A) LA
REALIZACION DE UN FROTIS BUCAL PARA RECOGER PRUEBAS DE ADN AFECTA A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: La afirmación de que la realización de un frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental del imputado, como no sea, y muy leve e indirectamente, al derecho a la intimidad,
parece ignorar, bien el modo en que se lleva a cabo la obtención de la muestra,
bien el verdadero contenido de la jurisprudencia constitucional en la materia.
Por ello, los magistrados
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han
acordado que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN
con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando
el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.
Sin embargo, la Sala ha
decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de
enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes
de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el
acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de
instrucción del proceso.
B) La toma de muestra de
saliva consiste en obtener un fluido corporal, solo cabe con intervención del
letrado o autorización judicial. Pues no puede obtenerse sin actuar directamente sobre el cuerpo
de sujeto, como no ocurre realmente en
un análisis de orina o en las pruebas de detección salival de drogas a
conductores que regula actualmente la regla 7ª del artículo 796.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica
5/2010. Ya hemos visto, empero, que el llamado frotis bucal no es una mera
recolección de saliva que pueda ser proporcionada por el propio sujeto sin
intervención ajena sobre su cuerpo.
En cualquier caso, y muy al contrario, existe absoluto consenso
en que la toma de muestras biológicas del imputado para obtener su perfil de
ADN constituye una intervención corporal en sentido estricto (en cuanto
diligencia de investigación que tiene por objeto directo el cuerpo de la
persona, al que se somete a una extracción de sustancia, por mínima que sea) y
que, en esa medida, el principal derecho fundamental afectado es precisamente
el derecho a la integridad física.
En efecto, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional,
el derecho fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la
persona no solo contra ataques destinados a lesionar su cuerpo o que puedan
dañar o poner en riesgo su salud, sino también contra toda clase de
intervención en él que carezca de consentimiento de su titular; por cuanto
"lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal,
esto es, a no sufrir menoscabo alguno en su cuerpo o en su apariencia externa
sin su consentimiento". En esa medida, en "las calificadas por la
doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la
extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser
sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias,
etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias
magnéticas, etc.), con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas
a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el
derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad
física ( art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo,
siquiera sea de su apariencia externa" (sentencias 207/1996, de 16 de
diciembre, FJ. 2 º, y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ. 3º, con las que en la
primera se citan).
No está de más señalar que la citada jurisprudencia
constitucional distingue expresamente a estos efectos entre "las
denominadas inspecciones y registros corporales", como los cacheos superficiales
o exhaustivos, que no afectan al derecho a la integridad física pero pueden
hacerlo a la intimidad corporal, y las intervenciones corporales propiamente
dichas, como las tomas de muestras de cualquier clase, en las que el derecho
primordialmente afectado es el derecho a la integridad física; lo que viene a
resaltar lo inadecuado de la equiparación que se establece en la sentencia
709/2013 entre el frotis bucal y los cacheos policiales.
Claro está que la
propia jurisprudencia constitucional citada califica de leve la afectación del
derecho a la integridad física que suponen intervenciones como la que nos
ocupa, en cuanto las mismas no son "objetivamente consideradas,
susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a la persona afectada"; y tampoco se cuestiona aquí la
licitud constitucional de este tipo de medidas, conforme a los conocidos
requisitos de finalidad legítima, previsión legal específica, resolución
judicial autorizante en defecto de consentimiento del afectado y respeto al
principio de proporcionalidad (véase a este respecto la ya citada sentencia del
Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013). Lo que se discute es en qué
condiciones debe ser prestado ese consentimiento por el imputado detenido, y
para resolver el punto polémico conviene no perder de vista cuáles son los derechos
fundamentales en juego según la verdadera jurisprudencia constitucional.
Ciertamente, la sentencia del TS
nº 709/2013 resuelve que en este tipo de intervenciones corporales
existe, también, una afectación, bien que igualmente leve, del derecho a la
intimidad del sujeto, no sólo en el sentido genérico de intimidad personal (por
la información reservada que la prueba biológica puede revelar, aspecto sobre
el que habremos de volver), sino también en el sentido concreto de intimidad
corporal.
Bien es verdad que la jurisprudencia constitucional tiene una
noción restringida de este concepto, en la medida en que considera que "no
pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas
actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los
instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano
criterio, violación del pudor o del recato de la persona" (sentencia
207/1996, FJ. 3º, con cita de otras cuatro anteriores). Pero, aun aceptando
este punto de partida, y con él la obviedad de que la boca no es una zona
anatómica objeto de especial pudor o recato, no puede negarse que no deja de
ser una cavidad corporal, cuyo interior permanece normalmente oculto a la vista
de terceros, salvo en el ámbito de relaciones afectivas o de parentesco
especialmente estrechas, y en la que, por lo general y con esas mismas
excepciones, nadie consiente intromisiones ajenas, salvo por razones médicas o
paramédicas.
En esa medida, creemos, existe una diferencia entre la toma de
muestras biológicas para la obtención del perfil de ADN del sujeto y otras
intervenciones corporales, como análisis de sangre o de cabello o exploraciones
radiológicas, que no suponen esa intromisión en una zona corporal reservada; de
modo que en la primera, a diferencia de las últimas, sí puede considerarse
afectado, bien que siempre de modo leve, el derecho a la intimidad corporal,
junto al derecho a la integridad física y, el derecho a la intimidad tout
court.
La exigencia de asistencia letrada para la
prestación de consentimiento por el detenido a la práctica de determinadas
diligencias de investigación no encuentra tanto su fundamento en el hecho de
que esas diligencias afecten a su esfera constitucional de inmunidad corporal o
domiciliaria (que se ve igualmente afectada cuando quien consiente es un
sospechoso no privado de libertad, en cuya situación, sin embargo, no se exige
el previo asesoramiento legal), cuanto en la necesidad de garantizar en lo
posible que ese consentimiento sea auténticamente consciente, libre e informado,
teniendo en cuenta que se presta en una situación crítica para la autonomía de
la voluntad, como es la detención policial, y que sus consecuencias pueden
ser tan devastadoras como irreparables para la presunción de inocencia de quien
lo presta. En ese contexto, un sistema procesal preocupado por la efectividad
de los derechos fundamentales y la pureza de las fuentes de prueba requiere que
el imputado detenido esté asistido de abogado en el momento de prestar su
consentimiento, tanto da sea para un registro o para la realización de un
perfil genético, de modo que, mediante el consejo legal efectivo, esté
advertido de su posibilidad de negar su colaboración y de las posibles
consecuencias de prestarla o no, en el único momento en que tal consejo puede
ayudarle verdaderamente, de modo que su ausencia en ese momento crítico afecta
al proceso completo. Volveremos, no obstante, sobre este punto en un fundamento
posterior.
Por último, llama sobremanera la atención que la sentencia del
TS nº 709/2013 (al igual, ciertamente, que otras de la línea mayoritaria) fije
exclusivamente su atención en la jurisprudencia sobre la exigencia de
asistencia letrada al detenido en relación con la diligencia de entrada y
registro; sin reparar en que existe otra doctrina jurisprudencial en el mismo
sentido pero recaída en contemplación de una diligencia mucho más próxima a la
toma de muestras para la prueba genética, como es la exploración
radiológica, que también supone una intervención corporal en el sentido
constitucional antes expuesto.
En efecto, tanto el acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 5
de febrero de 1999 como las sentencias dictadas en aplicación del mismo niegan
la necesidad de asistencia letrada para que el viajero que llega a un
aeropuerto consienta en someterse a un examen radiológico, con el fin de
comprobar si es portador de sustancias estupefacientes dentro de su organismo,
precisamente porque en ese momento el imputado sospechoso no está detenido ni
habría motivo legal para detenerle, y la detención solo se producirá, en su
caso, una vez confirmada radiológicamente la sospecha; de modo que si, por
cualquier motivo, la detención hubiera sido previa no habría duda de la
necesidad de asistencia letrada para que el ya detenido prestase su
consentimiento al examen radiográfico. En este sentido, por citar solo alguna,
son meridianamente claras las sentencias 1831/1999, de 22 de diciembre (FJ. 3
º), 2070/2001, de 5 de noviembre (FJ. 2 º), y 516/2005, de 25 de abril, con referencia
las dos últimas a varias anteriores.
C) La equiparación de la
mal llamada "huella genética" a la huella dactilar no pasa de ser una
falacia basada en un previo abuso de lenguaje. Una somera consulta a la ya
abundante bibliografía científica en la materia (nos referimos, claro está, a
publicaciones divulgativas destinadas a juristas) basta para constatar las
importantes diferencias que existen entre estas dos técnicas de identificación
humana desde el punto de vista de la información que revelan y, por
consiguiente, de su potencial afectación a la intimidad. Mientras que de una
huella dactilar no pueden obtenerse más datos que los puramente identificativos
de un individuo, los perfiles genéticos revelan información común a
ascendientes y descendientes del sujeto e incluso a todo un linaje, por lo que
pueden ser utilizados -y de hecho lo son- para descubrir o descartar un vínculo
de parentesco biológico entre dos personas. Incluso es posible servirse de
ellos para inferir el origen étnico probable del donante, dato especialmente
sensible y por ello objeto de especial protección, tanto en la legislación
española ( artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos de Carácter Personal), como en la europea ( artículo 6 del Convenio
núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981 para la protección de
las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter
personal - BOE de 15 de noviembre de 1985 - y artículo 8 de la Directiva
95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas
físicas respecto al tratamiento de datos de carácter personal y a la libre
circulación de estos datos).
D) El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha tenido ocasión, en la sentencia del caso S. y Marper
contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008, de subrayar que
"por las informaciones que contienen (los) perfiles de ADN, su
conservación tiene mayor impacto sobre la vida privada que la de las huellas
dactilares" (§ 86); señalando asimismo que "la posibilidad que
ofrecen los perfiles de ADN de extraer deducciones respecto al origen étnico
convierte su conservación en algo mucho más sensible y susceptible de atentar
contra el derecho a la vida privada" (§ 76). Obviamente, pese a los
riesgos que supone esa mayor capacidad informativa sobre datos sensibles, nadie
discute la legitimidad de la obtención y almacenamiento informático de perfiles
genéticos para fines de averiguación y persecución de los delitos; pero
comparar su trascendencia con la de las huellas digitales no resiste el más
mínimo análisis.
Lo anterior vale por lo que se refiere a los perfiles genéticos
propiamente dichos, obtenidos de regiones específicas del ADN no codificante
(las llamadas STR's en la jerga científica) e incorporados a la base de datos
en forma de secuencia de cifras o código de barras. Pero los riesgos son mucho
mayores tratándose de las muestras biológicas en sí mismas, pues, como es
obvio, a partir de estas podría estudiarse también el ADN codificante y con él
la totalidad del genoma del sujeto. La Ley Orgánica 10/2007 es preocupantemente
imprecisa al regular -más bien, al dejar de hacerlo- el destino de las muestras
biológicas, una vez utilizadas para obtener el perfil genético del donante,
pues se limita a disponer, en su artículo 5.1, que "corresponderá a la
autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas
muestras o vestigios"; previsión perfectamente inútil si esa autoridad
omite un pronunciamiento expreso al respecto al ordenar la toma de
la muestra o si esta, como es con mucho lo más frecuente, es obtenida por la policía
sin intervención judicial, al amparo del consentimiento del interesado.
No es aventurado, por ello, suponer que en los laboratorios
acreditados se encuentren almacenadas a estas alturas miles o decenas de miles
de muestras biológicas de donantes identificados, susceptibles de revelar
informaciones extraordinaria-mente comprometidas, cuyo alcance no hace sino
crecer al compás del avance de la ciencia genética (lo que, dicho sea de paso,
vale también para el ADN no codificante, al que cada vez le es más inapropiada
su denominación coloquial de "ADN basura").
No es así de extrañar que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en su citada sentencia en el caso S. y Marper, declare (§ 73) que "dada
la naturaleza y cantidad de la información personal contenida en las muestras
celulares, su conservación debe ser considerada per se como una injerencia en
el derecho a la vida privada de los individuos afectados. Que solo una parte
limitada de esa información sea extraída o utilizada efectivamente por las
autoridades mediante el perfil de ADN y que no se cause un perjuicio inmediato
en un caso particular no es algo que cambie esta conclusión". Con ello
el Tribunal Europeo no hace sino reafirmar y profundizar la línea ya avanzada
en su decisión en el caso Van der Velden v. Países Bajos, de 7 de diciembre de
2006, en la que, pese a inadmitir finalmente la demanda (se trataba entonces de
muestras obtenidas por orden judicial de una persona condenada en firme), no
dejaba de advertir que "dado el uso al que el material celular, en
particular, podría ser sometido previsiblemente en un futuro, la conservación
sistemática de ese material va más allá del ámbito de rasgos identificativos
neutros, como las huellas dactilares, y es suficientemente intrusiva para
constituir una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada
establecida en el artículo 8.1 de la Convención".
E) Sobre la base de
estos pronunciamientos del Tribunal Europeo, el Tribunal Constitucional
español, en la ya repetida sentencia de 5 de diciembre de 2013, no puede dejar de
reconocer, matizando su propia jurisprudencia previa sobre intervenciones
corporales, que la mera realización de un análisis de ADN "supone ya una
injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de
tales análisis pudieran derivarse" (FJ. 6); o, lo que es lo mismo,
"una injerencia en su derecho a la intimidad por su mera puesta en
riesgo" (FJ. 7).
Ciertamente, ambos tribunales refieren directamente la
injerencia, bien a la inscripción del perfil genético en una base de datos,
bien a la realización del análisis de ADN; pero lo mismo puede predicarse ya de
la propia toma de muestras biológicas del imputado, en cuanto acto previo e
indispensable para cualquiera de esos fines, a los que está específicamente
destinado. Y también es verdad que tanto el Tribunal Europeo (ver infra
fundamento siguiente) como, más explícitamente, el español (FJ. 6 de la
sentencia citada) distinguen entre los casos en que la determinación de los
marcadores de ADN se hace a fin de comprobar la implicación del imputado o
sospechoso en el concreto delito objeto de investigación en la causa en que se
realiza la toma de muestras y aquellos otros en que se trata del registro del
perfil genético en una base de datos con fines genéricos de identificación de
autores de hechos delictivos no resueltos o futuros, considerando más intensa y
trascendente la injerencia en este segundo tipo de supuestos; pero precisamente
de este género es el que nos ocupa en esta sentencia.
F) En el mismo sentido
dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la tan citada sentencia S. y Marper (§
100), que "mientras la toma inicial de esta información (genética)
persigue el objetivo de vincular a una persona concreta con el delito
particular del que es sospechosa, su conservación persigue el propósito más
amplio de contribuir a la identificación de futuros delincuentes". Aunque
lo cierto es que la toma inicial de la muestra puede no estar relacionada con
la averiguación del delito investigado en la causa en que se efectúa la
extracción, y la referencia a "futuros delincuentes" es literalmente
desafortunada, es evidente que el tribunal europeo coincide con la minoría
disidente del estadounidense en que el verdadero propósito de la obtención y
registro de perfiles genéticos de un sospechoso o imputado no es su
identificación, sino la averiguación de su posible implicación en un delito
concreto o en cualquier otro que haya dejado o deje en el futuro vestigios
biológicos de su autor.
G) La Ley Orgánica
10/2007,
por su parte, aunque no exenta de algún equívoco, no pretende disimular su
finalidad atribuyendo ese propósito meramente "identificativo" a la
toma de muestras y a la inscripción de los perfiles genéticos en la base de
datos. Antes bien al contrario, su preámbulo es bien claro al referirse a la
necesidad de dotar a las autoridades policiales y
judiciales "con los instrumentos de investigación más eficientes posibles,
especialmente en la lucha contra aquellos crímenes que generan mayor alarma
social" (apartado I); especificando luego que "la Ley (...)
posibilita que (...) los resultados obtenidos a partir del análisis de las
muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y
conservados en la base de datos policial , a fin de que puedan ser
utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la
comisión de alguno de los delitos para los que la propia ley habilita la
inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos". No hay duda
posible: no
se trata de una inscripción "a efectos identificativos", sino a
efectos de investigación de crímenes no resueltos, pasados o futuros.
Los únicos supuestos de registro de perfiles de ADN con fines
verdaderamente identificativos que contempla la Ley Orgánica 10/2007 son los de
"los obtenidos en los procedimientos de identificación de restos
cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas", a los que se
refiere la letra b) del artículo 3 de la ley reguladora, por completo
diferentes de los regulados en la letra a), que es la que legitima la
inscripción de los perfiles "obtenidos a partir del análisis de las
muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado". En los dos
primeros casos se trata, efectivamente, de identificar a la persona fallecida o
desaparecida (a esta, cuando se encuentre a alguien, vivo o muerto, que pueda
resultar ser ella); en el último, que es el único que aquí interesa, no se
trata de averiguar la identidad de ningún individuo determinado, pues la del
donante de la muestra necesariamente ya es conocida, sino de comprobar si ese
individuo perfectamente identificado es autor de un delito, sea el que es
objeto de la causa en que se tomó la muestra, sea, como ocurre en el caso aquí
enjuiciado, cualquier otro por completo distinto. Que en ambos casos la ley
diga que serán objeto de inscripción en la base de datos los "datos
identificativos" o "patrones identificativos" no es más que una
forma abreviada de referirse, no a la finalidad de la inscripción, sino a la limitación
de los datos inscribibles, que a continuación explicitará el artículo 4 en el
sentido arriba transcrito y que ya hemos visto que, en sentido estricto, es de
imposible cumplimiento.
En definitiva, en este largo punto de la discusión, creemos
haber demostrado que la toma de muestras biológicas para la obtención del
perfil genético del detenido y su posterior inclusión en la base de
datos policial
tiene una incidencia potencial enorme sobre el derecho a la intimidad del
sujeto y una repercusión
de amplio alcance y larga duración sobre sus intereses; factores que hacen
especialmente necesario que, en esa situación de privación de libertad, cuente
con asesoramiento experto antes de prestar su consentimiento para tal
diligencia de investigación y que no pueden minimizarse equiparando esta
diligencia a la toma de huellas dactilares o atribuyéndole un equívoco fin
meramente identificativo.
www.gonzaleztorresabogados.com
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