Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2024, nº 1311/2024, rec. 1161/2023, considera que no existe sucesión empresarial y, por tanto, no procede la subrogación de un trabajador, cuando se produce la reversión de un servicio externalizado, cuya actividad se basa fundamentalmente en mano de obra, si la empresa principal no asume la parte esencial de los empleados de la empresa saliente.

La Sala entiende que si el cesionario no se hace cargo del personal afecto a la contrata que descansa en mano de obra, la identidad económica no subsiste y no resultan de aplicación las normas que disciplinan la obligación de subrogación, sin que a ello pueda oponerse la doctrina de actos propios.

Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas.

A) Objeto de la litis.

1.- En el presente recurso de casación unificadora se suscita la cuestión de si procede o no la aplicación del artículo 44 ET, y, por tanto, la sucesión de empresa; y, en relación con lo anterior, la subrogación de un trabajador, cuando se produce la reversión de un servicio externalizado, cuya actividad se basa fundamentalmente en mano de obra, si la empresa principal (en el caso: un medio propio de la empresa principal) no asume la parte esencial de los empleados de la empresa saliente.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid estimó la demanda del trabajador respecto de LOGIRAIL, declarándose el despido como "improcedente"; en cambio, las otras dos empresas quedaron absueltas.

3.- La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2022, Rec. 781/2022, confirmó la sentencia de instancia y consideró que se trata de un supuesto de sucesión de empresa en cuanto transmisión de una "unidad económica" en los términos previstos en el art. 44.2 ET.

Consta que el trabajador ha prestado servicios para Ingeniería de Sanitización y Conservación, S.A. (INCOSA) desde el día 29/06/2006, bajo la categoría profesional de "auxiliar de operaciones de tren", prestando sus servicios en la estación "Puerta de Atocha" de Madrid. Obra en autos documento denominado "Acta de Subrogación servicios auxiliares de maniobras ferroviarias en la estación Puerta de Atocha AVE en el ámbito de Madrid", fechado el 10/05/2017, en virtud del cual INCOSA resultaba ser la nueva adjudicataria de los servicios auxiliares de maniobras ferroviarias en dicha estación a partir del 16 mayo de 2017, cesando la empresa EULEN en la prestación de los mismos. Todo ello en virtud del contrato suscrito entre Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A. e INCOSA. Se suscribió nuevo contrato entre estas dos empresas, con el mismo objeto, en 25/07/2019, cuya vigencia databa del día 16/05/2019 hasta el 15/05/2021; y que después se prorrogó durante cuatro meses más, desde el 16/05/2021 hasta el 15/9/2021. Obra en autos documento denominado "encargo a medio propio" en el que figura como entidad contratante Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A., como medio propio LOGIRAIL SME S.A., y como objeto la prestación del "servicio de operaciones y labores auxiliares en la estación en Madrid Puerta de Atocha" por un plazo de ejecución de 24 meses. El 15/09/2021 INCOSA entregó al trabajador comunicación escrita en la que le informaba de que, a partir de 16/09/2021, la nueva adjudicataria del contrato de prestación de servicios de operaciones y labores auxiliares pasaba a ser LOGIRAIL SME S.A. y se indicaba al trabajador que, a partir de la indicada fecha, pasaría a depender de la plantilla de la nueva entidad adjudicataria del servicio.

Junto al trabajador indicado existen otros tres que, con antigüedad de 2005, 2006 y 2007, respectivamente, formaban con él un conjunto de trabajadores que, desde hacía 14 años, habían estado adscritos a los servicios de operaciones y labores auxiliares en la estación de Renfe ubicada en Madrid-Puerta de Atocha por las distintas empresas concesionarias del referido servicio. Este grupo podía organizar de manera relativamente libre e independiente su trabajo. Los únicos medios materiales utilizados para el desarrollo de los servicios de operaciones y labores auxiliares son unos "walkie-talkie" para comunicarse con el maquinista. Entre INCOSA y LOGIRAIL SME S.A. no se ha producido una transmisión de elementos significativos de activo material o inmaterial. Entre los trabajadores de LOGIRAIL SME S.A. que actualmente prestan servicios de operaciones y labores auxiliares en Madrid Puerta de Atocha no figura ninguno de los trabajadores que estaban contratados por INCOSA.

4.- Recurre en casación unificadora la mercantil condenada denunciando aplicación incorrecta de la Directiva 2001/23/CE, 12-3, en materia de sucesión de empresa; art., 44 ET y jurisprudencia tanto de esta Sala como comunitaria. Considera que la sentencia recurrida ha aplicado de manera errónea la aludida normativa y la jurisprudencia, sin tener en cuenta que esta Sala ha sostenido que la doctrina de los "actos propios" no es argumento en la que basar la sucesión empresarial si la entidad económica no mantuvo su identidad, al no haber sido asumida la parte esencial de la plantilla, que es precisamente lo que exige la jurisprudencia comunitaria para considerar que procede la sucesión empresarial -con subrogación- en las actividades basadas fundamentalmente en mano de obra. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar su procedencia y consiguiente estimación del recurso.

B) Sentencia del Supremo de contraste.

1.- La recurrente invoca de contraste la STS nº 602/2021, de 8 de junio de 2021, Rcud. 3004/2018. En ella consta que tres trabajadoras habían venido prestando servicios para JRC Facility Services, S.L.U. (en adelante: JRC), como camareras de piso en un Hotel de Madrid, que es explotado por Grupo Hoteles Playa, S.A. (en adelante GHP); dos de ellas con una antigüedad de 2/02/2007, y la tercera de 8/04/2006. De los hechos probados se desprende que habían sido subrogadas por otras empresas, así como por el Grupo Hoteles Playa, que había revertido -en alguna ocasión- el servicio previamente externalizado. JRC, a través de un contrato de arrendamiento de servicios, había prestado para GHP el servicio de limpieza de habitaciones hasta el 13/06/2017. Desde esa fecha, y por decisión de esta última, el servicio pasó a ser asumido directamente por GHP con sus propios medios. A resultas de esta decisión, JRC comunicó a las demandantes que, a partir de aquella fecha, pasarían a formar parte de la plantilla de GHP, indicándoles que dicha sociedad se subrogaría en las relaciones laborales. El servicio que prestaba JRC estaba atendido por 7 trabajadores. GHP se ha negado a hacer esa subrogación y la de los restantes trabajadores. Las tres trabajadoras demandaron por despido al Grupo Hoteles Playa, S.A., y a JRC Facility Services, S.L.U.

En instancia se estimó parcialmente la demanda, siendo condenada por despido improcedente Grupo Hoteles Playa, en tanto que JRC fue absuelta. Recurrió en suplicación Grupo Hoteles Playa, siendo desestimado y confirmada la sentencia de instancia. Acudió en casación para la unificación de doctrina Grupo Hoteles Playa, reiterando su petición de exoneración de responsabilidad en el despido, al entender que no se había producido sucesión de empresa, por lo que no había quedado subrogada en la posición empresarial de JRC respecto de las tres trabajadoras despedidas. Se plantea la cuestión de si, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del art. 44 ET, existe o no una sucesión de empresa cuando el servicio de limpieza de habitaciones anteriormente subcontratado pasa a ser realizado directamente por el Hotel sin asumir a las tres trabajadoras. Junto a la denuncia de la Directiva y precepto estatutario, se cita también la jurisprudencia constituida por las SSTS, núm. 715/2017, 26 de septiembre de 2017, y 531/2016, 16 de junio de 2016, así como de la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece). La sentencia referencial dictaminó que, al tratarse de una actividad esencialmente de mano de obra y, teniendo en cuenta que no se ha producido la asunción de una parte esencial del grupo de trabajadores de limpieza, la entidad económica ha perdido su identidad y no se ha producido la sucesión de empresa con la reversión al Grupo Hoteles Playa, S.A. De este modo, JRC Facility Services, S.L.U. persiste como empresario de las recurrentes y debe asumir en solitario la responsabilidad de la improcedencia del despido.

2.- De conformidad con el artículo 219 LRJS y tal como dictamina el Ministerio Fiscal, cabe apreciar la contradicción en los aspectos sustanciales del litigio. Así, en ambos casos se trata de supuestos de reversión a la empresa principal de una actividad externalizada; la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (servicios auxiliares en estación de tren cuyo instrumento o equipo lo constituye un walkie-talkie, en la recurrida; actividad de limpieza en hotel como camareras de piso con los productos propios para esta tarea, en la de contraste); ninguna de las empresas principales ha asumido a ningún trabajador de la actividad revertida; los trabajadores recurrentes se identificaban con el totum de la actividad auxiliar en el sentido de que las empresas que estaban al frente de los mismos no realizaban otras actividades auxiliares distintas en el ámbito de la posterior reversión; en ambas sentencias se había producido con anterioridad la reversión siendo subrogados los trabajadores por la principal; y, a pesar de todo lo anterior, mientras la recurrida, interpretando la normativa y jurisprudencia interna y comunitaria, y con apoyo particular en la doctrina de los actos propios, determina que procede la sucesión de empresa y a la subrogación de LOGIRAIL SME S.A. como empresario del trabajador, la de contraste considera lo contrario respecto de GRUPO HOTELES PLAYA, S.A., y las tres camareras de piso.

No obsta la contradicción que en la recurrida exista un "medio propio" (Logirail) en tanto que nada de esto se diga en la de contraste; ni que la discusión que se da en la recurrida relativa a la aplicación del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contratas Ferroviarias ya que, finalmente, se concluye que no constituye norma aplicable. Tampoco que las actividades comparadas no sean idénticas, pese a que la sentencia de contraste parezca querer circunscribir su pronunciamiento exactamente a la actividad de las camareras de piso de hoteles; ni que en una demande un único trabajador y en la otras sean tres (lo que podría dar más idea de grupo en el segundo caso); ni que el grupo de trabajadores de la recurrida llevara "funcionando" 14 años y en la de contraste 10 años.

C) Valoración jurídica.

Nos encontramos en el presente asunto ante un supuesto de reversión de un servicio de operaciones y servicios auxiliares en la estación Puerta de Atocha de Madrid que, según ha quedado sobradamente acreditado, descansa fundamentalmente en la mano de obra, y que pasa a prestarse por la entidad pública empresarial, a través de un medio propio, con su propio personal, no existiendo transmisión de elementos materiales o patrimoniales porque no los había ni eran necesarios en la realización del servicio encomendado. No existía estructura u organización empresarial material, por lo que, claramente estamos en presencia de una actividad que descansa exclusivamente en la mano de obra. La reversión de la contrata se ha llevado a cabo sin transmisión de elementos patrimoniales y sin que la principal se hiciera cargo de ningún trabajador de la contratista dado que ha asumido la actividad revertida, inicialmente subcontratada, con sus propios trabajadores.

En esas condiciones, resulta evidente que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste (STS 602/2021, de 8 de junio de 2021, Rcud. 3004/2018). En ella señalamos, siguiendo una larga tradición jurisprudencial, que sigue la doctrina del TJUE, que desde la perspectiva de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente supuesto, la mano de obra) y el "equipamiento" con el que se trabaja (solo unos "walkie-talkie") para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el presente supuesto, servicio de operaciones y labores auxiliares ferroviarias en la estación Puerta de Atocha); de suerte que en actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa.

En definitiva, como dijera la STS 769/2016, de 22 de septiembre (Rcud. 1438/2014), la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria.

La STJUE de 20 de enero de 2011 (C-463/09) estableció, con rotundidad, que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica, siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero concluye que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. Con base en este razonamiento, la sentencia del tribunal de Luxemburgo declara que el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.

D) Lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas,

1.- Como reiteramos en nuestra STS nº 37/2019 de 22 enero (Rcud. 3975/2016), lo determinante para que opere la sucesión de plantilla es el hecho de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra y que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dichas tareas, siendo en consecuencia indiferente el instrumento a través del cual se haya articulado la asunción de dicho personal. Así se desprende de la STJUE de 11 de julio de 2018 (C- 60/17), asunto Somoza, en la que categóricamente se afirma que la identidad de una entidad económica que descansa en la mano de obra, se mantiene si el cesionario se hace cargo de una parte esencial del personal, incluso en el caso de que se haya visto obligado a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo; lo que a sensu contrario, reafirma el argumento anteriormente desarrollado en función del cual, si el cesionario no se hace cargo del personal afecto a la contrata que descansa en mano de obra, la identidad económica no subsiste y no resultan de aplicación las normas que disciplinan la obligación de subrogación.

Tal como recuerda la sentencia de contraste, la expuesta es la doctrina que obligatoriamente debemos asumir ya que es la sentada por el TJUE y la aplicada, sin fisuras, por nuestra jurisprudencia, sin que a ello resulte oponible la doctrina de los propios actos, como intentó hacer en el presente supuesto la sentencia de instancia, argumentando que en anteriores ocasiones de sucesión de la contrata, la empresa entrante sí decidió hacerse cargo de los trabajadores, probablemente en un mal entendimiento del convenio aplicable; lo que aquí no se plantea ya que ninguna obligación convencional de subrogación existe ni ha sido alegada. Estamos enjuiciando ahora un supuesto en el que la entidad económica no mantuvo su identidad, porque el cesionario decidió no asumir a los trabajadores del anterior empresario que realizaban el servicio, por lo que, de acuerdo con la expuesta doctrina del TJUE, no se produjo la transmisión de empresa.

2.- Llegados a este punto, la Sala debe aplicar su consolidada doctrina con relación a la incongruencia omisiva que se produce cuando la estimación del recurso interpuesto por uno de los codemandados -absolviéndole- no va seguida de la consecuencia lógica que se deriva de tal estimación -la condena del otro u otros codemandados-, habiéndose precisado igualmente que no es óbice para tal pronunciamiento de condena frente a esa otra empresa codemandada el hecho de que los trabajadores no hubieran recurrido la absolución de la misma en la sentencia de instancia [así, SSTS de 10 de mayo de 1994 (Rcud 1128/1993); de 13 de octubre de 1999 (Rcud 3001/1998); de 20 de noviembre de 2000 (Rcud 3134/1999); de 29 de enero de 2002 (Rcud 4749/2000); de 14 de marzo de 2012 (Rcud 2922/2011); de 19 de febrero de 2014 -pleno- (Rec. 174/13) y STS 690/2017, de 19 de septiembre (Rcud. 2745/2015); STS 760/2017, de 4 de octubre (Rcud. 3136/2015) y STS nº 380/2020, de 21 de mayo (Rcud. 4140/2017); entre otras)]. En todas ellas se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional -concretamente, la STC 200/1987, de 16/Diciembre- en la que el Alto Tribunal mantenía el referido criterio, y respecto del que -llegando aún más lejos- incluso ha entendido que también existe incongruencia si la sentencia de Suplicación absuelve a la Mutua condenada en la instancia por declaración de IPA, pero no condena al codemandado INSS, por aplicación del principio de rogación y basándose en que a pesar de haber sido demandado y haber comparecido, en el Suplico de la demanda nada se solicitaba expresamente frente a tal Organismo (STC nº 41/2007, de 26/Febrero).

Ello determina que, como consecuencia de la absolución de la empresa que fue condenada por la sentencia de instancia, proceda necesariamente a la condena de la empleadora del actor, al no haberse producido la sucesión de empresa apreciada por la sentencia recurrida y, en consecuencia, no haberse subrogado LOGIRAIL en la relación laboral que unía al actor con su empleadora y codemandada INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN, S.A., que cursó la baja del demandante, según consta en los hechos probados, con fecha 15 de septiembre de 2021 con el argumento de que debía ser subrogado por LOGIRAIL, apreciación que se ha revelado incorrecta y carente de fundamento. Por tanto, INGENIERIA DE SANITIZACIÓN Y CONSERVACIÓN, S.A debe ser condenada a estar y pasar por la indiscutida declaración de improcedencia del despido de que fue objeto el actor, condenándola a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, es decir, a que previa opción en el plazo de cinco días readmita al actor en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir hasta que tenga lugar la efectiva readmisión.

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