La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2023, nº 838/2023, rec. 7198/2021, confirma que los hechos declarados
probados son constitutivos de un delito de estafa informática. Queda acreditado
que los acusados zarandearon la ruleta electrónica alterando su normal
funcionamiento y haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba
premio.
Con tal forma de actuar obtuvieron la
transferencia no consentida de un activo patrimonial.
Tal actuación, absolutamente burda pero
totalmente eficaz, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, se
encuentra incluida en el concepto de "artificio semejante", e integra
sin lugar a dudas la conducta descrita en el art. 248.2 a) CP por el que los
recurrentes han resultado condenados.
Porque el Supremo viene admitiendo que, no únicamente aquellas manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos han de considerarse como "artificio semejante", a los efectos previstos en el art. 248.2 a) CP.
A) Objeto de la litis.
El apelante considera que los hechos
probados no pueden tener encaje en el delito de estafa del art. 248.2 CP porque
la acción del acusado ("zarandeó la máquina para conseguir que la bola se
moviese al color apostado por ambos") no constituye manipulación
informática o artificio semejante.
Consideran que el "zarandeo"
de una ruleta no puede equivaler al "artificio semejante" que debe
serlo con relación a "manipulación informática ". A su juicio, la
cualidad "informática" es elemento del tipo, y zarandear una ruleta
no es, ni manipulación informática ni artificio semejante. No utilizaron ningún
mecanismo de ocultación, alteración o manipulación. Se limitaron a zarandear la
ruleta a la vista de cualquiera que pasara por ahí.
Añaden que realizaron un total de
ochenta y seis apuestas de las que solo cuatro son objeto de condena, lo que
debió hacer dudar de esa manipulación como artificio idóneo para el resultado
fraudulento, puesto que ese resultado (esa desviación de perjuicio patrimonial)
se produjo en cualquier caso en otras ochenta y dos ocasiones sin zarandeo
ninguno.
B) Doctrina del Tribunal Supremo.
1. Son varios los pronunciamientos de
esta Sala sobre el alcance del delito de estafa informática contemplado en el
art. 248.2 a) CP.
Efectivamente, en la sentencia del TS núm.
622/2013, de 9 de julio, citada por el Ministerio Fiscal, señalábamos que
"el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:
1º.- No constituye una estafa de las
genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se
prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto
de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no
pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la
que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial
en perjuicio propio o de tercero.
2º.- Lo relevante es que la defraudación
se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona
determinada: la manipulación informática o artificio semejante.
3º.- El componente objetivo del tipo se
constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una
transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con
facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial,
susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a
persona distinta del autor del delito.
4º.- Además de que el autor debe actuar
conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a
cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro".
Como exponíamos en la sentencia del TS núm.
369/2007, de 9 de mayo, con referencia a las sentencias del TS núm. 1476/2004,
de 21 de febrero, 185/2006, de 24 de febrero, y STS nº 692/2006, de 26 de junio
"lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos
de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los
elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción
de datos falsos (...).
Cuando la conducta que desapodera a otro
de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del
sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la
tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un
artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este
signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (...)
Dicho tipo penal (art. 248.2 CP tiene la
función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa
introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de
proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del
art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a
error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos
por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una
representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa
que lo gobierna y, en principio, "sin error…" (...)".
Más recientemente, explicábamos en la
sentencia del TS núm. 2606/2019, de 23 de julio, con cita de la sentencia núm.
509/2018, de 26 de octubre, que "la actual redacción del art. 248.2 del
Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que
mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una
transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo
diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de
transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos,
en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la
estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática
o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que
torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición
económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no
consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación
personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación
informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina,
informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien
puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que
permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la
conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se
realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien
del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal.
También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del
término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o
truco".
Así pues, a diferencia de cierto sector
doctrinal, esta Sala viene admitiendo que, no únicamente aquellas
manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones
mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos han de considerarse como
"artificio semejante", a los efectos previstos en el art. 248.2 a)
CP.
La literalidad del precepto ampara esta
interpretación. El citado artículo señala que: "También se consideran reos
de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de
cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".
De esta forma, es evidente que cualquier
maniobra fraudulenta de carácter informático queda incluida dentro de la
primera modalidad comisiva "manipulación informática", lo que haría
innecesario la utilización de la expresión "artificio semejante" que
quedaría vacía de contenido, si se exigiera que éste tuviera que ser de
carácter informático. Por ello, esta última expresión ha de referirse a
cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado
que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una
transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la
semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema,
no en el carácter informático de la manipulación.
Esta interpretación tiene cabida en la
Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la
lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del
efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001, en cuyo art. 3 emplaza a los
Estados miembros a adoptar "las medidas necesarias para garantizar que las
siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma
deliberada:
- realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario que cause una pérdida no autorizada de propiedad a otra persona, con el ánimo de procurar un beneficio económico no autorizado a la persona que comete el delito o a terceros, mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidos de datos informáticos, especialmente datos de identidad, o
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".
C) Conclusión.
En nuestro caso, el hecho probado
describe cómo los acusados se dirigieron a una ruleta electrónica,
"procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en
el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de
unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión
de esas apuestas, don Luis zarandeó la máquina para conseguir que la bola se
moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro
derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida.
La cantidad que ha quedado acreditada
que consiguieron obtener asciende al importe de 417 euros, logrados a costa de
la mercantil Comercial Txartel S.L., titular del establecimiento".
Se describe así la actuación de los
acusados frente a la ruleta electrónica, zarandeando la máquina y consiguiendo
con ello la alteración de su normal funcionamiento, haciendo que la bola cayera
en el color que proporcionaba premio. Con ello obtuvieron la transferencia no
consentida de un activo patrimonial.
Tal actuación, absolutamente burda pero
totalmente eficaz, como indica el Juez de lo Penal, de acuerdo con la doctrina
de esta Sala expuesta en el anterior apartado, se encuentra incluida en el
concepto de "artificio semejante", e integra sin lugar a dudas la
conducta descrita en el art. 248.2 a) CP por el que los recurrentes han
resultado condenados.
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