CONTRATO DE COLABORACION ENTRE GONZALEZ TORRES Y EL DESPACHO HISPANO ALEMAN DE ELENA SANDOVAL

Para ofrecer un mejor servicio a nuestros clientes en GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL hemos firmado un contrato de colaboración con el despacho de la abogada hispano-alemana doña Elena Sandoval, con sede en Zeil 46 60313 Frankfurt am Main.

LA OBLIGATORIEDAD DE LOS PROCURADORES EN LOS PROCESOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS

CUANDO ES NECESARIO EL PROCURADOR EN LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS:

El artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que:

 

1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

 

2. En sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado.

 

Por lo que solo es obligatoria la figura del Procurador en  los procedimientos contenciosos administrativos, en los casos en que el recurso contencioso administrativo se interponga ante órganos judiciales colegiados, es decir, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia. En el resto de los casos, es decir, asuntos seguidos ante Juzgados de lo Contencioso y Juzgados Centrales, el abogado hará las funciones del procurador, representando a su cliente en el proceso judicial.

 

 

www.gonzaleztorresabogados.com

 

 

 

 

 

EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA

EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA PARA EVITAR LA INTIMIDACIÓN AMBIENTAL:

1º)  La necesidad de que el detenido cuente con asistencia letrada antes de prestar su consentimiento no obedece a un simple tecnicismo leguleyo, ni a un garantismo ingenuo y gratuito, ni mucho menos a una pose de sedicente progresismo jurídico; sino a la necesidad de garantizar que el consentimiento legitimador de esa trascendente intervención corporal se haya prestado con plena libertad y conciencia del sujeto, sometido a una situación, como es la detención policial, que objetivamente supone una inherente y no despreciable amenaza contra esas cualidades de un verdadero ejercicio de la voluntad personal.

En efecto, ya en 1966 la celebérrima sentencia Miranda v. Arizona del Tribunal Supremo estadounidense, crucial como es sabido en materia de asistencia letrada al detenido, concebía esta como instrumento necesario para "disipar la compulsión inherente en el entorno de una detención policial ", contrapesar una "atmósfera que lleva consigo el sello de la intimidación" y asegurar que cualquier decisión que tome el detenido en ese contexto hostil "pueda ser verdaderamente producto de su libre elección" (384 U.S. 436, 457-458); de modo que cualquier "renuncia a sus derechos constitucionales" sea fruto de "una decisión independiente por su parte", "tomada de modo consciente y competente" y no resultado de la "atmósfera apremiante" de la detención (ibídem, 465).

2º) El Tribunal Supremo español, de manera independiente, comparte esa misma preocupación por los efectos que sobre la conciencia y libertad del sujeto puede suponer lo que viene denominando "intimidación ambiental", inherente a la situación de detención policial; y llega a la misma conclusión sobre la importancia de la asistencia letrada al detenido como medio de conjurar en lo posible esos riesgos. En esta línea resulta especialmente expresiva la sentencia 1576/1998, de 11 de diciembre, referida a un supuesto de autorización para la entrada y registro, pero con doctrina aplicable, como ya hemos justificado, a la extracción de perfiles genéticos. 

En su fundamento cuarto, con cita de varios precedentes, la sentencia citada declara lo siguiente: El consentimiento prestado por una persona privada de libertad por la previa detención de que ha sido objeto debe ser correctamente informado y terminantemente libre; esto es, el detenido debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

En este sentido resulta especialmente relevante diferenciar la situación de la persona que, en libertad, accede a autorizar la entrada y registro de su domicilio, de aquella otra que se presenta cuando el que abdica de su derecho se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido calificadas por esta misma Sala como de "intimidación ambiental" (STS 1472/1992, de 13 junio), poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quiérase que no-, en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS 1626/1994, de 19 septiembre). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteración que en la situación descrita de detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando este se presta con asistencia de Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho (...), porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre dicha decisión.

3º) Más recientemente, la  sentencia del TS nº 831/2000, FJ. 2º, insiste en el concepto de "intimidación ambiental" como fundamento de la exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido, y la también la sentencia del TS nº 429/2004 precisa en su fundamento 14º-2 que "no es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución".

4º) Desde esta perspectiva adoptada por el Tribunal Supremo, que podríamos calificar de realista o psicológica frente a otra meramente formalista o jurídica, el legislador español podría haber optado, u optar en el futuro, por prescindir del consentimiento del detenido como fuente de legitimación para la obtención de su perfil de ADN; configurando la toma de muestras como una obligación o carga que se le impone, bien en virtud de un mandato simplemente policial, al modo de las pruebas de alcoholemia, consideradas por el Tribunal Constitucional como un supuesto de "verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que (...) supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía" (por todas, sentencia 161/1997, de 2 de octubre, FJ. 4), o bien, de entender que para las pruebas genéticas, por la diferente intensidad y efectos de la injerencia, ese sistema no superaría el control de constitucionalidad, reservando la toma de muestras a la autorización por la autoridad judicial o fiscal.

5º) El puramente policial es el modelo anglosajón, reflejado en el artículo 63 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (con numerosas reformas posteriores) y de muchas legislaciones estatales de EE.UU.; el mandato judicial es el sistema que parece haberse impuesto en la Europa continental, seguido, hasta donde hemos podido averiguar, en la legislación de Noruega, Dinamarca, Suecia, Islandia, Alemania, Austria y, más recientemente, Italia (artículo 224 bis del Codice di Procedura Penale, introducido por ley núm. 85, de 30 de junio de 2009). Pero mantener la orden judicial como mera alternativa al consentimiento del detenido y prescindir de la asistencia letrada como requisito de validez de ese consentimiento es, en el mejor de los casos, querer cerrar los ojos a la realidad de lo que supone la detención, y no significa algo muy diferente de lo que supondría mantener el derecho a la no autoincriminación, dando sin embargo validez a declaraciones policiales prestadas sin asistencia letrada.

6º) Ciertamente, como señala el artículo del que bebe la sentencia del TS nº 709/2013, la exigencia de asistencia letrada para la prestación del consentimiento por la persona detenida puede determinar un mayor número de negativas a la toma de muestras biológicas -negativa en todo caso superable mediante orden judicial-, repercutiendo así en un menor crecimiento de la base de datos policial y, en esa medida, en una menor eficacia en la investigación y represión de delitos graves. Pero, con ser ello, cierto, no lo es menos que lo mismo podría predicarse de la negativa a declarar del detenido (sobre todo cuando se incorpore, por obligada trasposición de la reciente Directiva europea en la materia -Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre-, el derecho a la entrevista con el abogado previa a la toma de declaración); y también lo es que, si se quiere garantizar al máximo la eficacia de la base de datos, esta tendría que registrar los marcadores genéticos de todos los ciudadanos españoles y de los extranjeros que traspasaran nuestras fronteras, idea, de momento, francamente inconcebible. Pero, sobre todo, no cabe sino reproducir aquí las palabras de oro que, en respuesta a un argumento similar, dio, una vez más, el Tribunal Supremo estadounidense, al resolver en 1964 un asunto también relacionado con la asistencia letrada al detenido ( Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 490).

7º) CONCLUSION: Ningún sistema de justicia criminal puede, ni debe, sobrevivir si llega a depender para mantener su efectividad de la renuncia de los ciudadanos a sus derechos constitucionales por ignorancia de los mismos. Ningún sistema digno de preservarse debería temer que, si se permite a un imputado consultar con un abogado, tome conciencia de esos derechos y los ejercite. Si el ejercicio de los derechos fundamentales socava la efectividad de un sistema de justicia, entonces hay algo muy viciado en ese sistema.

www.gonzaleztorresabogados.com

EN QUE CONSISTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO

EN QUE CONSISTE EL DERECHO A LA ASISTENCIA AL DETENIDO EN LAS DILIGENCIAS POLICIALES EN COMISARIA:  

1º) No puede aceptarse la concepción restrictiva del derecho constitucional a la asistencia letrada del detenido, que lo limita a las diligencias específicamente mencionadas en el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, las declaraciones y reconocimientos de identidad. Y no puede aceptarse porque ese entendimiento restringido supondría un retroceso injustificado en la línea garantista que, en aras del derecho fundamental de defensa, ha venido marcando una consolidada doctrina jurisprudencial.

El artículo 520.6. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que el detenido podrá entrevistarse reservadamente con su abogado después de la declaración. La policía y fiscalía interpreta esto como la prohibición de que el abogado aconseje a su cliente en ningún sentido hasta después de la declaración.

Pero esa interpretación policial del art. 520.6. es errónea pues conculca el derecho de defensa del detenido que tiene perfecto derecho a  preguntar a su abogado presente si declara en sede policial o guarda silencio. Pues el  artículo 520.6 de la LERcrm. sitúa la entrevista reservada en el momento posterior a la declaración, cierto, pero no prohíbe al abogado dirigirse antes a su cliente de manera no reservada y aconsejarle que no declare en comisaria.

2º) En apoyo de esta postura está  la Sentencia 199/2003 del Tribunal Constitucional, que zanja el problema con estas palabras:  “el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”.

Por tanto, según el Tribunal Constitucional, el abogado tiene, no solo la facultad, sino el deber de asesorar al cliente sobre la conveniencia de guardar silencio.

3º) En efecto, ya la sentencia del TS nº 588/1993, de 17 de marzo (FJ. 2º), puntualizaba que el precepto citado "se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la matización derivada del término “especialmente", que encabeza y rige toda la enumeración del 520.2, "lo que determina la inexistencia de un numerus clausus, por lo demás inadmisible conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". Sobre ese punto de partida, la sentencia 1061/1999, de 29 de junio, afirma que "la asistencia de letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa. La exigencia es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales".

En el mismo sentido, la sentencia del TS  nº 929/2001, de 24 de mayo (FJ. 2º), establece que "es un contenido esencial del derecho de defensa que toda renuncia al ejercicio de una facultad legal que pueda determinar una inculpación del titular o un empeoramiento de su posición en el proceso sea adoptada formalmente contando con la asistencia de Letrado. Esta exigencia derivada de la esencia misma del derecho fundamental no puede ser sometida a restricción alguna sin un fundamento que la pueda justificar".

4º) Sobre estas bases, son legión las sentencias que, han extendido la exigencia de asistencia letrada al detenido a actuaciones no expresamente comprendidas en el artículo 520.2 c), y concretamente a la prestación de consentimiento por su parte para la práctica de diligencias de investigación que afectan a sus derechos fundamentales y que en otro caso requerirían una resolución judicial motivada, como son los registros domiciliarios, la apertura de correspondencia y los exámenes radiológicos, cuya analogía sustancial con la prueba genética ya justificamos en el mencionado fundamento. Pueden traerse ahora a colación, en un rápido espigueo en las bases de datos, las sentencias del Tribunal Supremo nº 588/1993, de 17 de marzo, 1401/1994, de 8 de julio, 910/1996, de 20 de noviembre, 1585/1997, de 18 de diciembre, 42/1998, de 23 de enero, 831/2000, de 10 de mayo, o 2032/2001, de 5 de noviembre, todas ellas estableciendo que "la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención y sin asistencia de letrado carece de los requisitos de validez procesal"; la ya citada sentencia 516/2005, de 25 de abril, que establece la misma doctrina para los exámenes radiológicos, aludiendo a los "innumerables precedentes jurisprudenciales", que exigen la asistencia letrada para la válida prestación de consentimiento por el detenido a la policía , o las sentencias 409/1999, de 8 de marzo, y 1061/1999, de 29 de junio, respecto de la apertura de correspondencia.

5º) Ciertamente, con esta consolidada doctrina jurisprudencial coexiste una tópica, invocada por la sentencia del TS nº 709/2013 y por su fuente doctrinal, que afirma que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como una exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" (sentencias del TS nº 314/2002, de 26 de febrero, 698/2002, de 17 de abril, 697/2003, de 16 de mayo, 429/2004, de 2 de abril, 922/2005, de 12 de julio, u 863/2008, de 3 de diciembre). Pero, contra lo que parece creer la sentencia comentada, ambas tesis no se contradicen, puesto que la segunda se refiere única y exclusivamente a la inexigibilidad de la presencia del letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del imputado, consentida por él o autorizada judicialmente.

Especialmente clara a este respecto es la sentencia 429/2004, que en su fundamento 14º establece a renglón seguido ambas afirmaciones: por un lado, "no es preceptiva la asistencia del letrado al registro"; por otro, "en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la policía que lo detuvo, es nulo (...), si no es previamente asistido o asesorado por el letrado".

6º) Por último, no puede relativizarse la exigencia de asistencia letrada para la prestación por el detenido de su consentimiento a la extracción de muestras biológicas aduciendo el pretendido carácter ambivalente de la prueba genética, en cuanto esta determinaría su automática y definitiva exculpación, caso de no existir coincidencia entre su perfil de ADN y el de las muestras dubitadas. Aunque este argumento fuera recogido incidentalmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su decisión en el caso Van der Velden, (de lo que se hace eco la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013), el razonamiento carece del suficiente rigor lógico, en la medida en que de ninguna diligencia de investigación puede afirmarse su carácter unívocamente incriminatorio antes de conocer el resultado de su práctica y todas ellas tienen mayor o menor efecto exculpatorio cuando ese resultado es negativo.

Lo que es más importante, ese carácter ambivalente podría predicarse, todo lo más, respecto de la investigación del delito objeto de la propia causa en que se toman las muestras, pero no en relación a la inclusión del código de ADN del detenido en la base de datos policial; pues no tiene ningún sentido atribuir un carácter exculpatorio a la falta de coincidencia del perfil genético de una persona determinada con el de los vestigios de un delito del que no existe el menor motivo para considerarle como posible responsable. En este sentido, el verdadero efecto de la inclusión en la base de datos del perfil genético del detenido es el de convertirlo automáticamente en genérico sospechoso de cualquier delito grave que haya dejado restos biológicos, cometido en el pasado o que se cometa en los próximos años, en España o en cualquier otro país signatario del Tratado de Prüm o de un convenio bilateral, aunque ese otro delito no guarde la menor relación o semejanza con el que se le imputaba cuando se le tomó la muestra biológica.

www.gonzaleztorresabogados.com

LA TOMA DE ADN CON UN FROTIS BUCAL AFECTA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO NO SOLO A SU INTIMIDAD

A) LA REALIZACION DE UN FROTIS BUCAL PARA RECOGER PRUEBAS DE ADN AFECTA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: La afirmación de que la realización de un frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental del imputado, como no sea, y muy leve e indirectamente, al derecho a la intimidad, parece ignorar, bien el modo en que se lleva a cabo la obtención de la muestra, bien el verdadero contenido de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Por ello, los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso.

B) La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, solo cabe con intervención del letrado o autorización judicial. Pues no puede obtenerse sin actuar directamente sobre el cuerpo de sujeto, como no  ocurre realmente en un análisis de orina o en las pruebas de detección salival de drogas a conductores que regula actualmente la regla 7ª del artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 5/2010. Ya hemos visto, empero, que el llamado frotis bucal no es una mera recolección de saliva que pueda ser proporcionada por el propio sujeto sin intervención ajena sobre su cuerpo.

En cualquier caso, y muy al contrario, existe absoluto consenso en que la toma de muestras biológicas del imputado para obtener su perfil de ADN constituye una intervención corporal en sentido estricto (en cuanto diligencia de investigación que tiene por objeto directo el cuerpo de la persona, al que se somete a una extracción de sustancia, por mínima que sea) y que, en esa medida, el principal derecho fundamental afectado es precisamente el derecho a la integridad física.

En efecto, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques destinados a lesionar su cuerpo o que puedan dañar o poner en riesgo su salud, sino también contra toda clase de intervención en él que carezca de consentimiento de su titular; por cuanto "lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, a no sufrir menoscabo alguno en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento". En esa medida, en "las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa" (sentencias 207/1996, de 16 de diciembre, FJ. 2 º, y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ. 3º, con las que en la primera se citan).

No está de más señalar que la citada jurisprudencia constitucional distingue expresamente a estos efectos entre "las denominadas inspecciones y registros corporales", como los cacheos superficiales o exhaustivos, que no afectan al derecho a la integridad física pero pueden hacerlo a la intimidad corporal, y las intervenciones corporales propiamente dichas, como las tomas de muestras de cualquier clase, en las que el derecho primordialmente afectado es el derecho a la integridad física; lo que viene a resaltar lo inadecuado de la equiparación que se establece en la sentencia 709/2013 entre el frotis bucal y los cacheos policiales.

Claro está que la propia jurisprudencia constitucional citada califica de leve la afectación del derecho a la integridad física que suponen intervenciones como la que nos ocupa, en cuanto las mismas no son "objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada"; y tampoco se cuestiona aquí la licitud constitucional de este tipo de medidas, conforme a los conocidos requisitos de finalidad legítima, previsión legal específica, resolución judicial autorizante en defecto de consentimiento del afectado y respeto al principio de proporcionalidad (véase a este respecto la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013). Lo que se discute es en qué condiciones debe ser prestado ese consentimiento por el imputado detenido, y para resolver el punto polémico conviene no perder de vista cuáles son los derechos fundamentales en juego según la verdadera jurisprudencia constitucional.

Ciertamente, la sentencia del TS  nº 709/2013 resuelve que en este tipo de intervenciones corporales existe, también, una afectación, bien que igualmente leve, del derecho a la intimidad del sujeto, no sólo en el sentido genérico de intimidad personal (por la información reservada que la prueba biológica puede revelar, aspecto sobre el que habremos de volver), sino también en el sentido concreto de intimidad corporal.

Bien es verdad que la jurisprudencia constitucional tiene una noción restringida de este concepto, en la medida en que considera que "no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona" (sentencia 207/1996, FJ. 3º, con cita de otras cuatro anteriores). Pero, aun aceptando este punto de partida, y con él la obviedad de que la boca no es una zona anatómica objeto de especial pudor o recato, no puede negarse que no deja de ser una cavidad corporal, cuyo interior permanece normalmente oculto a la vista de terceros, salvo en el ámbito de relaciones afectivas o de parentesco especialmente estrechas, y en la que, por lo general y con esas mismas excepciones, nadie consiente intromisiones ajenas, salvo por razones médicas o paramédicas.

En esa medida, creemos, existe una diferencia entre la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil de ADN del sujeto y otras intervenciones corporales, como análisis de sangre o de cabello o exploraciones radiológicas, que no suponen esa intromisión en una zona corporal reservada; de modo que en la primera, a diferencia de las últimas, sí puede considerarse afectado, bien que siempre de modo leve, el derecho a la intimidad corporal, junto al derecho a la integridad física y, el derecho a la intimidad tout court.

La exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido a la práctica de determinadas diligencias de investigación no encuentra tanto su fundamento en el hecho de que esas diligencias afecten a su esfera constitucional de inmunidad corporal o domiciliaria (que se ve igualmente afectada cuando quien consiente es un sospechoso no privado de libertad, en cuya situación, sin embargo, no se exige el previo asesoramiento legal), cuanto en la necesidad de garantizar en lo posible que ese consentimiento sea auténticamente consciente, libre e informado, teniendo en cuenta que se presta en una situación crítica para la autonomía de la voluntad, como es la detención policial, y que sus consecuencias pueden ser tan devastadoras como irreparables para la presunción de inocencia de quien lo presta. En ese contexto, un sistema procesal preocupado por la efectividad de los derechos fundamentales y la pureza de las fuentes de prueba requiere que el imputado detenido esté asistido de abogado en el momento de prestar su consentimiento, tanto da sea para un registro o para la realización de un perfil genético, de modo que, mediante el consejo legal efectivo, esté advertido de su posibilidad de negar su colaboración y de las posibles consecuencias de prestarla o no, en el único momento en que tal consejo puede ayudarle verdaderamente, de modo que su ausencia en ese momento crítico afecta al proceso completo. Volveremos, no obstante, sobre este punto en un fundamento posterior.

Por último, llama sobremanera la atención que la sentencia del TS nº 709/2013 (al igual, ciertamente, que otras de la línea mayoritaria) fije exclusivamente su atención en la jurisprudencia sobre la exigencia de asistencia letrada al detenido en relación con la diligencia de entrada y registro; sin reparar en que existe otra doctrina jurisprudencial en el mismo sentido pero recaída en contemplación de una diligencia mucho más próxima a la toma de muestras para la prueba genética, como es la exploración radiológica, que también supone una intervención corporal en el sentido constitucional antes expuesto.

En efecto, tanto el acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 como las sentencias dictadas en aplicación del mismo niegan la necesidad de asistencia letrada para que el viajero que llega a un aeropuerto consienta en someterse a un examen radiológico, con el fin de comprobar si es portador de sustancias estupefacientes dentro de su organismo, precisamente porque en ese momento el imputado sospechoso no está detenido ni habría motivo legal para detenerle, y la detención solo se producirá, en su caso, una vez confirmada radiológicamente la sospecha; de modo que si, por cualquier motivo, la detención hubiera sido previa no habría duda de la necesidad de asistencia letrada para que el ya detenido prestase su consentimiento al examen radiográfico. En este sentido, por citar solo alguna, son meridianamente claras las sentencias 1831/1999, de 22 de diciembre (FJ. 3 º), 2070/2001, de 5 de noviembre (FJ. 2 º), y 516/2005, de 25 de abril, con referencia las dos últimas a varias anteriores.

C) La equiparación de la mal llamada "huella genética" a la huella dactilar no pasa de ser una falacia basada en un previo abuso de lenguaje. Una somera consulta a la ya abundante bibliografía científica en la materia (nos referimos, claro está, a publicaciones divulgativas destinadas a juristas) basta para constatar las importantes diferencias que existen entre estas dos técnicas de identificación humana desde el punto de vista de la información que revelan y, por consiguiente, de su potencial afectación a la intimidad. Mientras que de una huella dactilar no pueden obtenerse más datos que los puramente identificativos de un individuo, los perfiles genéticos revelan información común a ascendientes y descendientes del sujeto e incluso a todo un linaje, por lo que pueden ser utilizados -y de hecho lo son- para descubrir o descartar un vínculo de parentesco biológico entre dos personas. Incluso es posible servirse de ellos para inferir el origen étnico probable del donante, dato especialmente sensible y por ello objeto de especial protección, tanto en la legislación española ( artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), como en la europea ( artículo 6 del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal - BOE de 15 de noviembre de 1985 - y artículo 8 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos).

D) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión, en la sentencia del caso S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008, de subrayar que "por las informaciones que contienen (los) perfiles de ADN, su conservación tiene mayor impacto sobre la vida privada que la de las huellas dactilares" (§ 86); señalando asimismo que "la posibilidad que ofrecen los perfiles de ADN de extraer deducciones respecto al origen étnico convierte su conservación en algo mucho más sensible y susceptible de atentar contra el derecho a la vida privada" (§ 76). Obviamente, pese a los riesgos que supone esa mayor capacidad informativa sobre datos sensibles, nadie discute la legitimidad de la obtención y almacenamiento informático de perfiles genéticos para fines de averiguación y persecución de los delitos; pero comparar su trascendencia con la de las huellas digitales no resiste el más mínimo análisis.

Lo anterior vale por lo que se refiere a los perfiles genéticos propiamente dichos, obtenidos de regiones específicas del ADN no codificante (las llamadas STR's en la jerga científica) e incorporados a la base de datos en forma de secuencia de cifras o código de barras. Pero los riesgos son mucho mayores tratándose de las muestras biológicas en sí mismas, pues, como es obvio, a partir de estas podría estudiarse también el ADN codificante y con él la totalidad del genoma del sujeto. La Ley Orgánica 10/2007 es preocupantemente imprecisa al regular -más bien, al dejar de hacerlo- el destino de las muestras biológicas, una vez utilizadas para obtener el perfil genético del donante, pues se limita a disponer, en su artículo 5.1, que "corresponderá a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas muestras o vestigios"; previsión perfectamente inútil si esa autoridad omite un pronunciamiento expreso al respecto al ordenar la toma de la muestra o si esta, como es con mucho lo más frecuente, es obtenida por la policía sin intervención judicial, al amparo del consentimiento del interesado.

No es aventurado, por ello, suponer que en los laboratorios acreditados se encuentren almacenadas a estas alturas miles o decenas de miles de muestras biológicas de donantes identificados, susceptibles de revelar informaciones extraordinaria-mente comprometidas, cuyo alcance no hace sino crecer al compás del avance de la ciencia genética (lo que, dicho sea de paso, vale también para el ADN no codificante, al que cada vez le es más inapropiada su denominación coloquial de "ADN basura").

No es así de extrañar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su citada sentencia en el caso S. y Marper, declare (§ 73) que "dada la naturaleza y cantidad de la información personal contenida en las muestras celulares, su conservación debe ser considerada per se como una injerencia en el derecho a la vida privada de los individuos afectados. Que solo una parte limitada de esa información sea extraída o utilizada efectivamente por las autoridades mediante el perfil de ADN y que no se cause un perjuicio inmediato en un caso particular no es algo que cambie esta conclusión". Con ello el Tribunal Europeo no hace sino reafirmar y profundizar la línea ya avanzada en su decisión en el caso Van der Velden v. Países Bajos, de 7 de diciembre de 2006, en la que, pese a inadmitir finalmente la demanda (se trataba entonces de muestras obtenidas por orden judicial de una persona condenada en firme), no dejaba de advertir que "dado el uso al que el material celular, en particular, podría ser sometido previsiblemente en un futuro, la conservación sistemática de ese material va más allá del ámbito de rasgos identificativos neutros, como las huellas dactilares, y es suficientemente intrusiva para constituir una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada establecida en el artículo 8.1 de la Convención".

E) Sobre la base de estos pronunciamientos del Tribunal Europeo, el Tribunal Constitucional español, en la ya repetida sentencia de 5 de diciembre de 2013, no puede dejar de reconocer, matizando su propia jurisprudencia previa sobre intervenciones corporales, que la mera realización de un análisis de ADN "supone ya una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tales análisis pudieran derivarse" (FJ. 6); o, lo que es lo mismo, "una injerencia en su derecho a la intimidad por su mera puesta en riesgo" (FJ. 7).

Ciertamente, ambos tribunales refieren directamente la injerencia, bien a la inscripción del perfil genético en una base de datos, bien a la realización del análisis de ADN; pero lo mismo puede predicarse ya de la propia toma de muestras biológicas del imputado, en cuanto acto previo e indispensable para cualquiera de esos fines, a los que está específicamente destinado. Y también es verdad que tanto el Tribunal Europeo (ver infra fundamento siguiente) como, más explícitamente, el español (FJ. 6 de la sentencia citada) distinguen entre los casos en que la determinación de los marcadores de ADN se hace a fin de comprobar la implicación del imputado o sospechoso en el concreto delito objeto de investigación en la causa en que se realiza la toma de muestras y aquellos otros en que se trata del registro del perfil genético en una base de datos con fines genéricos de identificación de autores de hechos delictivos no resueltos o futuros, considerando más intensa y trascendente la injerencia en este segundo tipo de supuestos; pero precisamente de este género es el que nos ocupa en esta sentencia.

F) En el mismo sentido dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la tan citada sentencia S. y Marper (§ 100), que "mientras la toma inicial de esta información (genética) persigue el objetivo de vincular a una persona concreta con el delito particular del que es sospechosa, su conservación persigue el propósito más amplio de contribuir a la identificación de futuros delincuentes". Aunque lo cierto es que la toma inicial de la muestra puede no estar relacionada con la averiguación del delito investigado en la causa en que se efectúa la extracción, y la referencia a "futuros delincuentes" es literalmente desafortunada, es evidente que el tribunal europeo coincide con la minoría disidente del estadounidense en que el verdadero propósito de la obtención y registro de perfiles genéticos de un sospechoso o imputado no es su identificación, sino la averiguación de su posible implicación en un delito concreto o en cualquier otro que haya dejado o deje en el futuro vestigios biológicos de su autor.

G) La Ley Orgánica 10/2007, por su parte, aunque no exenta de algún equívoco, no pretende disimular su finalidad atribuyendo ese propósito meramente "identificativo" a la toma de muestras y a la inscripción de los perfiles genéticos en la base de datos. Antes bien al contrario, su preámbulo es bien claro al referirse a la necesidad de dotar a las autoridades policiales y judiciales "con los instrumentos de investigación más eficientes posibles, especialmente en la lucha contra aquellos crímenes que generan mayor alarma social" (apartado I); especificando luego que "la Ley (...) posibilita que (...) los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial , a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos". No hay duda posible: no se trata de una inscripción "a efectos identificativos", sino a efectos de investigación de crímenes no resueltos, pasados o futuros.

Los únicos supuestos de registro de perfiles de ADN con fines verdaderamente identificativos que contempla la Ley Orgánica 10/2007 son los de "los obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas", a los que se refiere la letra b) del artículo 3 de la ley reguladora, por completo diferentes de los regulados en la letra a), que es la que legitima la inscripción de los perfiles "obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado". En los dos primeros casos se trata, efectivamente, de identificar a la persona fallecida o desaparecida (a esta, cuando se encuentre a alguien, vivo o muerto, que pueda resultar ser ella); en el último, que es el único que aquí interesa, no se trata de averiguar la identidad de ningún individuo determinado, pues la del donante de la muestra necesariamente ya es conocida, sino de comprobar si ese individuo perfectamente identificado es autor de un delito, sea el que es objeto de la causa en que se tomó la muestra, sea, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, cualquier otro por completo distinto. Que en ambos casos la ley diga que serán objeto de inscripción en la base de datos los "datos identificativos" o "patrones identificativos" no es más que una forma abreviada de referirse, no a la finalidad de la inscripción, sino a la limitación de los datos inscribibles, que a continuación explicitará el artículo 4 en el sentido arriba transcrito y que ya hemos visto que, en sentido estricto, es de imposible cumplimiento.

En definitiva, en este largo punto de la discusión, creemos haber demostrado que la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil genético del detenido y su posterior inclusión en la base de datos policial tiene una incidencia potencial enorme sobre el derecho a la intimidad del sujeto y una repercusión de amplio alcance y larga duración sobre sus intereses; factores que hacen especialmente necesario que, en esa situación de privación de libertad, cuente con asesoramiento experto antes de prestar su consentimiento para tal diligencia de investigación y que no pueden minimizarse equiparando esta diligencia a la toma de huellas dactilares o atribuyéndole un equívoco fin meramente identificativo.

www.gonzaleztorresabogados.com

LA TOMA DE PRUEBAS BIOLOGICAS PARA LA RECOGIDA DE ADN PRECISA LA ASISTENCIA LETRADA O AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

A) El Tribunal Supremo declara que la policía no puede hacer tomas de ADN a los sospechosos, detenidos o imputados sin abogado o autorización judicial.

Los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso.

B) Lo cual es reiteración de la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, establecidas en sentencia como la de 12 de diciembre de 2013, nº 974/2013, rec. 196/2013, donde el TS el recurso de casación interpuesto por el condenado como autor de dos delitos intentados de homicidio y una falta de lesiones. Entiende el Alto Tribunal que se obtuvo irregularmente la muestra biológica del recurrente para efectuar el análisis de ADN. No se contó con el debido asesoramiento y la asistencia de letrado para la práctica de tal diligencia, por lo que la aparta del acervo probatorio.

Pues el Tribunal Supremo de forma  reiterada (entre otras, en sentencias núm. 940/2007, de 7 de junio, 685/2010, de 7 de julio y 353/2011, de 9 de mayo) se ha pronunciado en el sentido de que, cuando el sospechoso o imputado estuviera detenido, el consentimiento para una diligencia de esa clase tendría que prestarse con esa asistencia. Siendo así, no cabe duda, el procedimiento de obtención de la muestra de ADN indubitada es ciertamente cuestionable.

Ahora bien, al vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la conclusión de que esta se haya o no producido, dependerá de lo que resulte de la valoración de la totalidad de los elementos integrantes del cuadro probatorio. Pero, en el caso de la falta de acreditación de la regularidad de la toma de material biológico  se debe de estimar la nulidad de la prueba.

C) La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, crea y regula la que denomina "base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN". La obtención de las muestras indubitadas con destino a dicha base de datos se regula en la disposición adicional tercera de la ley, a cuyo tenor, en el curso de la investigación por delitos graves (que según la propia ley incluyen los delitos patrimoniales con fuerza en las cosas), "la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La remisión a la ley procesal hace referencia a su artículo 363, cuyo párrafo segundo, introducido por la misma Ley Orgánica 15/2003 antes citada, prevé específicamente la posibilidad de que el Juez de Instrucción acuerde, "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen", "la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN", a cuyo fin podrá disponer la práctica de las intervenciones corporales "adecuadas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Estas intervenciones consisten normalmente en la realización de frotis bucales en la cara interna de las mejillas, con los que se obtienen muestras de células epiteliales de la mucosa (no de saliva, como se suele decir), de las que se extrae el perfil de ADN que se inscribe en la base de datos policial.

En definitiva, por lo que ahora interesa, el consentimiento del afectado, y en su defecto la resolución judicial motivada, son las dos fuentes legitimadoras de la obtención de las muestras biológicas con destino al banco policial de perfiles de ADN. Ni la Ley Orgánica ad hoc ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las condiciones en que debe ser prestado y documentado ese consentimiento ni mencionan la asistencia letrada como requisito de validez de la prestación del consentimiento por el sospechoso o imputado detenido.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, de 13-12-2013, nº 650/2013, rec. 8430/2010, declara que la jurisprudencia del TS ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra de ADN requiere un acto de intervención corporal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo.

Pues la pretensión de condena contra los acusados en la causa como autores de los graves delitos que les atribuyen las acusaciones descansa, a falta de toda prueba directa, en una prueba indiciaria articulada sobre el dato fundamental del hallazgo en dos piezas de convicción encontradas en el lugar de los hechos (un guante de trabajo abandonado por los autores y el pantalón de la propia víctima) de restos biológicos que presentan sendos perfiles genéticos coincidentes respectivamente con los que como indubitados de cada uno de dichos acusados obran en las bases de datos policiales.

Las defensas de ambos acusados impugnaron oportunamente la licitud y validez de esta prueba de identificación genética, en momento hábil para que la controversia haya podido desarrollarse con respeto a la buena fe procesal y sin indefensión de las partes acusadoras, que así lo han aceptado. No se ha discutido, por supuesto, la legitimidad de la recogida por la policía judicial de las muestras o vestigios biológicos en el lugar de autos; actuación amparada por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo tercero del artículo 326 de la propia Ley (añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). El debate ha girado sobre las condiciones en que se obtuvieron, en otras causas, las muestras biológicas indubitadas de los acusados, con cuyos perfiles genéticos, codificados en las bases de datos, se ha efectuado la comparación de los vestigios de autos; y a esclarecer ese punto por vía documental han dedicado buena parte de sus esfuerzos probatorios tanto el Ministerio Fiscal como las propias defensas.

Pues bien: a la vista del resultado de esa actividad de "prueba sobre la prueba", el tribunal ha de concluir que, efectivamente, la identificación genética de los acusados carece de validez y ha de ser excluida del acervo probatorio de cargo, por la ilicitud de que adoleció en su día la extracción en otras causas de las muestras biológicas de las que se obtuvieron los perfiles genéticos indubitados que sirven de base a tal identificación. Tal ilicitud deriva de la ausencia de consentimiento del interesado (o autorización judicial que supliera su ausencia).

E) FORMA DE TOMAR LEGALMENTE LAS PRUEBAS DE ADN A LOS DETENIDOS: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra requiere un acto de intervención corporal, como el frotis bucal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo.

Así, ya la sentencia del TS nº 940/2007, de 7 de noviembre, señala en su fundamento segundo "la razón que asiste a la parte recurrente cuando se refiere a la posibilidad de asesoramiento de letrado -dada su condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras biológicas"; citando las sentencias en este sentido relativas al consentimiento del detenido para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, las cuales, se afirma, "sientan una doctrina aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas muestras".

Igualmente, la sentencia delo TS nº 685/2010, de 7 de julio, que se ha erigido en el leading case en materia de obtención de restos biológicos, por su aspiración de sentar una doctrina general y comprensiva de todos los supuestos, establece en su fundamento 2.1 que "cuando (...) se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de este actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras", cuidándose empero de advertir apodícticamente que "en estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará de asistencia letrada".

En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 827/2011, de 25 de octubre, tras citar extensamente la que acabamos de reseñar, añade en su fundamento III.4 que "conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (...). Así se desprende además de lo previsto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El pasaje entrecomillado será luego reproducido textualmente en las recientes sentencias 767/2013, de 25 de septiembre (FJ. 2-B) y 709/2013, de 10 de octubre (FJ. 1º).

Por último, la sentencia del TS nº 600/2013, de 10 de julio (FJ. 2º) vuelve a citar la doctrina general de la sentencia 685/2010, que antes hemos transcrito. Y también la sentencia 353/2011, de 9 de mayo, acepta en su fundamento 1º-2 la necesidad de que el consentimiento del detenido para la obtención de muestras biológicas "fuera precedido de la exigible información y asistencia de letrado".

Ciertamente, como advierte la sentencia del TS nº  109/2012, de 14 de febrero (FJ. 6º-2) , en ninguna de las ocasiones citadas la cuestión de la asistencia letrada para el consentimiento ha sido la ratio decidendi del fallo del Tribunal Supremo; pues en todas las sentencias reseñadas el recurso de la defensa basado en la falta de esa asistencia fue finalmente desestimado por distintas razones. En unos casos, la impugnación de la prueba genética fue extemporánea, imposibilitando el debate y la prueba sobre ese extremo en la instancia; en otros, la Audiencia había prescindido ya de utilizar la prueba controvertida; o bien esta resultaba irrelevante, ya por haber fuentes de prueba independientes y suficientes por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya porque este admitía el hecho (el acceso carnal) que la prueba genética podría acreditar; en alguna ocasión, la muestra indubitada se había obtenido por la policía sin necesidad de intervención corporal, aprovechando objetos o fluidos abandonados por el acusado (práctica legitimada por la jurisprudencia a partir del acuerdo plenario de 31 de enero de 2006 y por el Tribunal Constitucional en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de 2013); en el caso de la sentencia 353/2011, por último, el examen atento de las actuaciones permitía inferir que el detenido había contado con asistencia letrada antes de dar su consentimiento para la obtención de la muestra, aunque no se hubiera documentado así con claridad. La propia sentencia 109/2012 es un ejemplo más, pues en el supuesto resuelto en ella constaba que la prueba genética había sido ordenada por el Juzgado de Instrucción (aunque no se había incorporado a los autos testimonio de la resolución), lo que hacía irrelevante el consentimiento del afectado, contase este o no con asistencia letrada e instrucción de sus derechos (conforme al acuerdo plenario de 3 de octubre de 2005), amén de que el propio acusado había reconocido el hecho que podría acreditar la coincidencia del perfil de ADN.

F) CONCLUSION: Ahora bien: una cosa es constatar que el Tribunal Supremo todavía no ha estimado ningún recurso de casación basado en la falta de asistencia letrada al detenido antes de prestar su consentimiento para la toma de muestras biológicas, y otra bien distinta reducir la clara y unívoca posición sobre la necesidad de tal asistencia mantenida reiteradamente en las sentencias citadas a un pronuncia-miento meramente incidental, como pretende la citada sentencia del TS nº 109/2012. Una afirmación clara y rotunda que se repite hasta en siete sentencias sobre un punto de evidente trascendencia no puede despacharse como un mero obiter dictum. Es más, ya hemos dicho que la sentencia del TS nº 685/2010, luego citada de continuo en las posteriores, tiene la evidente vocación de establecer una pauta general de interpretación y aplicación de la ley en relación con las diversas hipótesis de obtención de muestras biológicas; y en el caso de la sentencia del TS nº 353/2011 la cuestión de la asistencia letrada sí fue en realidad la ratio decidendi del fallo, aunque este fuera desestimatorio, porque el recurso se rechazó, partiendo de la exigibilidad de la asistencia, única y precisamente porque el detenido sí había contado en realidad con ella antes de dar su consentimiento.

Lo que en verdad resulta significativo de la doctrina jurisprudencial en la materia es que, junto a todos los pronunciamientos en el sentido expresado, sean más o menos decisivos para el fallo en el caso concreto, no haya uno solo que, en sentido contrario, haya declarado la validez de la obtención de muestras biológicas del imputado detenido sin orden judicial, o mediante un consentimiento obtenido sin asesoramiento legal.

G) EXCEPCIONES O RESTRICCIONES: También es verdad, por otra parte, que algunas de las sentencias mencionadas, tras insistir en la necesidad de la asistencia letrada, añaden algunas cláusulas aparentemente adversativas o concesivas, cuyo alcance no es fácil desentrañar. Así, la sentencia del TS nº 827/2011 advierte que, en caso de infracción del derecho a la asistencia letrada en la obtención de las muestras, "el examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear desde el punto de vista probatorio solo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen"; y la sentencia del TS nº 600/2013 precisa que "cuestión distinta es la forma en que tal asistencia deba ser prestada, teniendo en cuenta si el detenido ha sido informado de sus derechos, entre ellos el de entrevistarse con su letrado, si ha designado o le ha sido designado letrado para su defensa, y el momento y circunstancias en que ha sido requerido para la obtención de la muestra".

Este tipo de cautelas o restricciones hipotéticas no deja de ser sorprendente, porque la asistencia letrada al detenido no es un elemento graduable, de modo que concurre o no, sin zonas grises; y, en caso de no concurrir, es un requisito de validez de la diligencia practicada en su ausencia o no lo es, sin que quepan distinciones casuísticas, que no serían concebibles tratándose de la declaración del detenido o de su consentimiento para el registro de su domicilio, máxime teniendo en cuenta el carácter irrenunciable que a este derecho atribuye, por transparentes razones de garantía y efectividad, el artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la sola excepción de la detención por delitos contra la seguridad vial.

De este modo, queremos entender, las cláusulas a las que nos referimos, por lo demás minoritarias, no apuntan a una relativización del requisito de asistencia letrada para la obtención consensual de muestras biológicas del imputado detenido, requisito en cuya exigencia e importancia insisten las mismas sentencias que las contienen; sino que encuentran su verdadero significado en advertir de las limitadas consecuencias prácticas que la exclusión de la prueba genética obtenida a partir de un consentimiento inválido por falta de asistencia letrada puede tener en la conclusión de culpabilidad del acusado, en función del resto de circunstancias que configuren el cuadro probatorio de cargo, incluso respecto a la propia obtención de muestras indubitadas, en el sentido que hemos visto al analizar por qué todas las sentencias que abordan el punto que nos ocupa son a la postre de signo desestimatorio. En definitiva, las expresiones que analizamos no alcanzan a desvirtuar, ni lo pretenden, el contenido claro y unívoco de la doctrina jurisprudencial reiterada arriba expuesta.

www.gonzaleztorresabogados.com

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE UNA INFRACCIÓN Y DE UNA SANCIÓN LABORAL

PLAZOS DE PRESCRIPCION DE UNA INFRACCION Y UNA SANCIÓN LABORAL:

A) El artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social.

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

B) NATURALEZA Y CARACTERES DE LA PRESCRIPCION: conviene hacer alusión a la naturaleza y esencia del instituto de la prescripción que no es otro que la concreción práctica del principio de seguridad de los justiciables o responsables legalmente, de modo que tal seguridad pueda llegar a prevalecer incluso sobre los derechos, facultades o competencias de actuar de otras personas o instituciones, dejando sin posibilidad a estas últimas de resarcirse o de exigir sus derechos.

Esta disminución o reducción del ámbito de eficacia de tales derechos es lo que, en la doctrina jurisprudencial del orden civil, ha llevado a la constante interpretación restrictiva de la prescripción, doctrina que refleja una constante preferencia por parte de los Tribunales a dar la posibilidad al perjudicado de hacer efectivo su derecho al resarcimiento y reparación cuando haya sido perjudicado por la conducta de otras personas que no hayan actuado legalmente.

Sin embargo, en el ámbito del derecho disciplinario administrativo hay que aplicar los conceptos y doctrinas e interpretar las normas legales ajustándose a los criterios del derecho penal cuyos principios son los que hay que observar en el ámbito disciplinario y sancionador de naturaleza administrativa. Así que sobre la prescripción de las faltas o infracciones administrativas que se hayan podido cometer deberá adoptarse con arreglo a aquellas pautas del derecho penal entre las que destaca la preferencia, en caso de duda, a favor del hipotético infractor. Lo que lleva si no a una interpretación extensiva de las normas que regulan la prescripción de las faltas, si a la exigencia rigurosa de que no hayan prescrito para poder imputarlas y sancionar a su autor o autores.

C) El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores señala efectivamente que, respecto de los trabajadores, las faltas muy graves prescribirán a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido, pero tal precepto no es de aplicación al supuesto enjuiciado en que la cuestión debatida no es la prescripción de la falta cometida sino de la sanción impuesta, en relación a la cual ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia establece que tal plazo sea también de seis meses, ni existe base legal alguna para entender que el plazo de prescripción de la sanción deba ser el mismo que el de la infracción, pues a título de ejemplo el Código Penal establece plazos de prescripción distintos para los delitos y para las penas.

Por ello la norma supletoria que debe aplicarse ante la ausencia de una regulación específica sobre el plazo de prescripción de la sanción, es la que con carácter general se recoge en el articulo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores el cual establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, a contar desde que la acción pudiera ejercitarse, es decir desde la fecha de imposición de la sanción.

D) INICIO DEL CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN: La jurisprudencia ha venido señalando que el "dies a quo" del inicio del cómputo de la prescripción, es aquel en el que la empresa tiene conocimiento directo y cabal de los hechos, habiendo señalado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias por todas la de 26 de diciembre de 1995 que, si bien referida a la trasgresión de la buena fe contractual, su doctrina es aplicable al presente supuesto, la fecha en la que se inicia el plazo de prescripción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

El “dies a quo” o inicio del cómputo del plazo de prescripción,  no es otro que el día desde el cual quien ostenta las competencias y facultades sancionadoras incluidas las de instrucción o averiguación tuvo conocimiento de los hechos que se presumían irregulares y de las personas que pudieran haberlas cometido o participado en cualquier forma en las mismas.

La doctrina antes expuesta sirve para los supuestos en los que la ocultación de datos por parte del trabajador ha provocado que la empresa no pudiera reaccionar y sancionarlos previamente y por tanto deba partirse del momento en el que se lleva a cabo la averiguación.

E) CLASES DE PRESCRIPCION: La primera cuestión que debe examinarse es la relativa al plazo de prescripción, dado que el artículo 60.2 del ET configura dos distintos tipos de prescripción, que tradicionalmente se han venido denominando, respectivamente, "prescripción corta" y "prescripción larga".

1º) El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 2003 ha establecido que el cómputo del plazo de prescripción como regla general es la de la fecha en que se cometió la falta y que el plazo largo es aplicable únicamente en los supuestos de faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa, estableciendo cuando se está ante alguno de estos supuestos y señala que:

2º) "En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (SSTS 27-11-1984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990).

3º) En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" -STS 25-6-1990-, más en concreto "desde que cesó la ocultación" -TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada -STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00) , 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario".

4º) Por lo que se refiere al cómputo del plazo de la prescripción corta, el precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia de forma reiterada y así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 ya se dice con claridad, reiterando pronunciamientos anteriores de 24 de noviembre de 1989 y 15 de abril de 1994 que "reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentado el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos", añadiendo que tal conocimiento corresponde al órgano con facultades de sancionar.

Por consiguiente, de la doctrina transcrita se deduce que hasta tanto no finalice las actuaciones realizadas por la empresa tendentes a conocer en su plenitud la conducta del trabajador sujeta a sanción, no puede estimarse que comienza a correr el plazo de prescripción que sienta el citado art. 60.2 del E.T.

5º) Por lo que respecta a la prescripción larga, el artículo 60.2 del ET dispone que las faltas prescribirán, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. En el presente supuesto se trata de una falta continuada consistente en haber realizado disposiciones indebidas en la cuenta de un cliente sin autorización de sus titulares en el periodo comprendido entre los meses de mayo de 1996 y el 20 de diciembre de 1999. Por lo que en aplicación de la norma transcrita cuando el 12 de septiembre de 2000 se inician por el Servicio de Atención al Cliente actuaciones tendentes a la averiguación de los hechos, la falta ya había prescrito por el transcurso de los mencionados seis meses de su comisión. Esta Sala no desconoce, sino que ha aplicado en diversas sentencias entre ellas una muy reciente de 11 de abril de 2001 en que también era parte la entidad bancaria ahora recurrida, la doctrina según la cual cuando se trata de una infracción con indudable trascendencia en los deberes de lealtad, que debe exigirse de quien ocupa un cargo de confianza, la jurisprudencia viene entendiendo que el plazo prescriptivo no comienza a correr, sea cual sea el que se aplique, hasta que el empleador tuvo cabal conocimiento de los hechos ocurridos. En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencias recaídas en unificación de doctrina de fechas 3 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 1995, ha entendido que "el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se computa hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias", y en el análisis de lo que son actos de ocultación se menciona que ésta no requiere ineludiblemente actos positivos, sino que basta para que no empiece a computarse la prescripción que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues si se está gozando de manera continuada de una posición de confianza, es esa continuidad de la falta la que determina que ésta perdure, y sirve de base al inicio del cómputo.

F) El hecho de que no se solicitara la ejecución de una sentencia en que se revocaba la sanción por falta muy grave y se autorizaba a la empresa a imponer otra por falta grave, significa que el plazo para ejercitar el derecho a imponer la sanción corre desde la firmeza de la sentencia del Juzgado, y este plazo es el señalado por el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, refiriéndose con ello a la prescripción de la infracción, no a la de la sanción por una infracción ya impuesta y firme.

 

www.gonzaleztorresabogados.com