Un Centro de reproducción asistida incumple sus obligaciones contractuales cuando lleva a cabo la transferencia de embriones fecundados con semen de varón desconocido, distinto al de la pareja para la que se contrata el embarazo gemelar.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 16 de mayo de 2016, nº 226/2016, rec. 461/2013 declara que un Centro de reproducción asistida incumple sus obligaciones contractuales cuando lleva a cabo la transferencia de embriones fecundados con semen de varón desconocido, distinto al de la pareja para la que se contrata el embarazo gemelar.

La actuación negligente de una clínica en la aplicación de la técnica de reproducción asistida, que determinó el embarazo gemelar de una mujer con material reproductivo de varón desconocido distinto al de su pareja, determina su responsabilidad civil y la obligación de indemnizar a la madre y a los hijos nacidos de dicho tratamiento por los daños materiales y morales sufridos.

La actuación negligente en el control de identificación y trazabilidad del material reproductivo en el desarrollo de la actividad contratada está sujeta a indemnización por daño moral. Comprende el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas, cuando se ataca su haber, los bienes materiales de la salud, el honor, la libertad, la intimidad u otros análogos. Los Tribunales determinan la cuantía de los perjuicios irrogados en la paciente en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas.

A) Hechos probados.

El Tribunal considera probado que el hecho productor del daño, embarazo gemelar de la actora a través de la técnica de reproducción asistida contratada con la demandada con material reproductivo de varón desconocido distinto al de su pareja, es consecuencia de la actuación negligente en el control de identificación y trazabilidad del material reproductivo por parte del Instituto Canario de Infertilidad en el desarrollo de la actividad contratada, existiendo un incumplimiento contractual imputable a culpa de la entidad a consecuencia del cual se ha producido un daño tanto a la actora como a los hijos menores de ésta, daño que es objeto de análisis en los fundamentos subsiguientes.

B) Cuantía de la indemnización por daños morales a los menores.

Procede entrar a examinar la existencia y cuantificación de los daños cuya indemnización se reclama en la demanda de forma separada respecto de los causados a los menores Purificación y Edemiro, y los reclamados por la madre, Doña Tania.

En el escrito de demanda, tal y como pone de relieve la parte demandada recurrente, la parte actora reclama una cifra alzada de 150.000 euros para cada uno de los menores en concepto de daños materiales y morales.

La sentencia contiene un pronunciamiento de condena a la demandada diferenciado a favor de los menores en razón a la naturaleza del daño; y así, se condena al pago de la suma de 78.000 euros a cada uno en concepto de daños materiales; y a la suma de 39.000 euros a cada uno en concepto de daños morales.

Hemos visto que la demandada apelante realiza un reproche de incongruencia a este pronunciamiento de la sentencia. En concreto aduce que la indeterminación del suplico de la demanda en relación a la cuantía de los daños morales y patrimoniales que han de indemnizarse ha impedido a su representada el ejercicio del legítimo derecho a la defensa, vulnerando el principio de contradicción, al no haber podido aportar por su parte elemento alguno para contradecir la pretensión solicitada por la actora ni haberse podido debatir esta cuestión en el proceso. Señala que indicó ya en su contestación la falta de claridad o precisión de la demanda, y denuncia que el Juez de instancia no sólo no resuelve sobre las alegaciones formuladas en el acto de la audiencia previa, sino que admite las pretensiones que la contraparte realiza en sede de conclusiones de la vista, con una clara modificación, a su juicio, del suplico de la demanda, lo que supone la concurrencia del vicio de incongruencia extra petita.

De estas alegaciones debe distinguirse con claridad el reproche que se hace a la parte de indeterminación en la demanda, y el reproche de incongruencia extra petita que se hace a la sentencia objeto del recurso de apelación.

No entiende muy bien esta Sala qué indefensión se le ha producido a la parte demandada por no realizar una exacta cuantificación del daño en razón a si este se califica de material o se califica de moral en su escrito de demanda, y en el suplico. Ni tampoco resulta de lo actuado ninguna infracción del principio de contradicción ni que no se hayan podido debatir o probar las cuestiones sobre la naturaleza y cuantificación de los daños reclamados.

Es cierto que la demanda realiza en el suplico una petición por cada hijo que engloba daños materiales y morales, pero también es cierto que ya desde el escrito inicial se determinan con claridad por la representación de la demandante los elementos que producen respecto a los hijos los daños reclamados. Y así, respecto del daño material afirma que se ha producido desde que se acreditara que Don Cecilio no es el padre biológico de los menores, ya que el Juzgado de Familia competente ha rehusado entrar a conocer sobre el procedimiento de guarda, custodia y alimentos iniciado a instancia de su representada, declarando la terminación del mismo por carencia sobrevenida de causa. Y se añade que la consecuencia inmediata es que los dos menores se han visto privados de pensión alimenticia, pensión que previsiblemente nunca se devengará ya que las partes iniciarán una demanda de impugnación de paternidad -lo que efectivamente acaeció-.

En el hecho segundo de la demanda se expone que ante la ruptura de la pareja su representada interpone demanda de guarda y custodia y alimentos contra el señor Cecilio y el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Bartolomé de Tirajana dicta Auto de Medidas Provisionales de fecha 27 de enero de 2009, y este Auto se aporta como documento 6 de la demanda. En el referido Auto se fijaba una pensión de alimentos de 230 ¤ mensuales para cada hijo a cargo del padre, más el 50% de los gastos extraordinarios, previa su consulta y justificación.

Y de hecho la parte demandada apelante, en su escrito de contestación no adujo como excepción el defecto legal en el modo de proponer la demanda (artículos 405.3 º y 416.5º de la LEC), sino que formuló únicamente como excepciones procesales la falta de legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario, excepciones que fueron resueltas en la instancia en sentido desestimatorio y que no se reproducen en esta alzada. Se limita la parte demandada en el hecho noveno de su contestación la imprecisión respecto de la cuantía del daño patrimonial, pero contesta a los hechos expuestos en la demanda inicial con plenitud de defensa, sin ninguna confusión sobre lo que se reclama, ya que dice textualmente "la actora reclama la existencia de un daño de carácter patrimonial, que tendría su origen en el hecho de que los dos menores tienen que ser mantenidos económicamente por su madre, puesto que le ha sido negada cualquier pensión de alimentos por parte de D. Cecilio ", y reprocha que no queda claro en la demanda quién es la persona a la que dicho daño se le causa, si a la propia actora o si a los hijos, afirmación que el Tribunal no comparte y se ha destacado en negrita "ut supra" lo que la demanda dice a este respecto, que resulta claro, ya que son los menores los privados de pensión alimenticia. A continuación, la parte argumenta sobre la imposibilidad de que los menores sufran daño patrimonial por la pérdida de pensión, y considera que la actora tendría que "haber acreditado de alguna forma cuál es la cuantía a la que alcanzan", es decir, se reprocha la falta de prueba en un momento en el cual la prueba todavía no se ha practicado.

Por lo tanto cuando la defensa de la parte actora en conclusiones orales tras la práctica de la prueba en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, cuantifica en relación a los menores, respecto de lo pedido en la demanda, cuánto se solicita por el concepto de daño material sobre la base de unos cálculos matemáticos que parten de la pensión fijada en el Auto de Medidas Provisionales, y cuánto se pide por el concepto de daño moral, respetando el total de 150.000 euros del escrito inicial, entiende esta Sala que ni se produce alteración o mutación de la demanda, ni se impide ni se limita la defensa, pues los elementos que se valoran en las conclusiones son pruebas oportunamente aportadas en el proceso y los elementos de cálculo son los adelantados en la propia demanda como elementos a tener en cuenta para el cálculo del daño patrimonial, que en definitiva es un lucro cesante consistente en las pensiones alimenticias dejadas de percibir como consecuencia de la constatación de que Don Cecilio no es el padre biológico de los menores. Y la parte demandada ha podido también en el informe oral de conclusiones, rebatir y argumentar sobre los cálculos realizados de contrario, e igualmente y con total plenitud en su extenso escrito de recurso, tanto respecto a lo pedido por la contraria, como a lo concedido en la sentencia que se ataca.

Cosa distinta debe decirse en cuanto al reproche de incongruencia extra petita que sí debe acogerse en la forma que se dirá. Realizada la delimitación de las cuantías que por cada concepto de daño, material y moral, se solicitan para los menores por la Letrada de la parte actora en las conclusiones orales al término de la vista celebrada en primera instancia, concretamente 70.000 euros como daño material, y 80.000 euros como daño moral para cada uno de ellos, la sentencia concede más de lo pedido al fijar como daño material indemnizable a cada uno de los menores la suma total de 78.000 euros, lo que excede en 8.000 euros lo solicitado por la parte por este concepto, infringiendo el principio rogatorio que rige el proceso civil.

Cierto es que el Tribunal se muestra plenamente conforme con los razonamientos y cálculos que realiza el Juez a quo, pero en atención al principio enunciado ha de acogerse este concreto motivo del recurso de apelación de la parte demandada, debiendo reducir a 70.000 euros la cantidad a indemnizar a cada uno de los menores en concepto de daño material, daño procedente de la pérdida de la pensión alimenticia respecto de quien debía haber sido su padre biológico en un correcto desarrollo del contrato y que no lo es en razón a culpa imputable a la demandada en la custodia, conservación, traslado y manejo del material reproductivo.

Los argumentos de fondo de la parte demandada para atacar la cuantía de la indemnización por este concepto no pueden atenderse. La existencia de una resolución judicial que valoró, aunque lo fuera con carácter provisional, en atención a las necesidades de los menores y la capacidad económica de Don Cecilio, la pensión alimenticia con la que éste debía contribuir a los alimentos de Purificacion y Edemiro es prueba bastante para apreciar como daño material por lucro cesante esta pérdida de pensiones futuras, siendo correcto y adecuado el cálculo de lo pedido por la Letrada de la parte actora teniendo en cuenta dicha pensión mensual multiplicada por los años no sólo en que continuarán siendo menores de edad, sino en los que previsiblemente continuarán bajo la dependencia de sus progenitores para procurarles una formación integral, lo que incluye, en su caso, los estudios superiores, e incluso para acceder al mercado laboral (230x12x25=69.000 euros), que se redondea al alza (hasta 70.000 euros), tanto por la posible revalorización como por la contribución por mitad a los gastos extraordinarios que se contiene en el propio Auto de Medidas Provisionales, limitándose la cuantía a lo estrictamente pedido. Ello implica, como refiere la demandada recurrente, realizar una previsión de futuro, siempre incierto, pero tal pronóstico se realiza dentro del razonable devenir de las cosas, ponderando todas las circunstancias concurrentes.

En cuanto a la valoración de los daños morales sufridos por los menores hemos visto que tanto la parte actora como la parte demandada recurren el pronunciamiento de instancia que fija su cuantía en 39.000 euros para cada uno de ellos. La parte demandada por cuanto estima desorbitada esta valoración a favor de los menores ya que a la fecha no los han sufrido, dada su edad, y seguramente no los sufrirán nunca debido también al momento temporal en que ha dejado de tener efecto la filiación paterna. Por lo tanto, estima que difícilmente puede existir un daño moral que tenga su origen en la pérdida de un afecto, y sin que el hecho de tener o no un padre necesariamente deba causar daño.

Por su parte la actora estima en su recurso que la valoración del Juez es parcial e insuficiente pues únicamente valora la pérdida de la relación paterno filial como daño afectivo, sin valorar más allá de dicho daño la lesión a derechos inherentes a la personalidad de los menores como el derecho a conocer el propio origen biológico y el patrimonio genético, que afecta a la identidad y dignidad de los menores, y forma parte de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del niño y en la Constitución Española de 1978.

El Juez de instancia fija esta cuantía por referencia a la concedida en concepto de daños materiales, otorgando la mitad. Razona el Juez que la indemnización del daño material puede garantizar un apoyo económico similar al que hubieran recibido de su padre, pero no suple la falta de lazos paternofiliales, aunque matiza que hoy en día son frecuentes y socialmente aceptadas las familias monoparentales y esto no constituye un estigma o descrédito para los niños.

La Sala no comparte en su totalidad esta visión. La parte actora en ningún momento a aludido a la desconsideración social como daño moral indemnizable ni para los menores ni para la madre. No es esa la afectación que se produce por el hecho de haberse visto bruscamente privados de una relación paterno filial que mantenían, no sólo con el que en principio se creía que era su padre Don Cecilio, sino con toda la familia paterna, sino que dada la forma en que se ha producido la generación no existe posibilidad de que éstos conozcan quién es su padre biológico.

Resulta absurdo el argumento de la parte demandada recurrente, la pérdida de un padre para un menor produce un daño evidente "in re ipsa loquitur" y tenemos ejemplos tanto jurisprudenciales como normativos de ello.

Baste señalar a título ejemplificativo, que la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2016, y que configura un nuevo sistema de valoración del daño acaecido a consecuencia de la circulación de vehículos a motor, se distingue por la muerte de un progenitor teniendo en cuenta la edad del hijo que queda huérfano, fijándose a favor de cada hijo que tenga hasta 14 años la suma de 90.000 euros. Y ello, aunque el hijo tenga un solo día de vida, sin hablar de la protección del concebido y no nacido, a pesar de que, según la demandada recurrente, dado su escaso tiempo de vida no pueda hablarse de la privación de un afecto.

Comparte el Tribunal la afirmación de la representación de la demandante de que la relación paterno filial es más rica y no queda limitada al sostén económico. En el caso presente ha existido una privación del vínculo afectivo ya iniciado no sólo con el padre, sino con toda la familia paterna, incluidos los medio-hermanos de los menores. La estructura y la red de apoyo familiar, las relaciones intergeneracionales, son un elemento importante del desarrollo integral del individuo y del menor, y no en vano se regulan en el Código Civil para los supuestos de la separación de los padres no solamente el régimen de custodia, que puede ser o no compartida, y las visitas a los menores respecto del progenitor con el que no conviven, sino también a favor de los abuelos.

La relación paternofilial no se contrae al afecto, también existe un componente importante de enseñanza, de educación, de transmisión del conocimiento tanto consciente como inconsciente, al aparecer el progenitor como un ejemplo de actuación en todos los aspectos de la vida. La reacción ante la adversidad, la gestión de la frustración y del conflicto, la disciplina. En el presente caso pese a la separación de los padres los menores tenían fijado un régimen de visitas y contactos con el padre, que se habría ampliado a medida que los menores hubieran tenido más edad.

Considera la Sala que en el presente caso el daño sufrido por los menores en cuanto lesión a sus derechos inmateriales como personas, a su dignidad (artículo 10 CE), que les acompañará durante toda su existencia, es superior al que hubiera supuesto la pérdida de un padre, puesto que como indica la parte actora se les priva de conocer una parte importante de su identidad, de conocer su procedencia biológica, sus antepasados por la línea paterna, su propia historia, y su origen será siempre un interrogante en sus vidas. Ciertamente la Constitución Española en el artículo 39 recoge como principio rector de la política social y económica la protección integral de los hijos, y exige a la ley posibilitar la investigación de la paternidad. La identidad personal es producto de la confluencia de diversos elementos, entre los que forma parte esencial el origen y la integración del individuo en un entorno, desde la herencia genética y familiar, la pertenencia a un grupo étnico, o a un Estado. Este sentimiento de identidad personal es un derecho inmaterial cuya lesión genera un daño moral indemnizable.

Como indica la actora apelante incluso en la generación con semen de donante es posible conocer las características del progenitor, y en algunos casos la identidad del mismo, cuando se ve comprometida la salud y el tratamiento médico exige la cooperación de otro individuo con compatibilidad genética. En el presente caso tal circunstancia no podrá tener lugar. Pero además, no es comparable la situación de un hijo procreado en solitario con semen de donante, respecto de la situación de los menores Purificacion y Edemiro en los que se ha producido una alteración de una situación anterior, y una privación efectiva de una seña de identidad de la que disfrutaban.

Por otro lado, tampoco cabe negar de plano toda posibilidad de investigación genética puesto que las técnicas actuales permiten las pruebas de ADN y la secuenciación del genoma de cada individuo a partir del análisis celular (basta una muestra de saliva), y el acceso a la información sobre enfermedades o patologías de transmisión genética, sin necesidad de conocer a los progenitores.

Ponderando todos los elementos concurrentes la Sala considera correcta la suma de 50.000 euros como indemnización a cada uno de los menores por el daño moral añadido al daño material ya fijado por el hecho dañoso que se viene analizando, de tal forma que la indemnización total que deberá abonar la demandada ICI a cada uno de los menores asciende a 120.000 euros.

Se estima parcialmente en este punto el recurso de la parte demandante.

C) Suma concedida en la sentencia apelada en concepto de daño moral a favor de la madre.

La actora reclamada 150.000 euros de indemnización en su demanda a favor de Doña Tania, como daño moral y material, y en el acto de la vista celebrado en la primera instancia su defensa precisó que los 150.000 euros reclamados para Doña Tania eran íntegramente en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por la misma a consecuencia de la acción de la demandada.

La sentencia de primera instancia fija la suma de 9.750 euros por este concepto, considerando que no se objetiva un daño moral especialmente grave, y que en ningún caso podría ser igual al que sufrirán los menores, valorando el mismo en un porcentaje del 25% por referencia a la cuantía de la indemnización que el Juez a quo concede por daño moral sufrido a cada menor (39.000 euros).

Por su parte hemos visto que la demandada recurrente niega la existencia de cualquier tipo de daño moral sufrido por Doña Tania.

Conviene a la Sala la cita de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 15-6-2010, nº 366/2010, rec. 804/2006, por todas las existentes, respecto del daño moral, cuando dice:

Aunque nuestro sistema no dispone de otra referencia normativa sobre los daños morales salvo la genérica del artículo 1107.2 CC, y diversos artículos que se refieren a la obligación de resarcimiento de "todos los daños", la jurisprudencia ha ido completando el vacío legal y con invocación sistemática de dicho precepto (y, en ocasiones, con alusiones a los artículos que le preceden), ha ido acumulando definiciones y aclaraciones hasta completar un catálogo que facilita el reconocimiento de los daños que alcanzan esa categoría. Es doctrina que en el concepto de daño moral está comprendido el impacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividades tanto si afectan directamente a los bienes materiales del sujeto pasivo como si afectan a bienes y derechos inmateriales o propios de la personalidad (STS de 25 junio 1984). Entre otros supuestos, los daños morales existen cuando se ataca el haber espiritual de la persona o los bienes materiales de la salud, el honor, la libertad, la intimidad u otros análogos. Reiteradamente, los tribunales señalan la obligación de indemnizar los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso las molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo a consecuencia de alguna de las conductas que el legislador sujeta a indemnización (SAP de Valencia, Sección 8.ª, 14 junio 1995). La jurisprudencia consolidada (entre otras, la STS de 19 de octubre de 2000) considera como un deber más de los tribunales y una medida de justicia, necesaria en cualquier estado de Derecho, la condena a indemnizar por daños morales cuando concurran los requisitos legales (...). Asimismo, es criterio generaIizado que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva por su propia naturaleza, pero los tribunales de justicia no quedan por ello limitados en la fijación de la cuantía adecuada que decidirá libremente el órgano jurisdiccional en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas. (SSTS de 3 junio 1991 y 27 julio 1994).

El Tribunal no comparte el análisis que realiza el Juez de instancia, ni tampoco la postura de la parte demandada recurrente. Los daños morales, o afectación e impacto que el resultado de la fecundación in vitro contratada ha producido en Doña Tania a consecuencia de la falta de diligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que llevaron a la transferencia de embriones fecundados con semen de varón distinto al de Don Cecilio, y al nacimiento de los gemelos Purificación y Edemiro que se dicen en la demanda y cuya indemnización se pretende son resumidamente los siguientes:

1º.- Doña Tania solo se planteó ser madre porque contaba con el apoyo de su pareja, los niños siempre contarían con un padre. Ahora es la única progenitora obligada al cuidado de sus hijos.

2.- Doña Tania nunca accedió a ser inseminada por un tercero extraño. Su motivación para contratar el procedimiento de reproducción asistida no era ser madre pues ya tenía una hija de una anterior relación, sino tener un hijo con su pareja sentimental.

3.- No conocer la identidad del padre de sus hijos le produce angustia.

4.- A consecuencia de lo sucedido doña Tania ha sufrido el rechazo y la atribución por su entorno de un comportamiento desleal.

Teniendo en cuenta estos elementos de la demanda no entiende el Tribunal por qué razón el Juez valora como daño moral para considerar que resulta inexistente la ruptura de doña Tania con su pareja sentimental, cuando dicho elemento nunca se ha aducido como daño por la parte demandante. Por otro lado, se examina también por el Juez de instancia el informe pericial psicológico para concluir que no existe un "daño psicológico" relacionado con los hechos descritos, y tampoco la demanda contiene la consideración como daño moral de la existencia de una patología psicológica de Doña Tania, ni de un cuadro depresivo a consecuencia de estos hechos.

Se ha dejado por ello de valorar el daño o lesión efectiva que la parte refiere en la demanda, daño que sí se ha acreditado, está presente y es objetivable, y a diferencia de lo que indica el Juez a quo, a juicio de este Tribunal, es muy superior al daño moral padecido por los hijos.

Entiende esta Sala de una enorme relevancia la afectación personal y el impacto en la vida de Doña Tania, del hecho de tener que afrontar en solitario y de forma exclusiva, durante toda la minoría de edad de los hijos, la situación de maternidad, y, además, de gemelos, es decir, de dos menores de la misma edad, que reclaman a un mismo tiempo y con igual intensidad una dedicación y atención en todos los aspectos de su vida. Esta dedicación deviene incluso de una obligación legal que deriva de las relaciones paternofiliales, y que se recoge en los artículos 154 y siguientes del Código Civil.

Doña Tania se ha visto obligada en solitario ha asumir todos los deberes derivados de la patria potestad, en contra de su voluntad expresa y de forma completamente inopinada. No puede compartir ni con el padre ni con la familia paterna las obligaciones de cuidado, de atención, ni las decisiones esenciales de la vida de los menores, ni los deberes de educación ni de proporcionar de forma integral a los menores un desarrollo afectivo, personal y social correcto, la atención a su salud, la guía y participación en su futuro desarrollo escolar, participando en las actividades de los menores.

Fuera de la aportación económica, que ya tiene su compensación en los alimentos a los menores, implica un cambio absoluto y afectación de la vida diaria de Doña Tania en términos de tiempo de dedicación de una dimensión enorme, de un impacto considerable que afecta a su descanso, a su salud, a su posibilidad de acceso a un empleo y de promoción profesional, a su posibilidad de formación futura. Ella es la única responsable, sin asueto ni descanso, de la crianza y cuidado de los menores, de velar por ellos cuando estén enfermos, de la intendencia (desayuno, comida, merienda, cena), de su aseo personal mientras son dependientes, de su vestido (la ropa hay que lavarla, hay que comprarla, hay que coserla), de llevarlos al colegio cuando inicien su escolaridad, de recogerlos, de llevarlos al médico, de vacunarlos, durante todos los días de su vida mientras sean menores, y sobre todo en los diez primeros años.

No es parangonable la inversión de tiempo y dedicación de una sola persona, al hecho de ser dos quienes comparten la dedicación y la responsabilidad. Criar en exclusiva a dos menores gemelos implica un tiempo comprometido en atenciones ajenas, que no se puede emplear como tiempo propio, y te priva por ello del descanso, del ocio, del estudio, del deporte, de la dedicación en definitiva a actividades de promoción y crecimiento personal que contribuyen al desarrollo del individuo, incluida la promoción profesional.

El tiempo es un bien inmaterial preciado de la persona, que tiene una existencia finita. La posibilidad de tener tiempo para dedicar a uno mismo es muy preciada. El derecho al descanso y la libertad de dedicación e inversión del tiempo libre es un derecho fundamental que forma parte de la dignidad de la persona. Son derechos humanos fundamentales, la abolición de la esclavitud, la interdicción de los trabajos forzados, la prohibición del arrendamiento de servicios de por vida, la limitación del horario laboral, la protección del trabajador para cumplir los períodos de descanso, etc.

No olvidemos que las obligaciones derivadas de la patria potestad son obligaciones legales exigibles, cuyo incumplimiento puede tener consecuencias graves, incluso de orden penal.

Incluso en los supuestos como el de autos de una separación de los progenitores la patria potestad es compartida, y se regulan las visitas y el tiempo en el que el progenitor no custodio debe atender y estar en compañía de sus hijos, de forma integral, que en la normalidad de las cosas, aunque inicialmente las visitas no lleven pernocta, a partir de los dos o tres años abarcará un régimen ordinario de fines de semana alternos, una tarde a la semana, y la mitad de las vacaciones escolares.

Entiende la Sala que la situación provocada por la acción de la demandada supone una lesión importante de aspectos inmateriales de la persona de Doña Tania que limita y condiciona todos los aspectos de su vida durante la menor edad de los hijos, pero más especialmente durante los primeros diez años de vida de éstos.

También considera el Tribunal atendible el padecimiento y la angustia para Doña Tania derivada de no conocer la identidad del padre de sus hijos, puesto que ella sí había escogido a quién quería que fuera su padre, y con quien deseaba tener descendencia común, pues es un elemento determinante de ese consentimiento y voluntad de ser madre las cualidades y la personalidad de su pareja. La psicóloga no niega un sufrimiento de Doña Tania, ni una situación de angustia real, simplemente refiere que detecta una exageración de síntomas en la entrevista, que debe ser matizada atendido el contexto en el que esta se produce, es decir la existencia de un procedimiento civil en el que se reclama una indemnización, y de la posibilidad de obtener un "premio", o resultado beneficioso, conforme a las reglas del manual que aplica en la realización de los test.

Y asimismo también es apreciable para la Sala y se ha constatado la reacción de rechazo social a la situación creada, es decir, el averiguar que quien se suponía que debía ser el padre de los menores no lo sea, con la atribución a Doña Tania de una conducta desleal, y por ello moralmente reprobable, que ella refiere que proviene de su entorno, de la familia de su ex-pareja y amigos comunes, y que incluso ha sido el argumento utilizado por la parte demandada para negar el nexo causal en los presentes autos.

Ponderando todos estos elementos presentes, teniendo en cuenta también otras resoluciones del Tribunal Supremo, aunque ninguna análoga, que cita la actora apelante, por ejemplo la Sentencia de 29 de mayo de 2003, así como la suma otorgada a los menores por esta Sala en razón al daño moral, estima esta Sala a su prudente arbitrio la cuantificación del daño expresado en la suma de 75.000 euros, es decir, un 50% mayor a la cantidad por este concepto concedida a los hijos, cantidad producto de la moderación de un daño muy superior y difícilmente reparable con dinero.

Se tiene en cuenta también que la parte actora en su demanda parecía reclamar la suma total de 150.000 euros a favor de Doña Tania por daños morales y materiales, y, en definitiva, únicamente se prueban y se indemnizan los primeros.

Se estima de esta forma también parcialmente en este punto el recurso de la parte demandante, y se desestima el recurso de la parte demandada.

D) Indemnización total.

Recapitulando, la demanda interesaba la condena a indemnizar a la actora y a sus hijos, la suma total de 450.000 euros; en la sentencia de primera instancia se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada a abonar una suma total de 243.750 euros, por los conceptos y con la distribución que se concretan en la misma, más los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda.

En la presente sentencia, acogiendo parcialmente ambos recursos, en el caso de la parte demandada en razón a la incongruencia extra petita denunciada respecto de uno de los conceptos indemnizatorios concedidos a los hijos menores, y en el caso de la parte actora inicial al acoger parcialmente la pretensión respecto de la cuantificación del daño moral causado tanto a los menores como a la propia demandante, se fija un suma total por todos los conceptos a cargo de la parte demandada de 315.000 euros, en concepto de principal, cantidad que, como se solicita en la demanda, devengará en principio los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, ya que la cuantificación de la pretensión indemnizatoria que como tal es inicialmente una deuda de valor, debe considerarse desde la demanda como deuda de dinero, al venir referido el valor pecuniario a dicha fecha.

Esta diferencia de cuantía entre el pronunciamiento de instancia y el que acoge esta Sala obliga a precisar el alcance de los intereses de la mora procesal, como establece el apartado 2 del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De esta forma, como quiera que respecto de los menores en la presente sentencia se reduce la indemnización acogida como daño material de 78.000 a 70.000 euros cada uno, y se mantienen e incrementan los 39.000 euros fijados para cada uno como daño moral, es decir, se confirman íntegramente en cantidad y concepto las indemnizaciones de 109.000 euros a cada uno de los menores (218.000 euros) ya contenidas en la resolución apelada, dichas sumas confirmadas devengarán a partir de la sentencia de primera instancia el interés legal incrementado en dos puntos (artículo 576.1 LEC); en tanto que el resto de la condena objeto de esta sentencia como indemnización a los menores, esto es el incremento en 11.000 euros por cada uno de los menores de la cuantificación del daño moral (en total 22.000 euros), continuará devengando el interés legal del dinero hasta la fecha de la presente sentencia de apelación, y desde hoy comenzará a devengar el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Por lo que se refiere a la indemnización que se fija a favor de la actora Doña Tania por los daños morales en la cantidad de 75.000 euros, dicha suma devengará los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda inicial del procedimiento y hasta la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia, a partir de la cual la suma que fue objeto de condena a cargo de la demandada y a favor de la actora en la primera instancia (9.750 ¤) devengará el interés legal incrementado en dos puntos, y el resto hasta la cifra que es objeto de condena en esta alzada continuará devengando el interés legal hasta la fecha de la presente sentencia de apelación, y desde hoy comenzará a devengar el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

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