A) El Tribunal Supremo declara que la policía no puede hacer
tomas de ADN a los sospechosos, detenidos o imputados sin abogado o autorización
judicial.
Los magistrados de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado
que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el
consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el
imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.
Sin embargo, la Sala ha
decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de
enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes
de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el
acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de
instrucción del proceso.
B) Lo cual es reiteración de la reiterada jurisprudencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, establecidas en sentencia como la de 12 de diciembre de 2013, nº 974/2013, rec.
196/2013, donde el TS el recurso de casación interpuesto por el
condenado como autor de dos delitos intentados de homicidio
y una falta de lesiones. Entiende el Alto Tribunal que se obtuvo irregularmente
la muestra biológica del recurrente para efectuar el análisis de ADN. No se contó con el debido
asesoramiento y la asistencia de letrado para la práctica de tal diligencia,
por lo que la aparta del acervo probatorio.
Pues el
Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, en sentencias núm.
940/2007, de 7 de junio, 685/2010, de 7 de julio y 353/2011, de 9 de mayo) se
ha pronunciado en el sentido de que, cuando el sospechoso o imputado estuviera
detenido, el consentimiento para una diligencia de esa clase tendría que
prestarse con esa asistencia. Siendo así, no cabe duda, el procedimiento de
obtención de la muestra de ADN indubitada es ciertamente
cuestionable.
Ahora bien, al vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, y la conclusión de que esta se haya o no producido, dependerá de lo
que resulte de la valoración de la totalidad de los elementos integrantes del
cuadro probatorio. Pero, en el caso de la falta de acreditación de la
regularidad de la toma de material biológico se debe de estimar la nulidad de la prueba.
C) La
Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, crea y regula la que denomina "base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN". La obtención de las muestras
indubitadas con destino a dicha base de datos se regula en la disposición
adicional tercera de la ley, a cuyo tenor, en el curso de la investigación por
delitos graves (que según la propia ley incluyen los delitos patrimoniales con
fuerza en las cosas), "la policía judicial procederá a la toma de muestras
y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que
requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin
consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante
auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal".
La remisión a la
ley procesal hace referencia a su artículo 363, cuyo párrafo segundo,
introducido por la misma Ley Orgánica 15/2003 antes citada, prevé
específicamente la posibilidad de que el Juez de Instrucción acuerde,
"siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen",
"la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten
indispensables para la determinación de su perfil de ADN", a cuyo fin
podrá disponer la práctica de las intervenciones corporales "adecuadas a
los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Estas intervenciones
consisten normalmente en la realización de frotis bucales en la cara interna de
las mejillas, con los que se obtienen muestras de células epiteliales de la
mucosa (no de saliva, como se suele decir), de las que se extrae el perfil de
ADN que se inscribe en la base de datos policial.
En
definitiva, por lo que ahora interesa, el consentimiento del afectado, y en su
defecto la resolución judicial motivada, son las dos fuentes legitimadoras de
la obtención de las muestras biológicas con destino al banco policial
de perfiles de ADN. Ni la Ley Orgánica ad hoc ni la Ley de Enjuiciamiento
Criminal regulan las condiciones en que debe ser prestado y documentado ese
consentimiento ni mencionan la asistencia
letrada como requisito de validez de la prestación del consentimiento por el sospechoso
o imputado detenido.
D) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla, sec. 4ª, de 13-12-2013, nº 650/2013, rec. 8430/2010, declara que la
jurisprudencia del TS ha venido declarando reiteradamente que, cuando el
sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra de ADN
requiere
un acto de
intervención corporal, la validez del consentimiento legitimador de la
actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia
letrada para prestarlo.
Pues
la pretensión de condena contra los acusados en la causa como autores de los
graves delitos que les atribuyen las acusaciones descansa, a falta de toda
prueba directa, en una prueba indiciaria articulada sobre el dato fundamental
del hallazgo en dos piezas de convicción encontradas en el lugar de los hechos
(un guante de trabajo abandonado por los autores y el pantalón de la propia
víctima) de restos biológicos que presentan sendos perfiles genéticos
coincidentes respectivamente con los que como indubitados de cada uno de dichos
acusados obran en las bases de datos policiales.
Las
defensas de ambos acusados impugnaron oportunamente la licitud y validez de
esta prueba de identificación genética, en momento hábil para que la
controversia haya podido desarrollarse con respeto a la buena fe procesal y sin
indefensión de las partes acusadoras, que así lo han aceptado. No se ha
discutido, por supuesto, la legitimidad de la recogida por la policía judicial
de las muestras o vestigios biológicos en el lugar de autos; actuación amparada
por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el
párrafo tercero del artículo 326 de la propia Ley (añadido por la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre). El debate ha girado sobre las
condiciones en que se obtuvieron, en otras causas, las muestras biológicas
indubitadas de los acusados, con cuyos perfiles genéticos, codificados en las
bases de datos, se ha efectuado la comparación de los vestigios de autos; y a
esclarecer ese punto por vía documental han dedicado buena parte de sus
esfuerzos probatorios tanto el Ministerio Fiscal como las propias defensas.
Pues
bien: a la vista del resultado de esa actividad de "prueba sobre la
prueba", el tribunal ha de concluir que, efectivamente, la identificación
genética de los acusados carece de validez y ha de ser excluida del acervo
probatorio de cargo, por la ilicitud de que adoleció en su día
la extracción en otras causas de las muestras biológicas de las que se
obtuvieron los perfiles genéticos indubitados que sirven de base a tal
identificación. Tal ilicitud deriva de la ausencia de consentimiento del
interesado (o autorización judicial que supliera su ausencia).
E) FORMA
DE TOMAR LEGALMENTE LAS PRUEBAS DE ADN A LOS DETENIDOS: La jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso
o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra requiere un acto
de intervención corporal, como el frotis bucal, la validez del consentimiento
legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con
asistencia letrada para prestarlo.
Así, ya la sentencia del TS nº 940/2007, de 7 de noviembre,
señala en su fundamento segundo "la razón que asiste a la parte recurrente
cuando se refiere a la posibilidad de asesoramiento de letrado -dada su
condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras
biológicas"; citando las sentencias en este sentido relativas al
consentimiento del detenido para la práctica de la diligencia de entrada y
registro en el domicilio, las cuales, se afirma, "sientan una doctrina
aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas
muestras".
Igualmente, la sentencia delo TS nº 685/2010, de 7 de julio, que
se ha erigido en el leading case en materia de obtención de restos biológicos,
por su aspiración de sentar una doctrina general y comprensiva de todos los
supuestos, establece en su fundamento 2.1 que "cuando (...) se trate de
muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y,
por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de este actuará como
verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la
toma de tales muestras", cuidándose empero de advertir apodícticamente que
"en estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento
precisará de asistencia letrada".
En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 827/2011, de 25 de
octubre, tras citar extensamente la que acabamos de reseñar, añade en su
fundamento III.4 que "conviene insistir en la exigencia de asistencia
letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado
detenido, cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil
genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los
derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (...). Así se
desprende además de lo previsto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal ". El pasaje entrecomillado será luego reproducido textualmente
en las recientes sentencias 767/2013, de 25 de septiembre (FJ. 2-B) y 709/2013,
de 10 de octubre (FJ. 1º).
Por último, la sentencia del TS nº 600/2013, de 10 de julio (FJ.
2º) vuelve a citar la doctrina general de la sentencia 685/2010, que antes
hemos transcrito. Y también la sentencia 353/2011, de 9 de mayo, acepta en su
fundamento 1º-2 la necesidad de que el consentimiento del detenido para la
obtención de muestras biológicas "fuera precedido de la exigible
información y asistencia de letrado".
Ciertamente, como advierte la sentencia del TS nº 109/2012, de 14 de febrero (FJ. 6º-2) , en
ninguna de las ocasiones citadas la cuestión de la asistencia letrada para el
consentimiento ha sido la ratio decidendi del fallo del Tribunal Supremo; pues
en todas las sentencias reseñadas el recurso de la defensa basado en la falta
de esa asistencia fue finalmente desestimado por distintas razones.
En unos casos, la impugnación de la prueba genética fue
extemporánea, imposibilitando el debate y la prueba sobre ese extremo en la
instancia; en otros, la Audiencia había prescindido ya de utilizar la prueba
controvertida; o bien esta resultaba irrelevante, ya por haber fuentes de
prueba independientes y suficientes por sí solas para desvirtuar la presunción
de inocencia del acusado, ya porque este admitía el hecho (el acceso carnal)
que la prueba
genética podría acreditar; en alguna ocasión, la muestra
indubitada se había obtenido por la policía sin necesidad de
intervención corporal, aprovechando objetos o fluidos abandonados por el acusado
(práctica legitimada por la jurisprudencia a partir del acuerdo plenario de 31
de enero de 2006 y por el Tribunal
Constitucional en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de 2013); en el
caso de la sentencia 353/2011, por último, el examen atento de las actuaciones
permitía inferir que el detenido había contado con asistencia letrada antes de
dar su consentimiento para la obtención de la muestra, aunque no se hubiera
documentado así con claridad. La propia sentencia 109/2012 es un
ejemplo más, pues en el supuesto resuelto en ella constaba
que la prueba
genética había sido ordenada por el Juzgado de Instrucción
(aunque no se había incorporado a los autos testimonio de la resolución), lo
que hacía irrelevante el consentimiento del afectado, contase este o no con asistencia
letrada e instrucción de sus derechos (conforme al acuerdo plenario de 3 de
octubre de 2005), amén de que el propio acusado había reconocido el hecho que
podría acreditar la coincidencia del perfil de ADN.
F) CONCLUSION: Ahora bien: una cosa es
constatar que el Tribunal Supremo todavía no ha estimado ningún recurso de
casación basado en la falta de asistencia letrada al detenido antes de prestar
su consentimiento para la toma de muestras biológicas, y otra bien distinta
reducir la clara y unívoca posición sobre la necesidad de tal asistencia
mantenida reiteradamente en las sentencias citadas a un pronuncia-miento
meramente incidental, como pretende la citada sentencia del TS nº 109/2012. Una
afirmación clara y rotunda que se repite hasta en siete sentencias sobre un
punto de evidente trascendencia no puede despacharse como un mero obiter
dictum. Es más, ya hemos dicho que la sentencia del TS nº 685/2010, luego
citada de continuo en las posteriores, tiene la evidente vocación de establecer
una pauta general de interpretación y aplicación de la ley en relación con las
diversas hipótesis de obtención de muestras biológicas; y en el caso de la
sentencia del TS nº 353/2011 la cuestión de la asistencia letrada sí fue en
realidad la ratio decidendi del fallo, aunque este fuera desestimatorio, porque
el recurso se rechazó, partiendo de la exigibilidad de la asistencia, única y
precisamente porque el detenido sí había contado en realidad con ella antes de
dar su consentimiento.
Lo que en verdad resulta significativo de la doctrina
jurisprudencial en la materia es que, junto a todos los pronunciamientos en el
sentido expresado, sean más o menos decisivos para el fallo en el caso
concreto, no haya uno solo que, en sentido contrario, haya declarado la validez
de la obtención de muestras biológicas del imputado detenido sin orden
judicial, o mediante un consentimiento obtenido sin asesoramiento legal.
G) EXCEPCIONES O
RESTRICCIONES: También es verdad, por otra parte, que algunas de las sentencias
mencionadas, tras insistir en la necesidad de la asistencia letrada, añaden
algunas cláusulas aparentemente adversativas o concesivas, cuyo alcance no es
fácil desentrañar. Así, la sentencia del TS nº 827/2011 advierte que, en caso
de infracción del derecho a la asistencia letrada en la obtención de las
muestras, "el examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear desde
el punto de vista probatorio solo podrá ser el resultado de la ponderación del
caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen"; y la
sentencia del TS nº 600/2013 precisa que "cuestión distinta es la forma en
que tal asistencia deba ser prestada, teniendo en cuenta si el detenido ha sido
informado de sus derechos, entre ellos el de entrevistarse con su letrado, si
ha designado o le ha sido designado letrado para su defensa, y el momento y
circunstancias en que ha sido requerido para la obtención de la muestra".
Este tipo de cautelas o
restricciones hipotéticas no deja de ser sorprendente, porque la asistencia letrada al detenido no es un elemento
graduable, de modo que concurre o no, sin zonas grises; y,
en caso de no concurrir, es un requisito de validez de la diligencia practicada
en su ausencia o no lo es, sin que quepan distinciones casuísticas, que no
serían concebibles tratándose de la declaración del detenido o de su
consentimiento para el registro de su domicilio, máxime teniendo en cuenta el
carácter irrenunciable que a este derecho atribuye, por transparentes razones
de garantía y efectividad, el artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, con la sola excepción de la detención por delitos contra la seguridad
vial.
De este modo, queremos entender, las
cláusulas a las que nos referimos, por lo demás minoritarias, no apuntan a una
relativización del requisito de asistencia letrada para la obtención consensual
de muestras biológicas del imputado detenido, requisito en cuya exigencia e
importancia insisten las mismas sentencias que las contienen; sino que
encuentran su verdadero significado en advertir de las limitadas consecuencias
prácticas que la exclusión de la prueba genética obtenida a partir de un
consentimiento inválido por falta de asistencia letrada puede tener en la
conclusión de culpabilidad del acusado, en función del resto de circunstancias
que configuren el cuadro probatorio de cargo, incluso respecto a la propia
obtención de muestras indubitadas, en el sentido que hemos visto al analizar
por qué todas las sentencias que abordan el punto que nos ocupa son a la postre
de signo desestimatorio. En definitiva, las expresiones que analizamos no
alcanzan a desvirtuar, ni lo pretenden, el contenido claro y unívoco de la
doctrina jurisprudencial reiterada arriba expuesta.
www.gonzaleztorresabogados.com
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