La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 28 de noviembre de
2024, nº 1901/2024, rec. 8132/2022,
avala colocar la bandera LGTBI en edificios públicos el Dia del Orgullo Gay por
no ser un símbolo partidista.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo ha resuelto que la colocación de la bandera arco iris con
motivo de la celebración del 28 de junio en un patio interior de la Diputación
Provincial de Valladolid o en el balcón principal del Ayuntamiento de Zaragoza
no infringe la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la
bandera de España y de otras banderas y enseñas, ni los principios de
objetividad y de neutralidad de las Administraciones Públicas.
El Tribunal Supremo no aprecia
impedimento para que, con ocasión de la celebración del 28 de junio, se
exhibiera la bandera arco iris, porque ni se colocó para sustituir o subordinar
a ella a las banderas y enseñas oficiales, ni es un signo o símbolo de significación
partidista y tampoco propugna ningún tipo de enfrentamiento.
Al contrario, se proyecta a favor de la
igualdad entre las personas, valor reconocido por la Constitución y por la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los artículos 14 y 9.2
de la primera propugnan la superación de discriminaciones por cualquier
circunstancia personal y el artículo 21.1 de la segunda llama a la proscripción
de toda forma de discriminación por razón de la orientación sexual.
Tales pronunciamientos los ha hecho al
resolver los recursos de casación n.º 6811/2022 y n.º 8311/2022 deliberados el
día 19 de noviembre. En la sentencia dictada en el primero desestima las
pretensiones de la Asociación de Abogados Cristianos contra la sentencia
dictada por la Sala de Zaragoza. En la que resuelve el segundo, da la razón a
la Diputación Provincial de Valladolid y anula la sentencia dictada por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo de esa capital que acogió la apelación de la
misma Asociación de Abogados Cristianos contra la desestimación de su recurso
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.
A) Los términos del litigio y las
sentencias de instancia y apelación.
1º) Los hechos.
Son hechos pacíficos que el pleno de la
Diputación Provincial de Valladolid acordó el 27 de junio de 2014 apoyar
institucional y económicamente las iniciativas anuales que se pongan en marcha
para celebrar cada 28 de junio y que tengan una repercusión en el medio rural
de la provincia. Tal acuerdo resultó de una proposición de todos los grupos
políticos por la "Igualdad de derechos de personas LGTBI's", sin que
conste que tal acuerdo haya dejado de tener efectos desde entonces.
En la sesión del 19 de marzo de 2021 el
pleno rechazó una proposición del Grupo Provincial Vox titulada "Acuerdo
sobre la exposición de símbolos en las fachadas exteriores de los edificios de
la Diputación Provincial de Valladolid" y acordó que en el patio interior
de la sede de la Diputación --el Palacio de los Pimentel-- se colocase la
denominada "bandera arco iris", en lugar visible para las personas
que acceden a ese patio y se difundió esa decisión a través del perfil oficial
de Twitter del Partido Popular de la Diputación Provincial. La colocación se
hizo el 28 de junio de 2021, desde las 8:15 horas hasta las 24:00 horas.
La Asociación de Abogados Cristianos
recurrió lo que entendía que era una actuación constitutiva de vía de hecho,
contraria a los artículos 4 y 6 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora
del uso de la bandera de España y de otras banderas y enseñas, a nuestra
sentencia n.º 564/2020 --no 1163/2020-- de 26 de mayo (casación n.º 1327/2018),
y al artículo 103.1 de la Constitución, en particular el principio de
neutralidad de las Administraciones públicas.
2º) La sentencia de instancia.
En primera instancia, el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n.º 4 de los de Valladolid desestimó la demanda y,
tras negar que hubiera una vía de hecho, razonó lo siguiente:
1º La actuación impugnada no infringe la Constitución, ni la Ley 39/1981 pues se basa en el acuerdo del pleno de 27 de junio de 2014, cuya legalidad se presume y es eficaz, por el que se decidió apoyar institucionalmente a las iniciativas anuales antes aludidas. Esta iniciativa es ajena a lo resuelto en la sentencia n.º 564/2020 de esta Sala, pues la Diputación no ha acordado que la llamada bandera arco iris sea oficial, ni la ha colocado en el lugar destinado a las banderas oficiales ni, en sí, puede considerarse una "bandera ".
2º Tampoco la colocación de la bandera es un acto cuyo fin sea eludir la ejecución de una sentencia de otro Juzgado referida a la colocación de otra bandera como la litigiosa en un balcón de la fachada principal al ser los hechos de ese caso distintos. Y, en fin, rechaza que se esté ante una injerencia en la vida privada de las personas físicas.
3º) La sentencia de apelación ahora
impugnada.
Recurrida en apelación por la Asociación
de Abogados Cristianos, la sentencia ahora impugnada estimó este recurso y
declaró nula la vía de hecho consistente en la colocación de una bandera no
oficial en el patio de la Diputación Provincial de Valladolid.
En sus fundamentos comienza por precisar
lo litigioso. Dice así que es irrelevante si se está ante una bandera pues lo
que cuenta ahora es que la "bandera arcoíris" no puede exhibirse tal
y como ocurre con el lazo amarillo. También es irrelevante, añade, que se
exhiba en cualquier parte de un edificio oficial, pues lo litigioso es la
infracción del deber de neutralidad de las Administraciones. Y, en fin, juzga
irrelevante quién coloque la bandera, si es el personal de la Administración o
un tercero, pues lo contrario sería una burla a la norma, para lo que cita
nuestra sentencia n.º 360/2021, de 15 de marzo (recurso
contencioso-administrativo 346/2019).
Entiende que se está ante una vía de
hecho pues, de no ser así, no cabría exigir respeto al principio de neutralidad
política de las Administraciones. Para que exista vía de hecho, apunta, no es
preciso exigir un procedimiento que se soslaya, pues basta actuar sin la
cobertura del acto legitimador o que se haga con vicios que impliquen su
nulidad de pleno Derecho. En este caso, la Diputación vulnera su deber de
neutralidad al realizar un acto material. Además, el acuerdo de 27 de junio de
2014, ni justifica, ni convalida la hipotética ruptura del deber de
neutralidad.
Por tanto, lo determinante es que la
exhibición de la "bandera arcoíris" vulnera el principio de
neutralidad ideológica o política de las Administraciones públicas, para lo que
cita nuestra sentencia del TS nº 564/2020 en la que, además, se recordó que las
instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho
fundamental a la libertad de expresión.
Invoca también la sentencia del TS nº 360/2021
respecto de los llamados lazos amarillos cuya doctrina, aun referida al régimen
electoral, es extrapolable al caso de autos y en la que se dijo que tal
simbología, como las banderas esteladas, no representa a todos los ciudadanos
de Cataluña y no se ajusta al deber de neutralidad, sino que se alinea con las
pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto. Este
es el caso, precisa, de la "bandera arcoíris", que es un símbolo de
marcada carga o significación ideológica que trasciende a lo meramente social,
penetrando en lo político.
Frente a lo que alegó la Diputación
Provincial de Valladolid en el sentido de que la mejora de las condiciones de
vida del colectivo LGTBI no es una cuestión que divida a los ciudadanos en dos
bloques u opciones ideológicas, la sentencia entiende que la realidad social y
política demuestra, precisamente, que en el epicentro del debate político se
hallan posiciones encontradas de diferentes partidos políticos y grupos
sociales. No estamos ante temas pacíficos compartidos por la generalidad de la
sociedad.
B) El juicio de la Sala. La estimación
del recurso de casación de la Diputación Provincial de Valladolid y la
desestimación de la apelación de la Asociación de Abogados Cristianos.
En la misma deliberación en que se ha
debatido y resuelto este recurso de casación, la Sala ha decidido el recurso de
casación n.º 6811/2022 interpuesto también por la Asociación de Abogados
Cristianos contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la que
se refiere el auto de admisión y que las partes conocen, la recurrida por
razones obvias, y la ahora recurrente porque se invocó en el proceso y la
considera la sentencia de impugnada.
Pues bien, en la sentencia que hemos
dictado en ese recurso de casación n.º 6811/2022 hemos resuelto las mismas
cuestiones que aquí se plantean por lo que nos vamos a servir de los argumentos
que entonces utilizamos y, en su virtud, estimaremos las pretensiones de la
Diputación Provincial de Valladolid, anularemos la sentencia de la Sala
territorial y desestimaremos el recurso de apelación de la Asociación de
Abogados Cristianos.
C) Sobre la colocación de la bandera
multicolor en el patio interior de la Diputación Provincial de Valladolid el 28
de junio y la Ley 39/1981.
También nos somete el auto de admisión
la cuestión de si, efectivamente, la actuación recurrida en la instancia supuso
la vulneración de la Ley 39/1981, como dice la Sala de Valladolid.
La Ley 39/1981 se refiere a la bandera
de España. Su artículo primero la define como símbolo de la nación, de la
soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y dice que
representa los valores superiores expresados en la Constitución. El artículo
segundo precisa su composición cromática, faculta la incorporación a ella del
escudo y dispone cuándo debe estar presente, además de remitirse a la
reglamentación de las Fuerzas Armadas para el tratamiento y honores que se le
deben prestar. El artículo tercero prescribe dónde y cómo se debe exhibir. El
artículo cuarto regula el uso de las banderas de las Comunidades Autónomas, el
quinto la de las corporaciones locales y el sexto asegura a la bandera de
España un lugar destacado, visible y de honor respecto de las de las demás
entidades territoriales en que se organiza el Estado. Por su parte, el artículo
séptimo se remite a las normas y usos internacionales para cuando nuestra
bandera deba ondear junto a la de otros Estados. Y el artículo octavo prohíbe
que en la bandera de España se utilicen cualesquiera símbolos o siglas de
partidos políticos, asociaciones o entidades privadas.
Completan la regulación el artículo
noveno que encarga a las autoridades corregir las infracciones a esta Ley y
restablecer la legalidad que haya sido conculcada y el décimo que dispone que
se castiguen conforme a las leyes los ultrajes y ofensas a la bandera de España
y a las autonómicas. Asimismo, este precepto prevé, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurran quienes infrinjan esta Ley, la aplicación del
Código Penal o del Código de Justicia Militar, a presidentes, directores o
titulares de organismos e instituciones, centros o dependencias y a los
representantes legales de partidos políticos, sindicatos, asociaciones o
entidades privadas de toda índole que, habiendo sido requeridos para cumplirla
por la autoridad gubernativa, la incumplan.
Vemos que nada hay en estos preceptos
que prohíbe la presencia de símbolos como el arco iris en los edificios públicos.
No es aplicable al caso por lo que mal pudo ser infringida por la Diputación
Provincial de Valladolid.
D) Sobre la objetividad de las
Administraciones Públicas y su neutralidad ideológica.
Y tampoco infringió la colocación
controvertida de las banderas arcoiris el principio de objetividad que impone a las Administraciones
Públicas el artículo 103 de la Constitución y el de neutralidad ideológica que
impone la legislación electoral [sentencia del TS n.º 1638/2024, de 16 de
octubre (recurso n.º 678/2023) y las que en ella se citan] y han sido hechas
valer en otros ámbitos nuestra jurisprudencia, como son los relativos a
pronunciamientos de un claustro universitario [sentencias del TS n.º 1536/2022,
de 21 de noviembre (casación n.º 6426/2021); STS nº 478/2021, de 7 de abril
(recurso n.º 19/2020); STS nº 464/2021, de 5 de abril (recurso n.º 20/2020)],
de corporaciones profesionales [sentencia del TS nº 922/2019, de 27 de junio
(casación n.º 2352/2017)], pero también de corporaciones locales [sentencia del
TS n.º 937/2019, de 28 de junio (casación n.º 352/2018)]. Y en todos esos casos
la razón de exigir su respeto ha sido evitar su apropiación partidista.
La objetividad que quiere la
Constitución no equivale a indiferencia ideológica. Mira a los intereses
generales a los que deben servir las Administraciones Públicas y no es
compatible con la subordinación de su actuación a los intereses particulares,
ni con iniciativas divisivas de la sociedad. Es la instrumentalización por una
parte de las Administraciones Públicas la que excluye esa proclamación
constitucional.
La sentencia del TS nº 564/2020, de 26
de mayo (casación n.º 1327/2018), no conduce a una conclusión distinta. El
objeto del litigio que resolvió fue un acuerdo del pleno del Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife que acordó enarbolar en un lugar destacado de su sede
central la que llamaba bandera nacional de Canarias el 22 de octubre de 2016 en
conmemoración de su 52 aniversario y la izó en un mástil auxiliar en la acera
exterior de su sede, frente a la fachada. Ese acuerdo fue anulado por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife por
considerar que las Administraciones Públicas no pueden enarbolar más banderas
que las oficiales, pero su sentencia fue revocada en apelación por la dictada
por la Sala territorial que entendió que no se vulneraba la Ley 39/1981 ya que
la bandera litigiosa estaba en un lugar distinto del correspondiente a las
banderas oficiales sin confusión con ellas.
Acogimos el recurso de casación del
Abogado del Estado, anulamos la sentencia de la Sala y confirmamos la del Juzgado,
pero por aplicación de la jurisprudencia que rechaza la colocación de
"banderas partidistas" en las sedes de los organismos públicos y
porque esa "bandera nacional de Canarias" no es la que contempla el
Estatuto de Autonomía vigente ni el anterior. De ahí que dijéramos:
«Por ello en conjunción con lo expuesto en el fundamento precedente [las relativas a la jurisprudencia sobre símbolos partidistas (n.d.r.)], la Administración, incluyendo la municipal, ha de respetar el ordenamiento jurídico, art. 103.1 CE, sin que lo acordado, aunque lo voten la mayoría de los grupos políticos, pueda incardinarse en el marco competencial fijado por el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
En consecuencia, contraviene el ordenamiento un acuerdo que reconoce la bandera nacional de Canarias (la bandera de las siete estrellas verdes) como uno de los símbolos del pueblo canario acordando su enarbolamiento en un lugar destacado de la sede central del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el 22 de octubre de 2016. No es la bandera oficial por lo que no puede atribuírsele la representatividad del pueblo canario como defiende el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife».
En definitiva, no fue propiamente la Ley 39/1981, ni que se tratara de una bandera lo que tuvo en cuenta nuestra sentencia. Su ratio decidendi está en que fuera distinta de la estatutaria y en la significación partidista de la "bandera nacional de Canarias".
De acuerdo con estos precedentes
jurisprudenciales, en este caso no existía impedimento jurídico para que, con
ocasión de la celebración del 28 de junio, se exhibiera la bandera arco iris en
un patio interior de la Diputación Provincial de Valladolid. Ni se colocó para sustituir o
subordinar a ella a las banderas y enseñas oficiales, ni es un signo o símbolo
de significación partidista y tampoco propugna ningún tipo de enfrentamiento.
Al contrario, en lugar de en contra, se proyecta a favor nada menos que de la
igualdad entre las personas. En este sentido, se identifica con valores
ampliamente compartidos, como son los propios de la igualdad, ciertamente,
asumidos por la Constitución y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. Los artículos 14 y 9.2 de la primera propugnan la superación de
discriminaciones por cualquier circunstancia personal y el artículo 21.1 de la
segunda llama a la proscripción de toda forma de discriminación por razón de la
orientación sexual.
Valores que han sido desarrollados por
el legislador estatal en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, en la Ley 15/2022, de
12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que
expresamente reconoce en su artículo 2.1 el derecho de todos a no ser
discriminados, entre otras razones, por la orientación o por la identidad
sexual. Extremo en el que insiste, además, la Ley 4/2023, de 28 de febrero,
para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de
los derechos de las personas LGTBI.
Por tanto, la actuación impugnada en la
instancia, por la manera y circunstancia temporal en que se realizó, en modo
alguno contradice la exigencia de objetividad de las Administraciones Públicas,
ni quiebra la neutralidad que deben mantener, sino que se inscribe en la línea
de las actuaciones que han de llevar a cabo para promover la igualdad.
En otras palabras, fue conforme al
ordenamiento jurídico. Por eso, hemos de estimar este recurso de casación y
desestimar el de apelación de la Asociación de Abogados Cristianos y confirmar
la sentencia del Juzgado.
E) La respuesta a las cuestiones de
interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Los argumentos que hemos expuesto en el
fundamento precedente imponen responder a las cuestiones que nos sometió el
auto de admisión de este recurso de casación así: (i) la legitimación activa de
la Asociación de Abogados Cristianos fue reconocida por la sentencia del
Juzgado y por la sentencia de apelación sin que la Diputación Provincial de
Valladolid la haya discutido, así que no cabe más que dejar constancia de ello;
(ii) la Ley 39/1981no es aplicable a supuestos como el presente.
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