Existe delito de estafa informática frente al delito de defraudación de fluido eléctrico si el objetivo del condenado al instalar mecanismos para la defraudación no era el consumo gratuito sino incrementar su patrimonio a costa de la suministradora del servicio y de otros usuarios cuyas líneas también manipulaba.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2022, nº 787/2022, rec. 4914/2020, concluye el TS que es correcta la calificación de los hechos como delito de estafa informática frente al delito de defraudación de fluido eléctrico dado que el objetivo del condenado al instalar mecanismos para la defraudación no era el consumo gratuito del fluido que permite la comunicación telefónica, sino incrementar su patrimonio a costa de la suministradora del servicio y de otros usuarios cuyas líneas también manipulaba.

El acusado, en efecto, no se limitaba a disfrutar sin contraprestación de los servicios de telefonía que ofrece una determinada operadora, no maquinaba para eludir el pago de las facturas que genera ese consumo.

Su objetivo no era consumir sin coste el fluido que hace posible la comunicación telefónica bidireccional, sino incrementar su patrimonio a costa, no sólo de la entidad que ofrece esos servicios, que se veía obligada a abonar ingentes cantidades de llamadas a líneas de tarificación adicional, sino de otros usuarios de líneas telefónicas que también manipulaba.

Por consiguiente, es correcta la aplicación del art. 248.2, frente al art. 255 del CP, en aquellas ocasiones en que la acción defraudatoria va más allá del deseo de obtener sin coste una prestación de energía eléctrica, gas, agua o de telecomunicaciones, esto es, cuando el origen de la defraudación mira a la obtención de un beneficio patrimonial que no se contenta con el disfrute gratuito de una prestación, sino que encierra una estrategia encaminada a valerse de un sofisticado engaño capaz de reportar ganancias añadidas que nada tienen que ver con el disfrute propio de esos fluidos.

A) Antecedentes de hecho.

La sentencia 121/2020, 6 de marzo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Germán como autor de un delito continuado de estafa informática, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cinco motivos que van a ser analizados conforme al orden expositivo que hace valer la defensa de Germán.

De entrada, el hecho de que el Fiscal no llegara a formular acusación no ejerce ningún efecto vinculante para el órgano decisorio, en la medida en que se hallaba formalmente constituida la acusación particular representada por Telefónica S.A. Es más, el criterio del Fiscal de instancia tampoco despliega vinculación alguna para el propio Fiscal del Tribunal Supremo que, como se refleja en los antecedentes de esta resolución, ha interesado la desestimación del recurso.

Lo mismo ha de decirse del criterio del Juez de instrucción cuando califica los hechos. Su competencia funcional se agota en la fase de investigación, abriendo la puerta del plenario en el que, a partir del desarrollo de las pruebas, las partes formalizarán definitivamente sus respectivas pretensiones. Y en este caso, lo cierto es que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 248.2 del Código Penal.

B) Valoración jurídica.

La Sala estima que el Tribunal a quo ha procedido correctamente al subsumir los hechos en la estafa del art. 248.2 del CP, en el que se castiga a "los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

El art. 255, cuya aplicación reivindica el recurrente sanciona al que "... cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.° Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.° Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.° Empleando cualesquiera otros medios clandestinos".

La vigencia histórica de este precepto se explica -como justifica la doctrina- por la necesidad de crear un tipo específico, diferenciado de los delitos de robo y hurto por el objeto material sobre el que recae la acción típica, que ya no es una cosa corporal sino un fluido, una corriente energética que, debidamente manipulada, genera un beneficio para el autor. Y ha sido sistemáticamente ubicado entre las defraudaciones debido a las dificultades técnicas -ya superadas legalmente- para admitir el engaño característico de la estafa cuando no se dirige a una persona sino al dispositivo que dispensa la entrega que permite la obtención del beneficio.

Es cierto, por tanto, que existen puntos de coincidencia en la porción típica abarcada por los arts. 248.2 y 255 del CP. Sin embargo, la Sala entiende que, en el presente caso, prima la maquinación insidiosa para la obtención de un lucro -que llegó a ascender a 72.538 euros- frente a la obtención de una prestación gratuita del servicio de telecomunicación. El acusado, en efecto, no se limitaba a disfrutar sin contraprestación de los servicios de telefonía que ofrece una determinada operadora, no maquinaba para eludir el pago de las facturas que genera ese consumo. Su objetivo no era consumir sin coste el fluido que hace posible la comunicación telefónica bidireccional, sino incrementar su patrimonio a costa, no sólo de la entidad que ofrece esos servicios, que se veía obligada a abonar ingentes cantidades de llamadas a líneas de tarificación adicional, sino de otros usuarios de líneas telefónicas que también manipulaba. Dicho con consciente simpleza: el acusado no quería ahorrarse las llamadas "...valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación". Buscaba su propio enriquecimiento mediante el empleo de un sofisticado acceso a las cajas terminales o armarios exteriores de distribución de Telefónica S.A. logrando así realizar ingentes cantidades de llamadas a tres concretas líneas de tarificación adicional con prefijo 803, generando así un perjuicio que se proyectaba en una doble dirección al afectar a la operadora y a los titulares de líneas telefónicas usadas fraudulentamente.

Por consiguiente, es correcta la aplicación del art. 248.2, frente al art. 255 del, en aquellas ocasiones en que la acción defraudatoria va más allá del deseo de obtener sin coste una prestación de energía eléctrica, gas, agua o de telecomunicaciones, esto es, cuando el origen de la defraudación mira a la obtención de un beneficio patrimonial que no se contenta con el disfrute gratuito de una prestación, sino que encierra una estrategia encaminada a valerse de un sofisticado engaño capaz de reportar ganancias añadidas que nada tienen que ver con el disfrute propio de esos fluidos.

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