, S.A. a la vista de la percepción total o parcial por PENINSULAR DEL LATON, S.A. del importe crédito objeto de aseguramiento.

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Existe delito de estafa informática frente al delito de defraudación de fluido eléctrico si el objetivo del condenado al instalar mecanismos para la defraudación no era el consumo gratuito sino incrementar su patrimonio a costa de la suministradora del servicio y de otros usuarios cuyas líneas también manipulaba.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2022, nº 787/2022, rec. 4914/2020, concluye el TS que es correcta la calificación de los hechos como delito de estafa informática frente al delito de defraudación de fluido eléctrico dado que el objetivo del condenado al instalar mecanismos para la defraudación no era el consumo gratuito del fluido que permite la comunicación telefónica, sino incrementar su patrimonio a costa de la suministradora del servicio y de otros usuarios cuyas líneas también manipulaba.

El acusado, en efecto, no se limitaba a disfrutar sin contraprestación de los servicios de telefonía que ofrece una determinada operadora, no maquinaba para eludir el pago de las facturas que genera ese consumo.

Su objetivo no era consumir sin coste el fluido que hace posible la comunicación telefónica bidireccional, sino incrementar su patrimonio a costa, no sólo de la entidad que ofrece esos servicios, que se veía obligada a abonar ingentes cantidades de llamadas a líneas de tarificación adicional, sino de otros usuarios de líneas telefónicas que también manipulaba.

Por consiguiente, es correcta la aplicación del art. 248.2, frente al art. 255 del CP, en aquellas ocasiones en que la acción defraudatoria va más allá del deseo de obtener sin coste una prestación de energía eléctrica, gas, agua o de telecomunicaciones, esto es, cuando el origen de la defraudación mira a la obtención de un beneficio patrimonial que no se contenta con el disfrute gratuito de una prestación, sino que encierra una estrategia encaminada a valerse de un sofisticado engaño capaz de reportar ganancias añadidas que nada tienen que ver con el disfrute propio de esos fluidos.

A) Antecedentes de hecho.

La sentencia 121/2020, 6 de marzo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Germán como autor de un delito continuado de estafa informática, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cinco motivos que van a ser analizados conforme al orden expositivo que hace valer la defensa de Germán.

De entrada, el hecho de que el Fiscal no llegara a formular acusación no ejerce ningún efecto vinculante para el órgano decisorio, en la medida en que se hallaba formalmente constituida la acusación particular representada por Telefónica S.A. Es más, el criterio del Fiscal de instancia tampoco despliega vinculación alguna para el propio Fiscal del Tribunal Supremo que, como se refleja en los antecedentes de esta resolución, ha interesado la desestimación del recurso.

Lo mismo ha de decirse del criterio del Juez de instrucción cuando califica los hechos. Su competencia funcional se agota en la fase de investigación, abriendo la puerta del plenario en el que, a partir del desarrollo de las pruebas, las partes formalizarán definitivamente sus respectivas pretensiones. Y en este caso, lo cierto es que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 248.2 del Código Penal.

B) Valoración jurídica.

La Sala estima que el Tribunal a quo ha procedido correctamente al subsumir los hechos en la estafa del art. 248.2 del CP, en el que se castiga a "los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

El art. 255, cuya aplicación reivindica el recurrente sanciona al que "... cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.° Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.° Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.° Empleando cualesquiera otros medios clandestinos".

La vigencia histórica de este precepto se explica -como justifica la doctrina- por la necesidad de crear un tipo específico, diferenciado de los delitos de robo y hurto por el objeto material sobre el que recae la acción típica, que ya no es una cosa corporal sino un fluido, una corriente energética que, debidamente manipulada, genera un beneficio para el autor. Y ha sido sistemáticamente ubicado entre las defraudaciones debido a las dificultades técnicas -ya superadas legalmente- para admitir el engaño característico de la estafa cuando no se dirige a una persona sino al dispositivo que dispensa la entrega que permite la obtención del beneficio.

Es cierto, por tanto, que existen puntos de coincidencia en la porción típica abarcada por los arts. 248.2 y 255 del CP. Sin embargo, la Sala entiende que, en el presente caso, prima la maquinación insidiosa para la obtención de un lucro -que llegó a ascender a 72.538 euros- frente a la obtención de una prestación gratuita del servicio de telecomunicación. El acusado, en efecto, no se limitaba a disfrutar sin contraprestación de los servicios de telefonía que ofrece una determinada operadora, no maquinaba para eludir el pago de las facturas que genera ese consumo. Su objetivo no era consumir sin coste el fluido que hace posible la comunicación telefónica bidireccional, sino incrementar su patrimonio a costa, no sólo de la entidad que ofrece esos servicios, que se veía obligada a abonar ingentes cantidades de llamadas a líneas de tarificación adicional, sino de otros usuarios de líneas telefónicas que también manipulaba. Dicho con consciente simpleza: el acusado no quería ahorrarse las llamadas "...valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación". Buscaba su propio enriquecimiento mediante el empleo de un sofisticado acceso a las cajas terminales o armarios exteriores de distribución de Telefónica S.A. logrando así realizar ingentes cantidades de llamadas a tres concretas líneas de tarificación adicional con prefijo 803, generando así un perjuicio que se proyectaba en una doble dirección al afectar a la operadora y a los titulares de líneas telefónicas usadas fraudulentamente.

Por consiguiente, es correcta la aplicación del art. 248.2, frente al art. 255 del, en aquellas ocasiones en que la acción defraudatoria va más allá del deseo de obtener sin coste una prestación de energía eléctrica, gas, agua o de telecomunicaciones, esto es, cuando el origen de la defraudación mira a la obtención de un beneficio patrimonial que no se contenta con el disfrute gratuito de una prestación, sino que encierra una estrategia encaminada a valerse de un sofisticado engaño capaz de reportar ganancias añadidas que nada tienen que ver con el disfrute propio de esos fluidos.

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