EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA

EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA PARA EVITAR LA INTIMIDACIÓN AMBIENTAL:

1º)  La necesidad de que el detenido cuente con asistencia letrada antes de prestar su consentimiento no obedece a un simple tecnicismo leguleyo, ni a un garantismo ingenuo y gratuito, ni mucho menos a una pose de sedicente progresismo jurídico; sino a la necesidad de garantizar que el consentimiento legitimador de esa trascendente intervención corporal se haya prestado con plena libertad y conciencia del sujeto, sometido a una situación, como es la detención policial, que objetivamente supone una inherente y no despreciable amenaza contra esas cualidades de un verdadero ejercicio de la voluntad personal.

En efecto, ya en 1966 la celebérrima sentencia Miranda v. Arizona del Tribunal Supremo estadounidense, crucial como es sabido en materia de asistencia letrada al detenido, concebía esta como instrumento necesario para "disipar la compulsión inherente en el entorno de una detención policial ", contrapesar una "atmósfera que lleva consigo el sello de la intimidación" y asegurar que cualquier decisión que tome el detenido en ese contexto hostil "pueda ser verdaderamente producto de su libre elección" (384 U.S. 436, 457-458); de modo que cualquier "renuncia a sus derechos constitucionales" sea fruto de "una decisión independiente por su parte", "tomada de modo consciente y competente" y no resultado de la "atmósfera apremiante" de la detención (ibídem, 465).

2º) El Tribunal Supremo español, de manera independiente, comparte esa misma preocupación por los efectos que sobre la conciencia y libertad del sujeto puede suponer lo que viene denominando "intimidación ambiental", inherente a la situación de detención policial; y llega a la misma conclusión sobre la importancia de la asistencia letrada al detenido como medio de conjurar en lo posible esos riesgos. En esta línea resulta especialmente expresiva la sentencia 1576/1998, de 11 de diciembre, referida a un supuesto de autorización para la entrada y registro, pero con doctrina aplicable, como ya hemos justificado, a la extracción de perfiles genéticos. 

En su fundamento cuarto, con cita de varios precedentes, la sentencia citada declara lo siguiente: El consentimiento prestado por una persona privada de libertad por la previa detención de que ha sido objeto debe ser correctamente informado y terminantemente libre; esto es, el detenido debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

En este sentido resulta especialmente relevante diferenciar la situación de la persona que, en libertad, accede a autorizar la entrada y registro de su domicilio, de aquella otra que se presenta cuando el que abdica de su derecho se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido calificadas por esta misma Sala como de "intimidación ambiental" (STS 1472/1992, de 13 junio), poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quiérase que no-, en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS 1626/1994, de 19 septiembre). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteración que en la situación descrita de detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando este se presta con asistencia de Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho (...), porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre dicha decisión.

3º) Más recientemente, la  sentencia del TS nº 831/2000, FJ. 2º, insiste en el concepto de "intimidación ambiental" como fundamento de la exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido, y la también la sentencia del TS nº 429/2004 precisa en su fundamento 14º-2 que "no es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución".

4º) Desde esta perspectiva adoptada por el Tribunal Supremo, que podríamos calificar de realista o psicológica frente a otra meramente formalista o jurídica, el legislador español podría haber optado, u optar en el futuro, por prescindir del consentimiento del detenido como fuente de legitimación para la obtención de su perfil de ADN; configurando la toma de muestras como una obligación o carga que se le impone, bien en virtud de un mandato simplemente policial, al modo de las pruebas de alcoholemia, consideradas por el Tribunal Constitucional como un supuesto de "verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que (...) supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía" (por todas, sentencia 161/1997, de 2 de octubre, FJ. 4), o bien, de entender que para las pruebas genéticas, por la diferente intensidad y efectos de la injerencia, ese sistema no superaría el control de constitucionalidad, reservando la toma de muestras a la autorización por la autoridad judicial o fiscal.

5º) El puramente policial es el modelo anglosajón, reflejado en el artículo 63 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (con numerosas reformas posteriores) y de muchas legislaciones estatales de EE.UU.; el mandato judicial es el sistema que parece haberse impuesto en la Europa continental, seguido, hasta donde hemos podido averiguar, en la legislación de Noruega, Dinamarca, Suecia, Islandia, Alemania, Austria y, más recientemente, Italia (artículo 224 bis del Codice di Procedura Penale, introducido por ley núm. 85, de 30 de junio de 2009). Pero mantener la orden judicial como mera alternativa al consentimiento del detenido y prescindir de la asistencia letrada como requisito de validez de ese consentimiento es, en el mejor de los casos, querer cerrar los ojos a la realidad de lo que supone la detención, y no significa algo muy diferente de lo que supondría mantener el derecho a la no autoincriminación, dando sin embargo validez a declaraciones policiales prestadas sin asistencia letrada.

6º) Ciertamente, como señala el artículo del que bebe la sentencia del TS nº 709/2013, la exigencia de asistencia letrada para la prestación del consentimiento por la persona detenida puede determinar un mayor número de negativas a la toma de muestras biológicas -negativa en todo caso superable mediante orden judicial-, repercutiendo así en un menor crecimiento de la base de datos policial y, en esa medida, en una menor eficacia en la investigación y represión de delitos graves. Pero, con ser ello, cierto, no lo es menos que lo mismo podría predicarse de la negativa a declarar del detenido (sobre todo cuando se incorpore, por obligada trasposición de la reciente Directiva europea en la materia -Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre-, el derecho a la entrevista con el abogado previa a la toma de declaración); y también lo es que, si se quiere garantizar al máximo la eficacia de la base de datos, esta tendría que registrar los marcadores genéticos de todos los ciudadanos españoles y de los extranjeros que traspasaran nuestras fronteras, idea, de momento, francamente inconcebible. Pero, sobre todo, no cabe sino reproducir aquí las palabras de oro que, en respuesta a un argumento similar, dio, una vez más, el Tribunal Supremo estadounidense, al resolver en 1964 un asunto también relacionado con la asistencia letrada al detenido ( Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 490).

7º) CONCLUSION: Ningún sistema de justicia criminal puede, ni debe, sobrevivir si llega a depender para mantener su efectividad de la renuncia de los ciudadanos a sus derechos constitucionales por ignorancia de los mismos. Ningún sistema digno de preservarse debería temer que, si se permite a un imputado consultar con un abogado, tome conciencia de esos derechos y los ejercite. Si el ejercicio de los derechos fundamentales socava la efectividad de un sistema de justicia, entonces hay algo muy viciado en ese sistema.

www.gonzaleztorresabogados.com