La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
(Contencioso), sec. 8ª, de 26 de julio de 2026, nº 501/2026, rec. 1341/2024, declara que se considera que
existe abuso en la utilización de la temporalidad cuando un funcionario
interino permanece en la misma plaza más allá del plazo legal de la oferta
pública de empleo, pero no procede la conversión automática a funcionario de
carrera ni la declaración como indefinido no fijo ni la imposición de
indemnización.
La prolongación injustificada y
mantenida de nombramientos como funcionario interino para cubrir una plaza
vacante más allá del plazo legal de tres años previsto en la Oferta Pública de
Empleo constituye una situación abusiva de contratación temporal, pero no
implica la transformación automática del funcionario interino en funcionario de
carrera ni el reconocimiento de derechos equivalentes, debiendo mantenerse la
relación hasta que la Administración convoque y ejecute el procedimiento
selectivo correspondiente o amortice la plaza.
Se desestima el recurso planteado por el
funcionario interino, reconociendo que la permanencia en la plaza vacante más
allá del plazo legalmente establecido para la Oferta Pública de Empleo
configura una situación de abuso de temporalidad conforme a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, pero sin
que proceda la conversión automática en funcionario de carrera ni la aplicación
del régimen de indefinido no fijo o la concesión de indemnización por despido.
La Administración debe proceder a convocar y ejecutar los procesos selectivos
para estabilizar plazas o amortizarlas, garantizando eficiencia y legalidad.
La interpretación conforme de la
normativa nacional a la luz del derecho europeo es obligatoria, pero limitada
por los principios constitucionales de acceso a la función pública y la
imposibilidad de transformación automática. El fallo es de desestimación total
del recurso por respetar la legalidad y el ordenamiento vigente.
No se produce un cambio doctrinal
radical, sino un reafirmación y concreción de la jurisprudencia previa sobre
abuso de temporalidad en el empleo público interino.
A) Introducción.
Un trabajador funcionario interino
docente de la Comunidad de Madrid fue nombrado para cubrir una plaza vacante de
forma temporal por más de tres años, superando el plazo establecido para la
ejecución de la oferta pública de empleo sin que la Administración convocase el
proceso selectivo correspondiente para cubrir la plaza de manera definitiva.
¿Puede considerarse abusiva la
prolongación del nombramiento como funcionario interino para cubrir una plaza
vacante más allá del plazo máximo legal previsto para la convocatoria de la
oferta pública de empleo, y cuáles son las consecuencias jurídicas de dicha
situación?.
Se considera que existe abuso en la utilización de la temporalidad cuando un funcionario interino permanece en la misma plaza más allá del plazo legal de la oferta pública de empleo, pero no procede la conversión automática a funcionario de carrera ni la declaración como indefinido no fijo ni la imposición de indemnización, confirmando así la doctrina
prevaleciente sobre estas cuestiones.
La conclusión se fundamenta en el
análisis conjunto del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), la
Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco anexo, junto con la interpretación
jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal
Supremo, que establecen que aunque el abuso temporal existe por el
incumplimiento de los plazos legales para la ejecución de la oferta pública de
empleo, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no otorga efecto directo ni convierte
en automático el reconocimiento de derechos como la fijeza o indemnizaciones,
debiendo la normativa nacional ser interpretada conforme sin vulnerar los
principios constitucionales, y destacando la ausencia en el ordenamiento
nacional de sanciones efectivas que impidan estas situaciones, las cuales deben
ser corregidas por reformas legislativas.
La sentencia destaca la aplicación
rigurosa y detallada de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre contratos
temporales a funcionarios interinos y delimita la delimitación clara entre
abuso de temporalidad y la imposibilidad de transformación automática en
funcionario de carrera o indemnización, estableciendo los límites del alcance
de la Directiva comunitaria en el ámbito del empleo público y la figura
jurídica del funcionario interino, además de reiterar la importancia de la
planificación efectiva y ejecución de las Ofertas de Empleo Público.
B) Objeto de la litis.
La cuestión que se plantea ha sido ya
objeto de numerosas sentencias por parte de este Tribunal, pudiendo destacarse
las sentencias del TSJ de Madrid dictadas con fecha 19 de octubre de 2021, y 2
de febrero y 9 de marzo de 2022 en los procedimientos ordinarios 1707/2020,
1307/2020 y 708/2021.
No cabe en este caso más que reproducir
lo ya argumentado por esta Sala, que responde ampliamente a las cuestiones que
se plantean.
Como se dijo (sentencia del TSJ de
Madrid de 9 de marzo de 2022, número 279):
"....Reducida la controversia a un
problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis
de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones
y conceptos que permitirán resolver esta controversia.
A nivel estatal, debemos comenzar
enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
Empleado Público (TREBEB) que dispone lo siguiente:
Artículo 8. Concepto y clases de
empleados públicos.
1. Son empleados públicos quienes
desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio
de los intereses generales.
2. Los empleados públicos se clasifican
en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos .
c) Personal laboral, ya sea fijo, por
tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Artículo 9. Funcionarios de carrera.
1. Son funcionarios de carrera quienes,
en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública
por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el
desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.
2. En todo caso, el ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de
las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del
Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los
funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezca.
Artículo 10. Funcionarios interinos .
1. Son funcionarios interinos los que,
por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados
como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,
cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes
cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los
titulares.
c) La ejecución de programas de carácter
temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable
hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en
desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por
plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios
interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en
todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos
se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando
finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra
a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por
funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente
al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la
siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será
aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen
general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación
sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso
o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de
doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad
administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades
administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que,
respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del
citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en
este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.
Artículo 11. Personal laboral.
1. Es personal laboral el que en virtud
de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral,
presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de
la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
2. Las leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la
determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por
personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.
Artículo 12. Personal eventual.
1. Es personal eventual el que, en
virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones
expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo
retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
2. Las leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de
las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El
número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este
número y las condiciones retributivas serán públicas.
3. El nombramiento y cese serán libres.
El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la
que se preste la función de confianza o asesoramiento.
4. La condición de personal eventual no
podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción
interna.
5. Al personal eventual le será
aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen
general de los funcionarios de carrera.
De la literalidad de los preceptos
anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de
carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son
atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados
de tiempo. El
funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las
potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado
y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos
desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está
expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.
Dentro de los funcionarios interinos ,
el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante,
para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de
carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.
La primera consecuencia es que el
personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de
carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade
flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la
cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso
selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se
exige a los funcionarios de carrera.
Expuesto el ámbito normativo en relación
con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales
relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es
preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las
mismas que las aplicables al funcionario de carrera (artículo 63 TREBEP), si
bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que
originó el nombramiento (artículo 10.3 TREBEP).
En el ámbito específico del personal
estatutario de los Servicios de Salud, conviene referirse a los arts. 8 y 9 de
la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud:
«Artículo 8 Personal estatutario fijo.
Es personal estatutario fijo el que, una
vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para
el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento
se deriven.
Artículo 9 Personal estatutario
temporal.
1. Por razones de necesidad, de urgencia
o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o
extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario
temporal.
Los nombramientos de personal
estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de
sustitución.
2. El nombramiento de carácter interino
se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios
de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.
Se acordará el cese del personal
estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento
legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como
cuando dicha plaza resulte amortizada.
3. El nombramiento de carácter eventual
se expedirá en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de la prestación de
servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
b) Cuando sea necesario para garantizar
el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.
c) Para la prestación de servicios
complementarios de una reducción de jornada ordinaria.
Se acordará el cese del personal
estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que
expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las
funciones que en su día lo motivaron.
Si se realizaran más de dos
nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período
acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de
las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación
de una plaza estructural en la plantilla del centro.
4. El nombramiento de sustitución se
expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o
temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de
carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.
Se acordará el cese del personal
estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así
como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o
función.
5. Al personal estatutario temporal le
será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el
régimen general del personal estatutario fijo».
De estas normas se desprende la
existencia de un personal estatutario fijo que desempeña con carácter
permanente sus funciones, y un personal estatutario temporal que presta sus
servicios en periodos limitados de tiempo. Dentro de estos últimos, el nombramiento puede tener i)
carácter interino , si se expide para el desempeño de una plaza vacante de los
centros o servicios de salud; ii) eventual si se trata de cubrir necesidades
coyunturales, extraordinarias, prestación de servicios complementarios... o
iii) de sustitución para atender las funciones del personal fijo o temporal
como ocasión de periodos de vacaciones, permisos o ausencias temporales con
reserva de plaza.
Por otro lado, es importante destacar
que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público
menciona lo siguiente:
Artículo 70. Oferta de empleo público.
1. Las necesidades de recursos humanos,
con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de
personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a
través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las
necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los
correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un
diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los
mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento
similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o
instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de
las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial
correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o
instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de
recursos humanos.
Relacionado con la Oferta de empleo
público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por
funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público
correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera
posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que
la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo
público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.
Desde el punto de vista del ordenamiento
comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que
desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los
contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no
discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).
Comenzando por esta última cláusula 4,
se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación
entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada
se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre
el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva
1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea (SSTJUE 13
de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 aps. 37 y 38;
de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de
2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).
Si nos centramos en el desarrollo de
este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del
Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con
contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El
considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del
Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de
duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la
aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de
motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los
interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la
igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada,
protegiéndolos contra la discriminación».
En lo que aquí interesa, la cláusula 4
del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración
determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables,
entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o
similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la
existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones
objetivas que avalen estas diferencias.
Lo que se debe retener en los términos
reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por
objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con
un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una
relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar
a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato
de duración indefinida.
Siguiendo con el razonamiento, es
importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de
Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva,
pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas
de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe
disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo
afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso,
C-307/05, EU: C: 2007:509.
Por otro lado, se debe precisar que la
prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado
como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados
públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una
amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la
aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del
Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos
concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal
laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos
con contrato de duración determinada (funcionarios interinos , personal laboral
eventual y personal estatutario interino).
Así podemos mencionar entre otros, el
reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las
sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres,
C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de
septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10, EU:C:2011:557; el reconocimiento
de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012,
Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de
evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre
de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725; derecho a la reducción de
la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16, EU: C:
2017:109; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de
20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16, EU:C:2017:1014; derecho a
participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento
retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez,
C-315/17, EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido
la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,
C-273/10, EU: C: 2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de
9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU: C: 2015:450.
Por otro lado, se interesa especialmente
la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada «Medidas destinadas a
evitar la utilización abusiva», y así, todo el recurso contencioso
administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho
precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto,
la cláusula 5 dispone que:
1. A efectos de prevenir los abusos como
consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de
duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los
interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y
las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan
medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma
que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o
categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la
renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los
sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales
contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta
a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea
necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o
relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán
"sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo
indefinido.
En torno a la interpretación de este
precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar
que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración
determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter
temporal (STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13,
EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa
nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la
conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional
no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad
(ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20,
EU:C:2020:760)...
Por el contrario, ha concluido que no es
contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no
prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos ,
frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente (STJUE
de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).
C) No aplicación directa de la cláusula
5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.
Interpretación conforme de la Directiva
Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la
cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.
La clave de bóveda que permite
comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la
Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia
que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el
principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o
no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.
Efectuadas estas consideraciones,
podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas
sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta
problemática que se ha abordado en torno al personal interino , permiten
afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido
en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría
integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto
de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los
trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o
privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia
anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario
público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen
laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los
asuntos anteriores.
Es decir, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino ,
antes expuesto, estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato de
duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha
venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados
públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de
la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una
fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción
de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del
funcionario interino , ya que es un personal que en definitiva se encarga de la
prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.
Ahora bien, la siguiente conclusión
nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción
de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se
estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación
temporal.
De la literalidad de dicha cláusula se
pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos
perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites
reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de
duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su
apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que
enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las
medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se
refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen
las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o
relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o
relaciones laborales y al número de sus renovaciones (STJUE de 21 de noviembre
de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU: C: 2018:936, apartado 84).
A raíz de lo expuesto, los Estados
miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de
recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1,
letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes
equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos
sectores o categorías de trabajadores.
En definitiva, la cláusula 5, apartado 1
del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar
los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas
que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin
que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.
Dicho de otro modo, la cláusula 5 no
establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de
abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo
garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.
En consecuencia, si el Estado no cumple
con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a
adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación
temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento
(artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un
Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad
patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de
la transposición de la directiva (STJUE de 19 de noviembre de 1991,
Francovich., C-6/90). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos
fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.
Una vez que llegamos a la conclusión de
que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una
multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la
directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de
mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95, apartado 33) pueden alegar ante los
órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5
(sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91, apartado 37).
Así las cosas, se debe resaltar que la
cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no
es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda
invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo
ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto
Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 78 y
sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18,
EU:C:2020:219, apartado 118.
Esto significa que un particular no
puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de
Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no
está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
No obstante, la anterior conclusión no
exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional
a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que
ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si
nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o
prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más
significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la
interpretación conforme.
Si nos remitimos al asunto Marleasing
(sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA, C-106/89 EU:C:1990:395),
el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está
obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la
directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar
el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo
tercero del artículo 288 TFUE. Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer (
sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01
EU:C:2004:584) se advierte que el principio de interpretación conforme del
Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex
profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano
jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en
qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado
contrario al perseguido por la directiva.
Tal como ha señalado esta Sala en su
sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19, a propósito del derecho a la carrera
profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la
Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa
interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la
llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor
detalle.
Este principio de interpretación
conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho,
podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a
propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:
Referido el debate a la interpretación
de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que,
como recuerda la sentencia del TS de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18;
ECLI:EU:C:2020:376), «el principio de interpretación conforme del Derecho
interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a
dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme
con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los
Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional
garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de
la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional
que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como
órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición
nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo
en el litigio de que conoce.» Ello comporta «obligación del juez nacional de
utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta
y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» (sentencia del TS de 7 de agosto
de 2018, asunto C-122/17, EU:C:2018:631); que «incluye la obligación de los
órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una
jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho
nacional incompatible con los objetivos de una directiva (sentencia del TS de 4 de
junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI:EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha
idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano
jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado
para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión
por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en
un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las
autoridades nacionales competentes» (sentencia del TS de 4 de marzo de 2020; asunto
C-183/18 ;EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de
tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino
también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para
interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la
finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue
y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» (sentencia
de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014).
Ligado a lo anterior, se debe poner de
relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se
contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes
establecido (STC 58/2004, ES: TC: 2004:58, FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de
octubre, ES: TC: 2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto
anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el
principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro
ordenamiento.
La STC 58/2004 primeramente citada
recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades
inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del
Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3), la de
seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias
posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos (SSTC
76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76, FJ 5; y 173/2002, de 9 de octubre,
ES:TC:2002:173, FJ 10). Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de
la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo
Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la
medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra
normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales
del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro
ordenamiento jurídico.
La STJUE de 3 de junio de 2021,
Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU: C:
2021:439, aborda esta cuestión de la siguiente forma:
78 Para dar una respuesta útil al órgano
jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones
que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal
como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula
5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que
la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y
C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del
Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede
invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de
excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea
contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y
C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal
nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho
nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia
de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C:
2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar
que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales
deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la
finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta
persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo
tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y
C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de
interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del
Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales
garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho
de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de
marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 ,
apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez
nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando
interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus
límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de
seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional (sentencia de 19 de marzo de
2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123
y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación
conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales,
tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los
métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su
competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se
trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (
sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 ,
EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de
Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los
órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su
jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho
interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el
tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra
imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de
conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma
reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con
ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018,
Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y
jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de
autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la
normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una
interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
88 Habida cuenta de todas las
consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales
primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como
ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite,
a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir
definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la
renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso
de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la
asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la
concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta
normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde
efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida
destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos
contratos de duración determinada.
De lo dispuesto en este fundamento,
extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos
insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se
dirime y su solución jurídica:
- primero, la cláusula 5 del Acuerdo
Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la
contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que
implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano
nacional;
- segundo y consecuencia de lo anterior,
el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque
considere que la misma es contraria a la cláusula 5;
- y tercero, el órgano judicial
únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa
nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva,
siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los
principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e
irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem
del Derecho nacional.
Estas conclusiones son especialmente
relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo
Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se
traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a
adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce
en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la
modificación de su vínculo laboral o funcionarial.
D) El nombramiento como funcionario
interino durante años en una plaza vacante se equipara a la existencia de
sucesivas relaciones laborales de duración determinada.
Como decíamos en el caso que nos ocupa
basta para apreciar la abusividad en la contratación temporal con la
constatación de la existencia de sucesivos nombramientos como personal
eventual, enlazados unos a otros, de modo que cuando finalizaba uno, al día
siguiente se volvía a contratar al empleado para el mismo hospital y puesto,
para periodos de corta duración y de forma ininterrumpida durante varios años.
No obstante, tal abusividad en la
contratación de personal eventual solo podría tener como consecuencia la
subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos
profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración
sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico
establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre,
del EMPE, como declara la STS 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017.
Ahora bien, la contratación del
recurrente como personal eventual cesó hace ya años, viniendo desde entonces
desempeñando sus funciones como personal estatutario interino en el mismo
puesto de trabajo del mismo hospital con un único nombramiento.
De ahí que a continuación, debamos
analizar si la situación del recurrente manteniéndose en la misma plaza vacante
como interino durante un plazo que llega a más de tres años puede calificarse
como «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» o por el
contrario se trata de un único contrato.
Esta diferenciación es esencial, ya que
del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que
dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el
primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en
su ámbito de aplicación (STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C-760/18,
EU: C: 2021:113, apartado 38).
De nuevo, es una prerrogativa que
corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos
o relaciones laborales de duración determinada se consideran «sucesivos» (STJUE
de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado
79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18, no
publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no
existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.
En este sentido, es importante destacar
que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020,
rec.2302/2018, ES: TS: 2020:2971 afirma que, en supuestos en los que existe un
único nombramiento, «no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o
relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y que por ello «...debemos seguir
lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por
lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente
sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18
y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias
el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace
mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de
"sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada"
o "nombramientos sucesivos"».
No obstante, el TJUE ha analizado
recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de
Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU: C: 2021:439, antes mencionada,
un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había
sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido
durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de
quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía
del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un
concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso
de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por
interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el
único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar
temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser
cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción
correspondientes.
Partiendo de este supuesto de hecho y de
la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del
concepto «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» no acorde con
la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato
dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del
nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su
obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso
selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.
La sentencia se pronuncia en los
siguientes términos:
35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha
declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de
duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la
única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del
trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin
celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de
duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de
modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una
relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por
parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un
proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de
modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada
implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y
el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias
de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 ,
EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros
(Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público),
C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 44].
36 En efecto, una interpretación tan
restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración
determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [
sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU: C:
2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].
37 Además, esta misma interpretación
restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran
número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los
trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) y el Acuerdo
Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por
estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por
parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en
materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros
(Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público),
C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].
38 En este contexto, procede señalar
igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un
elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la
cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación
laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha
concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de
un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de
finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un
cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la
celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a
la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de
aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [sentencia de 11 de febrero de
2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en
el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 47].
39 En el caso de autos, dado que la
prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede
asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un
contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el
litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato,
sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de
«sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que
corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
40 Por tanto, procede considerar que la
cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la
expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los
contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector
público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal,
pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la
celebración de contratos sucesivos.
Es cierto que el TJUE no llegó al mismo
resultado en el asunto Baldonedo, (STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,
C-177/18, EU:C:2020:26), pues entonces también se trataba de una funcionaria
interina que desempeñaba una plaza vacante hasta que fue cubierta por un
funcionario de carrera después de ocho años, si bien en dicho precedente el Tribunal de Justicia
expresamente remarcó que el juzgado remitente no había proporcionado ningún
indicio que permitiese considerar que la Sra. Pilar hubiera trabajado para el
Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicios.
Por tanto, podemos llegar a la
conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se
ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la
directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas
relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una
prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan
más allá del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de
empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para
la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo
incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del
Tribunal a quo.
El Tribunal Supremo finalmente ha
acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la
interpretación que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18,
acumuladas) hace de concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de
duración determinada» cuando engloba en el mismo «una situación en la que un
empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración
determinada, a saber,
hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma
definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de
trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma
constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo
permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al
incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en
el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la
mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada
implícitamente de año en año por este motivo».
Con sustento en tal precedente europeo,
las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de
16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento
temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las
mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de
la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la
oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican
como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado
que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos
legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter
temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones
de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal,
coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de
necesidades estructurales y permanentes.
Con los mismos razonamientos, la STS
1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de
varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas,
todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las
razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la
concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia
de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y
vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios
años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y
concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la
Administración empleadora.
Con sustento en la misma jurisprudencia
europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento
como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el
año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y
atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud
-médico de familia-, que generó una situación de permanencia indefinida, debida
al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el
inciso final del artículo 9.3 del EMPE, la STS núm. 1410/2021 de 1 de
diciembre, Rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación
laboral de duración determinada.
De forma más explícita, si cabe, se
adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de
diciembre, Rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la
recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año
2003, declara lo siguiente: «en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta
Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del
Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo,
porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una
relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de
naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en
presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser
abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único
nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese
tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso
selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la
sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y
Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)».
De esta manera nuestra jurisprudencia
también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación
administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o
como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades
que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.
A la misma conclusión, ha llegado la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace
hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario
de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe «prescindir de la idea de
que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el
efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en
atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante
conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales
son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.»
Llegados a este punto, abordaremos a
continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz
del presente supuesto en el que los recurrentes permanecieron como funcionarios
interinos superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria
de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.
E) Abuso o fraude de ley en el
mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más
allá del plazo de la oferta pública de empleo.
Tal como venimos insistiendo la cuestión
que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del
personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido
que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.
Es importante destacar que el Tribunal
de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la
renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una
plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del
resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma,
contraria al Acuerdo Marco (sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto
Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57).
Asimismo, ha llegado a concluir que una
normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos
exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de
la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se
garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva
(sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y
sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 65).
Ahora bien, el propio TJUE ha matizado
en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,
que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del
Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los
procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos
selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados
públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos
plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado
a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en
la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara
expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5,
apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en
ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional,
remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el
órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.
Así las cosas, es importante exponer que
la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo
Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70
TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece
que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos
de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una
duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la
ejecución de la oferta de empleo público (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).
No obstante, la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no
reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia
doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia
por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la
Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni
justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no
constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede
abocar a un abuso aun cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en
sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
La Sala Tercera de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la
sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter
esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido
por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal
Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia
660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha
pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su
duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los
supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto
el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.
Llegados a este punto, conviene
recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar
que el recurrente han permanecido como personal estatutario interino durante un
plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para
hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna
explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine
die de aquellas en dicha situación.
En consonancia con la jurisprudencia
europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de
la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el
que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de
la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su
caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
No obstante, debe considerarse que
dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra
aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con
prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en
número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas
que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.
Precisamente, en el incumplimiento de la
eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios
enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de
abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP
conforme con el derecho europeo -Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el
cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo
público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su
cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio
de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites
impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública
siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior
-la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del
funcionario interino -.
De este modo, la consecuencia natural
del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el
cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de
empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente,
ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la
siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su
caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente
necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a
esa plaza.
Esta interpretación conforme de los
artículos 70 y 18 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma
comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento
nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la
cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos
de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos
contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos
(cláusula 5.1. b. o c.).
Conviene remarcar que la existencia de
dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de
la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos
en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son
plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para
evitar cubrir plazas ya existentes.
Así lo ha declarado el propio TJUE, en
la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que
razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas
preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal.
Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes
de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el
sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan
los trabajadores temporales.
En concreto, señala lo siguiente:
89 Mediante su quinta cuestión
prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la
cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de
que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica
de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas
destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada.
90 En el caso de autos, el IMIDRA
sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección
se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en
particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica
de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este
contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo
público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la
Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los
contratos de interinidad.
91 A este respecto, es necesario
recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones
presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado
miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende
adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto,
no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la
utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada
en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (sentencia de 25
de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859, apartado 55 y
jurisprudencia citada).
92 De ello se desprende que, si bien
consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de
presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector
público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de
que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad
con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en
la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
93 Habida cuenta de las consideraciones
anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula
5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que
consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de
2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas
destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de
trabajo de duración determinada.
En definitiva, el mantenimiento de
funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años
bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización
efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los
principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración (artículo
103 CE), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para
que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta
situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos
de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el
objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en
la temporalidad.
Ahora bien, tampoco se puede ignorar que
esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados,
pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas
las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se
encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo,
dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.
Ciertamente, ante la interpretación
flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto
suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el
plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida
sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada
extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.
En síntesis, en el marco legal vigente
sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha
hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el
trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el
ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta
de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización
efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las
plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal
-de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos
abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un
puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y
capacidad.
Esta misma conclusión ha sido acuñada
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos
laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro
está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con
anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera
excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad
pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
Sin embargo, como desarrollaremos más
adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí
incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los
términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70
TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la
utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada,
generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto
útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Consideraciones las expuestas que son
aplicables mutatis mutandis al personal estatutario interino del Servicio
Madrileño de Salud.
Del examen de nuestra jurisprudencia más
reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de
sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a
funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de
lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad
en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la
Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban
destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales
circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación
objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el
sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo
público de duración temporal determinada.
En este sentido, declaran las SSTS núm.
1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 de
diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la
Administración sanitaria, lo siguiente: «la utilización por la Administración sanitaria de
personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y
en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción
significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye
objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime
cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La
calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si
la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración
determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una
necesidad permanente».
En análogo sentido se expresa la STS
núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018.
También a situaciones objetivamente
abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar
nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de
refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo
considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se
refieren las STS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018; STS núm.
1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018; STS núm. 1418/2021 de 1 diciembre,
Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y STS núm.
1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes
expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir
necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.
F) Consecuencias derivadas de la
existencia de la abusividad.
Avanzando en el razonamiento, la
solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o
personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una
oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión
del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino
en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino ,
aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la
concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto,
lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal
estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento
en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes
actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el
objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e
incurriríamos en una obvia reformatio in peius.
Constatada la utilización abusiva de los
nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se
puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de
la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos
inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de
empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la
plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha
Oferta.
Esta solución es la más acorde con las
exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios
de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo
103 CE.
Ahora bien, una vez verificado que la
recurrente permaneció como personal estatutario interino en su puesto por un
tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas
consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.
En primer lugar, no procede la
conversión del personal que fue nombrado como personal estatutario interino en
personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema
de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con
rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad (art- 23
CE). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte
recurrente atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que
desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que
podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello
supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no
verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y
superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe
garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si
accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino o personal
estatutario interino en mejor posición que el funcionario de carrera o personal
estatutario fijo, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente,
ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo
los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos , dado
que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado
el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses
generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los
términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el
empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de
organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el
sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal
temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera
o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción
de los principios de mérito y capacidad.
Las consideraciones anteriores impiden
también reconocer al demandante el derecho a permanecer los puestos de trabajo
que actualmente desempeñan, como titular y propietario del mismo, aplicándole
"las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho
puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos
comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos
últimos", como solicita la parte actora, pues de facto supondría el
reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la
relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la
Administración pública, sin ostentar tal condición.
Siguiendo con el mismo razonamiento y
basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como
personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del
orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios
interinos , tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las
potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera
o funcionarios estatutarios fijos y que dichas funciones les corresponden
exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas
prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se
trate de personal laboral.
Por otro lado, es preciso indicar que el
personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral,
atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más
profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de
10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se
estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de
un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la
cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado
mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que
tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año
trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
Es importante destacar que aunque el
TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no
fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los
contratos de trabajo de duración determinada (sentencia de 14 de septiembre de
2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15, EU:C:2016:680m apartado
53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando
reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza
predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de
carrera.
Primero, es fácilmente constatable que
la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la
que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los
funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los
principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un
desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio
de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario
de carrera.
Segundo, tal como se ha dejado reseñado,
el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die,
lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es
precisamente lo que trata de evitar.
Tercero, no tiene sentido transformar un
funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino
está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de
carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.
Cuarto, debemos recordar en relación con
la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el
TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de
una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de
los funcionarios interinos , al contrario de lo que ocurre con el personal
laboral temporal (STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU: C:
2020:26).
En este mismo sentido, la STS 1409/2021
de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación
temporal en una relación definitiva, pues al margen de que «la cláusula 5 del
Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de
transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de
duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y
ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal
funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso
selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy
el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo
20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente,
tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte
contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva
1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del
Derecho nacional».
Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de
noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, «Éstas -no otras- son las consecuencias
actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva
de figuras de empleo público de duración determinada de manera».
En cuanto a la indemnización, cabría
aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos
jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la
utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad
patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos
únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se
formula.
Respecto a la primera opción, el TJUE ha
señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos
de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la
utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser
contraproducente (STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de
Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76).
74. Procede recordar que el Tribunal de
Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de
contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del
Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización
de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser
independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo
de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido,
la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU: C:
2018:936, apartado 94).
75 En consecuencia, esa medida no
resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos
contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las
consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no
parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y
disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en
aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el
apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de
21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado
95).
76 Además, el hecho de que esta
indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de
duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría
menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en
el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los
abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que
corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este
sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 ,
EU:C:2018:936, apartado 100).
En cualquier caso, nuestro ordenamiento
jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la
contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una
indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.
Lo único que resta plantearse es si la
indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad
patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase
por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto
en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de
abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se
declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho
indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la
solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la
contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES: TS:
2018:3251).
Pues bien, en lo que atañe a la
responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2
CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer
que:
Los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos.
La regulación legal se contiene en el
artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP)
que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer
precepto señala que:
1. Los particulares tendrán derecho a
ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por
el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
2. En todo caso, el daño alegado habrá
de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas.
Mientras que el artículo 34.1 de la
misma Ley prevé que:
Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La doctrina jurisprudencial dictada en
materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en
sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:
TS: 2012:7427 o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES: TS: 2013:4522 ,
viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un
hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño
antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad
corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto
detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no
tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real,
no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo
e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación
de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño
producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y
distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de
indemnizar.
Así pues, la nota esencial de la
responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada
doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia,
no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad
administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el
servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de
indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público
siempre que concurra aquel nexo causal.
La aplicación de tal doctrina al caso
permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es
la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la
oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de
soportar la indeterminación sine die de la sucesión de contratos.
Ahora bien, la existencia del daño
resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino ha
seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que
inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se
encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a
tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda
sustentar en un pretendido daño vinculado a una alegada precariedad abusiva en
la que se habría visto privado de los derechos de que disfruta el personal
público fijo. Circunstancias y sentimientos estos conformadores del daños cuya
indemnización se reclama, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan
por el recurrente a una situación profesional -condición de personal
estatutario interino -, al contraponerla con la propia del personal estatutario
fijo -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera de
este personal-, que aunque sea calificada como abusiva en los términos
expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago
de una indemnización.
Y en cuanto a la responsabilidad
patrimonial «pro futuro», tampoco resulta procedente porque, además de lo ya
expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del
nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona
tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se
produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea
posible adelantar este pronunciamiento.
Es importante indicar que la STS de 26
de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES: TS: 2018:3251, ya abordó esta
clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al
menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues
ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto
es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la
existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni
siquiera se ha concretado.
En concreto, esta sentencia menciona lo
siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:
«Pero el reconocimiento del derecho: a)
depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si
procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de
abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en
el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o
conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los
medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o
perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la
fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el
concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar
ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de
abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al
momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras
relaciones laborales o de empleo público».
Más recientemente, en la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 ha llegado a
aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido
interesada que «el mero
hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo,
incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la
Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La
recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le
habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina .»
Así las cosas, no procede indemnización
alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente
procedimiento.
En verdad, corresponde a las autoridades
nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco (auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y
sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).
La interpretación que del TREBP hemos
realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de
la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,
al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los
funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la
situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.
Ahora bien, dicha medida preventiva no
se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas
relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias
de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la
obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales
abusos.
El incumplimiento del Derecho europeo
así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las
modificaciones legales oportunas.
En esta misma línea, la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los
llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:
«Esto significa que lo que debería
indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa
situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o
perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que
ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo
público de duración determinada que estén legalmente pensadas para otros fines.
Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en
las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo
que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños
punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad
patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar
indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales,
satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía
indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la
legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se
plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el
reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de
naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala
considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una
indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación
contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene
impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de
manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de
19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021
(parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran
las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos
jurisdiccionales nacionales deben hacer el máxima esfuerzo interpretativo
posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no
se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas,
la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la
interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no
aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro divisionismo, el órgano
jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el
riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar
indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e
identificados.»
Por último, es preciso aclarar que
recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas
urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene
por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter
temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de
acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de
responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y
disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta
aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad
a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de
diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre
el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo,
que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica"
en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la
esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
G) Por todo ello, también en este
caso debe considerarse procedente la desestimación del recurso, al no caber la
pretensión de la actora de ser reconocida como empleada pública fija o
equiparable a funcionaria, o a aplicarle la misma causa, requisitos y
procedimientos para su cese que los que la ley establece para el personal
funcionario comparable.
Sin que quepa hacer pronunciamiento
alguno en cuanto al alegado carácter abusivo de su relación con la
administración, al ser una pretensión que se deduce ex novo en esta vía
jurisdiccional, tal como se deduce de la reclamación y del recurso de alzada interpuesto
en vía administrativa, y por tanto constitutiva de desviación procesal.
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