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domingo, 20 de abril de 2025

El mero hecho de haber desempeñado un puesto de trabajo como funcionario interino de la administración durante varios años continuados no es suficiente para considerar que ha habido una situación abusiva.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 2 de abril de 2025, rec. 918/2022, declara que el mero hecho de haber desempeñado un puesto de trabajo como funcionario interino de la administración durante varios años continuados no es suficiente para considerar que ha habido una situación abusiva.

A) Antecedentes.

El 3 de marzo de 2022 interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Turnada la demanda, el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Madrid se declaró incompetente por auto de 31 de marzo de 2022, remitiéndose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, turnándose a la sección tercera en la que se continuó la tramitación del recurso.

Una vez reclamado el expediente administrativo donde consta la resolución expresa presentó el 11 de octubre de 2023 alegaciones en forma de nueva demanda en la que solicitó:

"teniendo por interpuesta la demanda del recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa, a la que se ha dejado hecha mención, se sirva admitirlo y previa la tramitación legal oportuna, anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C Å, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mis mandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la directiva 1999/70.

2) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

4) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones,, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

5) y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la administración demandada".

B) No existe situación abusiva en el mantenimiento de la relación de empleo temporal para los funcionarios interinos de la administración.

La primera pretensión del recurrente es que se declare la existencia de una situación abusiva en el mantenimiento de la relación de empleo temporal por aplicación de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre el trabajo temporal lo que debe conllevar su nombramiento como funcionario de carrera.

En relación a la cuestión de cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal, hay que partir de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 no proporciona ninguna definición de cuando es abusivo mantener una relación de empleo, sino que indica que su objeto es establecer un marco para evitar los abusos de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de duración determinada pero no define cuando la utilización de sucesivas relaciones de duración determinada es abusiva sino que impone a los Estados miembros, la adopción de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.

Las tres medidas enumeradas se refieren a adoptar medidas que específicamente establezcan: a) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos; b) duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de sus renovaciones.

Hay que partir de que el mero hecho de haber desempeñado un puesto de trabajo como funcionario interino durante varios años continuados no es suficiente para considerar que ha habido una situación abusiva, ya que si bien puede constituir un indicio es necesario analizar el contexto particular, el motivo del nombramiento y el marco normativo aplicable para apreciar si ha existido abuso.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2025 (recurso de casación 7368/20219) señala:

"La mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso que declara la sentencia impugnada. Esa declaración debe inferirse de una serie de circunstancias concretas y específicas que, por lo que hace al caso, exigía examinar el sistema de lista de interinos aplicable, según la expresada Orden ECD/697/2017, de 24 de julio, analizar el tipo de sucesión de los diversos nombramientos, y valorar si la prestación de servicios se hizo en uno o en varios centros. Además, debía justificarse el tipo de vacante que se estaba cubriendo, si las funciones docentes fueron o no idénticas, y, en fin, si se produjo la presentación a los procesos selectivos convocados al respecto."

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2023 (recurso 5132/2019) establece que la cuestión de cuando es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, depende de los supuestos legales de interinidad, debiéndose aplicar la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal y fija las pautas de lo que se considera una interinidad razonable en cada uno de los 4 supuestos en que se puede nombrar a un funcionario interino conforme al artículo 10 1 del Estatuto Básico del Empleado Público  que son: a) vacante, b) sustitución, c) ejecución programas de carácter temporal y d) exceso de acumulación de tareas, aplicando la redacción de ese precepto vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal.

Por lo tanto, no se puede plantear en abstracto cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal de un funcionario interino de la administración de justicia, sino que es necesario distinguir primero si el nombramiento es para el desempeño de una plaza vacante de plantilla cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, la sustitución transitoria de los titulares o para atender medidas extraordinarias de refuerzo en caso de exceso o acumulación de asuntos en los órganos judiciales, (que son los supuestos conforme al artículo 2 de la orden JUS/2296/2005 de 12 de julio en que se pueden nombrar funcionarios interinos de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia conforme a lo establecido artículo 489 LOPJ y 527 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo de aplicación supletoria en lo que no se oponga a su régimen lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público).

Respecto a los funcionarios interinos de la Administración de Justicia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y 332/22) que resuelve dos cuestiones prejudiciales referida una de ellas a un funcionario interino de la Administración de Justicia en Cataluña (asunto C-332/22) concluye en el apartado 62 y 63 a la vista de la normativa española que considera aplicable el juzgado remitente y que se cita en el apartado 61 de la sentencia (artículo 10 y 70 del Estatuto básico de Empleado público antes de la reforma por la Ley 20/2021 de 28 de diciembre) que esa normativa a reserva de las comprobaciones que incumbe realizar al juzgado remitente no parece establecer una autorización general y absoluta para utilizar sucesivas relaciones de empleo de duración determinada, sino que limita la utilización de tales relaciones para satisfacer en esencia necesidades provisionales y que contienen asimismo alguna de las medidas indicadas en la cláusula 5 punto 1 del acuerdo marco. Es decir, esa normativa es apropiada para evitar la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada y la cuestión es si se aplica de forma efectiva.

Por tanto, para apreciar si ha existido abuso en el caso de funcionarios interinos de la administración de justicia hay que analizar las circunstancias particulares de cada caso y evaluar si la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal aplicable al supuesto especifico cumple con las exigencias establecidas en la cláusula quinta del acuerdo marco a la luz de la interpretación que hace de ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en caso afirmativo, si esas medidas se ejecutan de forma efectiva y por tanto son medidas apropiadas en el caso concreto para evitar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada.

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El progenitor no custodio tiene el derecho-deber de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía pero no tiene la guarda y custodia.

 


La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sec. 2ª, de 30 de mayo de 2012, nº 122/2012, rec. 43/2012, declara que lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho-deber de "guarda y custodia", en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho-deber de relacionarse personalmente con ellos; formas de relación, junto con los demás derechos-deberes inherentes a la potestad de ambos, son modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía.

Los padres tienen la obligación de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Estas obligaciones están recogidas en el artículo 39.3 de la CE y los artículos 110 y 111 del Código Civil.

La guarda y custodia solo puede ser exclusiva de un padre teniendo el progenitor no custodio cuando, en virtud del régimen de visitas establecido esté en compañía de los menores, el derecho-deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía.

Por ello, determina la Sala la necesidad de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida.

1º) El progenitor no custodio tiene el derecho-deber de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía, pero no tiene la guarda y custodia.

Lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho/deber de "guarda y custodia", en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho/deber de relacionarse personalmente con ellos; y ambas formas de relación, junto con los demás derechos/deberes inherentes a la potestad de ambos, modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC).

El voluntarismo judicial no hace otra cosa que sembrar dudas gratuitamente, al tiempo que esconde, o trasluce, según el observador, el desconocimiento de la sujeción de todos los poderes públicos, incluido el judicial, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), como también el de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE).

2º) Repercusiones legales de no tener la guarda y custodia.

Y es que, en lo que al caso que nos ocupa se refiere, no resulta indiferente que se omita la expresión jurídica que legalmente corresponde a la situación jurídica que se define en la sentencia recurrida; baste señalar a este respecto, sin necesidad de ahondar en mayores precisiones, la distinta repercusión que, incluso en el ámbito penal, puede llegar a tener el incumplimiento de las medidas de índole personal respecto de los menores, según se trate de la guarda y custodia o del régimen de visitas .

Sobre el concepto de guarda y custodia esta Sala se ha pronunciado en Sentencia núm. 133/2008, de 10 julio - -, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo González, en apelación de juicio de faltas, y en la que recordaba el criterio que mantuvo la Sala en Auto núm. 82/2008, de 24 de junio, dictado en apelación contra resolución recaída en ejecución de sentencia matrimonial. En ambas resoluciones recordábamos en el supuesto que en las concretas circunstancias es del caso, como hemos argumentado, de atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores , tal atribución comportaba el derecho-deber de convivencia con el menor, de suerte que éste ha de residir allí donde lo haga aquél, "pues, en definitiva, salvo que se hubiese establecido alguna limitación, que no es el caso, la fijación del domicilio del menor es una facultad inherente al ejercicio de la custodia; sin que, a este respecto, pueda hablarse de custodias "ordinarias", que, por contraposición, exigirían la existencia de custodias "extraordinarias", en posible referencia a la que supuestamente correspondería a los progenitores no custodios durante el ejercicio del régimen de visitas establecido, cuando lo cierto es que sólo están legalmente previstas la custodia exclusiva o la compartida, cumpliendo el progenitor no custodio con el deber, éste sí, inherente a la patria potestad (artículo 154. 1º del Código Civil), de tener en su compañía a los hijos menores de edad en los períodos establecidos, lo que no significa que también tenga atribuida su guarda y custodia".

Precisamente, añadíamos, "por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, con carácter excepcional, los artículos 103 y 158 del Código Civil, en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, permiten la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes:

"a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.".

3º) Finalmente, sobre el contenido del derecho de custodia, no precisado de una forma expresa en el Código Civil , señalábamos que "sí viene definido en La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños y en el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 - Bruselas II bis -, de 27 de noviembre, sobre competencia, reconocimiento de jurisdicción en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en sus artículos 5 y 2, respectivamente, según los cuales, además de otros derechos y obligaciones relativos al cuidado del menor, comprenderá el derecho de "decidir sobre su lugar de residencia"; mientras que el derecho de visita se define, en particular, como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual" (Convención de La Haya), o "el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado".

En definitiva, a fin de calificar adecuadamente las medidas adoptadas en la sentencia recurrida, debemos precisar que la guarda y custodia de la pequeña Erica corresponde a su madre Sra. Cristina, en tanto que su padre tiene atribuido el régimen de visitas, estancias y comunicación, con el detalle que se contiene en el extremo segundo del fallo de la Sentencia de instancia.

En desarrollo de estos motivos de recurso, pretende el Sr. Ezequías, que se le atribuya a él, la guarda y custodia sobre la pequeña Erica, y se fije con relación a su madre la Sra. Cristina con el detalle que postuló, en el extremo 4 de suplico de su escrito de demanda (véase el folio 6 vuelto y el adverso del folio 7 de las actuaciones).

Pues bien, así delimitada la petición formulada en el presente recurso de apelación en definitiva, por el Sr. Ezequías; podemos establecer, que una vez clarificado debidamente, que lo que en definitiva se establece en la sentencia de instancia es la atribución de la guarda y custodia de la pequeña Erica a su madre, la Sra. Cristina, con un amplio régimen de visitas, estancias y comunicación, a favor del Sr. Ezequías su padre; las alegaciones mantenidas en la instancia y ahora reproducidas en la presente apelación, para establecer una mutación de dicho, no pueden ser atendidas.

Valorando la cuestión, desde la perspectiva que aquí debe ser tomada en consideración primordial, es decir, las atenciones requeridas para la satisfacción del superior interés de la pequeña Erica, las consideraciones explícitamente establecidas en el auto de medias provisionales, de 20 de abril de 2011, para fijar, este sistema de distribución de la guarda y custodia y atribución de un régimen de visita para su padre , con la puntual "aclaración", que se determina para ser verificada en "ejecución de sentencia" en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 31 de octubre de 2011, y que se traslada al extremo 2 del fallo de la misma. Se muestra, perfectamente acorde con las exigencias que requiere la protección del superior interés de la pequeña Erica.

Y las alegaciones expuestas en el recurso, para mutar tal sistema de distribución de la guarda y de atribución de régimen de visita, no pueden ser atendidas por este Tribunal de apelación.

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Un hijo menor de edad no decide sobre el régimen de visitas ni de guarda y custodia, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente y seria, no puede ser este ignorada.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 31ª, de 31 de enero de 2025, nº 24/2025, rec. 502/2024, declara que un hijo menor de edad no decide sobre el régimen de visitas ni de guarda y custodia, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente y seria, no puede tampoco ser este ignorada.

Sin olvidar que es el superior interés del menor el designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los menores.

A) Antecedentes.

Se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes y vulneración del interés superior del menor, que estima el recurrente no ha sido adecuadamente valorado.

En primer lugar, resulta indiferente, para determinar la custodia de los menores, que el traslado a Burdeos lo haya solicitado el padre voluntariamente o le haya venido impuesto por la empresa, lo determinante es averiguar lo más beneficioso para los hijos, teniendo desde luego muy en cuenta la opinión de los menores, sobre todo de Joaquín, que ya cuenta con 16 años y al que por tanto le resta poco más de un año para alcanzar la mayoría de edad.

El juzgador de instancia ha estimado que para los menores es más beneficioso quedar bajo la custodia materna.

En primer lugar, en base a la opinión del mayor de los dos hijos, que expresó claramente su deseo de vivir con su madre, y ver a su padre de forma flexible, cuando ellos de mutuo acuerdo lo decidan.

En este caso el menor ha expresado sus deseos y sentimientos, y aun cuando ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él.

B) La opinión de los hijos menores de edad para fijar el régimen de visitas con sus progenitores.

La opinión de los menores debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa el art. 2 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha considerado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que:

"1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

C) Conclusión.

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es un niño de 16 años de edad juicioso, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado.

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sábado, 19 de abril de 2025

Cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de 17 de marzo de 2025, nº 1418/2025, rec. 4625/2024, declara que cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.

El art. 97.3 LRJS "concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia". 

Siempre que quepa recurso contra la resolución judicial que además de la decisión sobre la controversia principal impuso la sanción pecuniaria, puede recurrirse en suplicación solo la condena accesoria que constituye la imposición del pago de costas.

El art. 97.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece que:

"La sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria, dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.3, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. También motivadamente podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de imponer la sanción pecuniaria una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia, sin causa justificada, se aplicarán por el juez, la jueza o el tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66”.

A) Antecedentes.

Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido disciplinario y condena a la empresa demandada al abono de 600 euros en concepto de costas, presenta recurso de suplicación en el que solicita, exclusivamente la revocación o reducción del importe de la condena en costas, considerando que se ha infringido el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que la condena en costas se produjo a petición de la parte actora en el trámite de conclusiones y que debe ser calificada como improcedente o que, en su caso, faltaría el trámite de la audiencia previa. Añade que, de forma subsidiaria, debería reducirse la cuantía, aplicando el principio de proporcional y ponderando las circunstancias concurrentes, entre otras, al haber concurrido al acto de conciliación, no existiendo ni mala fe ni temeridad.

La parte recurrida se opone a la pretensión de la recurrente, alegando que el precepto en el que fundamenta el recurso no tiene carácter sustantivo, y que concurre temeridad, por cuanto a pesar del redactado genérico de la carta y que en el propio recurso sostiene que es "manifiestamente mejorable", mantuvo en juicio una postura temeraria de la defensa de la procedencia del despido.

B) Regulación legal y jurisprudencial de la sanción pecuniaria por temeridad.

Recordar que el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la recurrente sostiene que se ha infringido, dispone que podrá imponer una sanción pecuniaria, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. Añade dicho precepto que la imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas, y que de considerarse de oficio la posibilidad de imponer la sanción pecuniaria una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas.

En primer lugar, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual, siempre que quepa recurso contra la resolución judicial que además de la decisión sobre la controversia principal impuso la sanción pecuniaria, puede recurrirse en suplicación solo la condena accesoria que constituye la imposición del pago de costas (STS 838/2024, de 31-5-2024).

De otro lado, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 964/2023, de 8-11, con cita de la STS 126/2022, de 8 de febrero (rec. 56/2020), "La sanción pecuniaria por temeridad constituye, desde cualquier punto de vista, una cualidad accesoria respecto al fondo del asunto, como hemos mantenido en SSTS 20/2018 de 16 enero (rcud. 969/2016) y STS nº 1173/2021 de 30 noviembre (rcud. 1793/2019), entendiéndose el adjetivo accesorio como algo secundario, según el diccionario de la RAE, que depende del principal, o que se le une por accidente. Las SSTS 4 octubre 2001 (rcud. 4477/2000), STS de 27 junio 2005 (rec. 168/2004 y 15 febrero 2012 (rec. 67/2011), entre otras, explican que el precepto procesal (actual art. 97.3 LRJS) "concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia". Y añade que "...el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL, valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión (STC 41/1984) , que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada" (STS de 7 de diciembre de 1999 Rec. 1946/1999)".

C) Cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.

En aplicación de la anterior doctrina debemos indicar que la causa del despido que consta en la carta entregada al trabajador señalaba como causa que fundamentaba la decisión empresarial "la decisión obedece a razones disciplinarias como consecuencia de haber disminuido de forma continuada su rendimiento", sin que se añadiera ningún hecho específico justificativo del despido.

La sentencia que impuso la sanción pecuniaria, en su fundamento jurídico sexto, indica claramente que en el trámite de conclusiones la parte actora solicitó la condena en costas de la empresa por temeridad, y que "la empresa defendió en juicio una carta de despido que incumplía un requisito formal exigido en un artículo. Anteriormente también se opuso a la papeleta de conciliación pese al mismo incumplimiento", y considera que "atendida la temeridad de la empresa en esos dos momentos se imponen las costas...".

Estamos pues ante una decisión que adopta el magistrado de instancia como consecuencia de la petición de la parte actora, sin que sea necesario como alega, que se dé el plazo de dos días para formular alegaciones, por cuanto el referido artículo 97.3 de la LRJS solo prevé dicho trámite para el supuesto que la imposición de las costas se adopte de oficio y no a petición de parte, por lo que no existe infracción de dicho precepto.

De otro lado, la sentencia justifica la imposición de la sanción en esa conducta empresarial, tanto en el trámite de conciliación administrativa, como durante el acto del juicio, en el que intentó sostener de forma reiterada la procedencia de su decisión de despedir, con una carta de despido sin causa, y que necesariamente iba a comportar la declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma. La recurrente mantuvo una postura totalmente injustificada y temeraria, poniendo en marcha toda la actuación de la administración de justicia, pretendiendo la declaración de procedencia de su decisión, cuando dicha decisión era totalmente injustificada.

No cabe estimar la petición subsidiaria de reducción del importe de la condena en costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 204.2 de la LRJS, por cuanto no aporta ningún elemento que justifique la aplicación de la alegada proporcionalidad en la cuantía impuesta, y no existiendo infracción del referido artículo 97.3 de la LRJS.

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La prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 4 de febrero de TSJ Illes Balears (Social), sec. 1ª, de 4 de febrero de 2025, nº 53/2025, rec. 444/2024, la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

El artículo 221 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece:

1. También tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, quienes cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 219, se encuentren unidos al causante en el momento de su fallecimiento como pareja de hecho.

2. A efectos de lo establecido en este artículo, se reconocerá como pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho, y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

1º) Hechos.

La sentencia de instancia estimó la demanda en reclamación de pensión de viudedad formulada por la actora, aun no acreditándose el requisito de formalización de la relación de pareja de hecho, en base al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de nº 480/21 de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 7.4.21, seguido por la STSJ de Madrid nº 113/22 de fecha 11.2.22.

2º) La prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

El INSS, en su único motivo de recurso y al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 221 LGSS, así como de la doctrina constitucional y la jurisprudencia relativa a dicho precepto.

La demandante, en su escrito de impugnación, se ha remitido a la propia fundamentación de la sentencia recurrida.

A la vista de los razonamientos contenidos en el Auto del Tribunal Constitucional nº 89/24 de fecha 24.9.24, la Sala considera -por unanimidad- que la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad obliga, por mandato del art. 5 LOPJ, a la estimación del recurso formulado por el INSS, a la revocación de la sentencia de instancia y a la desestimación de la demanda, dado el carácter "ad solemnitatem" de la exigencia de formalización de las parejas de hecho, validada ahora por la doctrina constitucional para estas uniones de convivencia more uxorio, al igual que la validó en su momento para las uniones matrimoniales.

Debe añadirse, en específica respuesta a la invocación que efectúa el juzgador de instancia de la sentencia de nº 480/21 de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 7.4.21, que los posteriores pronunciamientos de la misma Sala Contenciosa (STS nº 372/22 de 24.3.22) han precisado que aquella sentencia abordó un "supuesto límite" y que la doctrina general es la fijada en la sentencia del TS de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante.

Por consiguiente, la respuesta del Tribunal Constitucional a la cuestión elevada por la Sala, plenamente congruente con la censura jurídica formulada por el INSS en su recurso, determina que el mismo deba ser estimado, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

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La audiencia previa al sindicato de la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 12 de febrero de 2025, nº 82/2025, rec. 537/2024, resuelve que para cumplir el requisito de la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT no es suficiente dar traslado del caso al delegado sindical para entender que el trabajador ha tenido la oportunidad de defenderse.

La audiencia previa al sindicato al que estaba afiliada la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET  en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, configurado como un derecho a defenderse antes del despido y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión, derecho que correspondía a la demandante y no a su delegado sindical, salvo que ella decidiera delegar el ejercicio de tal derecho en el mismo.

1º) La sentencia de instancia.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido interpuesta, declarando la procedencia del mismo al entender acreditados y de la suficiente gravedad los hechos imputados, descartando previamente que fuera exigible la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

2º) El debate en la instancia y en suplicación.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la recurrente formula un primer motivo de censura jurídica, que denuncia la infracción del artículo del 7 del Convenio número 158 de la OIT, que dispone que:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad."

Sostiene la recurrente, con expresa invocación de la sentencia de esta Sala de 13.2.23 y discrepando del criterio de la magistrada de instancia, que tal norma internacional sí era de aplicación directa al ser lo suficientemente clara y concreta para ello, sin que pueda justificarse que la empresa demandada no le permitiera ejercer este elemental derecho de defensa previo al despido a una trabajadora que lleva 28 años trabajando en la empresa, con una conducta intachable, sin haber recibido en todos estos años ni tan siquiera una amonestación. Considera, por ello, que el incumplimiento de tal garantía debe determinar la improcedencia del despido.

La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, esencialmente, a los razonamientos de la sentencia de instancia, así como a los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2023 (recurso 1749/2023), aduciendo, además, que la empresa cumplió con la garantía de audiencia al delegado sindical de Valorian, sindicato al que está afiliada la demandante.

La sentencia de instancia, efectivamente, apartándose del criterio de esta Sala recogida en su sentencia de 13.2.23, entiende que la audiencia previa reclamada por la recurrente no viene exigida ni por el actual marco normativo, tanto sustantivo como procesal, ni por la doctrina del Tribunal Supremo, remitiéndose asimismo al criterio de la STSJ de Catalunya de 4.7.23, añadiendo que, en todo caso, la entidad demandada confirió traslado de los hechos, con anterioridad al despido, a la delegación sindical del sindicato al que está afiliado la demandante, el cual lo evacuó en el sentido que tuvo por conveniente.

Adviértase que, frente a la invocación de la exigencia de la garantía de la audiencia previa por la demandante (tanto en la demanda como en el recurso, como primer motivo de impugnación), la sentencia de instancia la desestima por no entenderla exigible ni normativa ni jurisprudencialmente, mientras que la demandada -que al contestar a la demanda no se opuso a la exigibilidad de la audiencia, sino que manifestó que la había cumplido mediante la audiencia al delegado sindical- ya en suplicación se suma al criterio de la magistrada de instancia respecto a la falta de exigibilidad, si bien mantiene la tesis subsidiaria del cumplimiento de la misma por la vía de la audiencia sindical.

Planteado el debate en los anteriores términos, son tres las cuestiones que debe plantearse y resolver la Sala, a la luz de la reciente STS nº 1250/24 de 18.11.24:

-La exigibilidad de la audiencia previa al despido ex art. 7 del Convenio 158 OIT.

-La aplicabilidad de la misma en el presente caso.

-Si, en tal caso, se habría dado cumplimiento mediante la audiencia sindical.

3º) La sentencia de Sala General del Tribunal Supremo de 18.11.24: rectificación doctrinal en favor de la exigibilidad de la audiencia previa al despido.

La primera de las cuestiones planteadas, la exigibilidad de la audiencia previa al despido disciplinario ha sido clara y categóricamente resuelta por la reciente STS 18 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), dictada en Sala General que, rectificando su doctrina anterior y asumiendo como correcta la de esta Sala contenida en la sentencia de 13.2.23 (RSU 454/22), reconoce la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 OIT.

Forzoso es destacar, a continuación, los razonamientos más relevantes de dicha sentencia en orden a resolver las tres cuestiones planteadas:

- En el segundo fundamento jurídico, el Tribunal Supremo, después de recordar su doctrina anterior, contraria a la exigencia controvertida, anticipa ya que debe ser modificada, razonando -ya en los dos primeros apartados del tercer fundamento jurídico y como se afirmaba en la sentencia recurrida- que, en virtud de los arts. 96.1 CE  y art. 23.3 Ley 25/2014, los Convenios de la OIT ratificados por España, «una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento».

- En el apartado 3º del FJ IIIº, aborda ya la aplicación directa de la norma: después de reproducir el tenor literal del art. 7 -"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad"- afirma categóricamente "que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos", argumentando que "el requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo", por lo que reitera que "no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

- En el mismo apartado 3º, efectúa el Tribunal Supremo otra precisión, especialmente relevante en orden a la segunda cuestión planteada (la aplicabilidad en el presente caso de la exigencia): “. la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

- En el apartado 4º del mismo FJ IIIº destaca que, con dicha garantía, "se introduce un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido", añadiendo que "su finalidad... es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado", precisión especialmente relevante, también, en el presente caso.

- En el apartado 6º precisa el Tribunal Supremo que "la audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial...como tampoco puede entenderse cumplido este derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge...ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera ante el empleado para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida" ,...permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida...esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa".

- En el apartado 7º, siempre en el IIIer FJ, recuerda que el ejercicio del control de convencionalidad en base a la doctrina constitucional (STC nº 87/2019 y STC nº 120/2021) supone el desplazamiento -que no derogación- de la norma interna en favor de la internacional) y añade -ya en el apartado 8º- que la omisión del art. 55 ET al no recoger el trámite de audiencia previa «no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional, aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT».

- En el apartado 8º razona que, a pesar de la resistencia del Estado español a la obligada reforma del art. 55 ET tal como le requiere la Comisión de Expertos en la aplicación de los Convenios de la OIT, "ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional, aunque no esté recogida en el ET. Y en este entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art 7 del Convenio nº 158 OIT", añadiendo, a renglón seguido, que "todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas".

- En el apartado 9º y último de este IIIer FJ, concluye el Tribunal Supremo, en base a todas las razones apuntadas, que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia del TSJ Baleares de 13.2.23 en cuanto a la exigibilidad de la audiencia al trabajador con carácter previo a su despido.

Con ello, como hemos anticipado, se da respuesta a la primera cuestión que nos habíamos planteado.

A continuación, la STS18.11.24 efectúa una "importante advertencia", una regla general de aplicación temporal, que se analiza a continuación y a la luz de la cual deberá ser resuelta la segunda cuestión planteada en el presente recurso: la exigibilidad en el presente caso.

4º) Supuesto excepcional de inexigibilidad de la audiencia previa.

En efecto, establecida la regla general -la aplicación directa de la norma internacional, el art. 7 del Convenio 158 OIT, y su mandato de audiencia previa a todo despido disciplinario- a continuación, y en el mismo apartado nueve del III FJ, la STS 18.11.24 establece lo que puede entenderse como un criterio temporal de excepcionalidad de tal exigencia respecto a los despidos producidos con anterioridad a la propia sentencia:

"9 (...). Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

Con esta importante acotación en relación a la exigibilidad retroactiva de la garantía de la audiencia previa , lo que está posibilitando el Tribunal Supremo es que, respecto a los despidos disciplinarios producidos previamente a la publicación de la STS 18.11.24, las empresas puedan acogerse a la excepción de la exigibilidad de la audiencia previa contemplada en el propio art. 7 del Convenio 158 ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") y ello en favor del principio de seguridad jurídica generado por la propia doctrina del Tribunal Supremo, ahora modificada.

Ahora bien, debe quedar claro, a criterio de la Sala, que el Tribunal Supremo no está estableciendo una regla absoluta, sin excepciones, de inexigibilidad retroactiva de la exigencia de audiencia previa -ya que con ello sí se incurriría en el "canon de irretroactividad propio de leyes" que el propio Tribunal quiere evitar- sino, exclusivamente, establecer la regla o criterio general -en aras a la seguridad jurídica- que mientras su doctrina anterior, ahora rectificada, fue incontrovertida y pacífica, no podía razonablemente exigirse a todo empleador el cumplimiento de tal exigencia.

De hecho, así lo sugiere la propia STS de 18.11.24 analizada cuando, ya en el apartado 3º del FJ IIIº, anticipaba que "el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

5º) Exigibilidad de la audiencia previa en el presente caso.

Abordando ya la segunda cuestión que nos habíamos planteado -la exigibilidad en el presente caso de la audiencia previa - anticipamos ya que, después de analizar y valorar las circunstancias concurrentes, nuestra respuesta tiene que ser afirmativa, y ello por dos razones:

En primer lugar, por cuanto la demandada no invocó -en el momento procesalmente oportuno, la contestación a la demanda- que no podía razonablemente cumplir con la exigencia de audiencia previa, sino que -por el contrario y como se explicita en el tercer FJ de la sentencia de instancia- la demandada no solamente no alegó indefensión ante la alegación de incumplimiento de la audiencia previa , sino que "alegó que sí había conferido la referida audiencia", en referencia a la audiencia al Delegado Sindical recogida en el hecho probado 3º.

Por consiguiente, este consenso entre ambas partes respecto a la exigibilidad de la garantía de la audiencia previa, renunciando con ello la demandada al "supuesto de excepcionalidad" en base al principio de seguridad jurídica que contempla la STS de 18.11.24, determina la plena exigibilidad de la garantía.

Cabe añadir, además, que este consenso entre las partes respecto a la exigibilidad de la audiencia previa se explica por el hecho que en la fecha del despido, 19 de julio de 2023, era sobradamente conocida -en todo el ámbito nacional y, especialmente, en el balear- la doctrina de esta Sala sentada en sentencia 13.2.23 (RSU 454.22) que estableció el criterio de exigibilidad directa de la audiencia previa al despido disciplinario, doctrina finalmente asumida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18.11.24 en unificación de doctrina.

Como es público y notorio, tal sentencia -desde la fecha de su conocimiento público, que puede fijarse en marzo de 2023- tuvo una gran repercusión y generó un inmediato debate doctrinal y jurisprudencial del cual, con toda seguridad, tenía perfecto conocimiento una empresa del tamaño e importancia de la empleadora demandada que, por consiguiente, en la fecha del despido no podía tener ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica de que tal exigencia de audiencia previa no resultara aplicable ni que su incumplimiento no le fuera invocado en la impugnación del despido, como finalmente lo ha sido.

No debe olvidarse, en tal sentido, que -discrepando de lo que se razona en el IIIer FJ de la sentencia de instancia- la evolución jurisprudencial no es competencia exclusiva del Tribunal Supremo, sino sólo su unificación, por lo que la doctrina de esta Sala, culmen de la jurisdicción social en el ámbito balear ex art. 70 LOPJ (EDL 1985/8754), debía considerarse ya aplicable en dicho ámbito en la fecha del despido impugnado, 22.7.23, sin esperar el refrendo por el Tribunal Supremo.

En todo caso, lo determinante, reiteramos, es que la demandada, al contestar a la demanda, no se opuso a que fuera exigible la audiencia previa en el despido de la actora, sino que centró su defensa en que sí le había dado cumplimiento a tal exigencia al conferir audiencia al delegado sindical, cuestión que abordamos a continuación.

6º) Incumplimiento de la exigencia de audiencia previa.

Anticipando también nuestra respuesta a la tercera cuestión planteada, es claro que la audiencia previa al sindicato al que estaba afiliada la demandante, exigencia formal previsto en el art. 55.1 ET  en favor de los trabajadores/as afiliados/as, no equivale ni satisface la exigencia de la audiencia previa al trabajador/a establecido en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, configurado como un derecho a defenderse antes del despido y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión, derecho que correspondía a la demandante y no a su delegado sindical, salvo que ella decidiera delegar el ejercicio de tal derecho en el mismo. Y no consta en la sentencia que tal delegación se produjera, ni tan siquiera que las genéricas alegaciones del Delegado Sindical que se reproducen en el hecho probado tercero se hubieran consensuado ni consultado con la demandante.

El Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT (presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, celebrada el año 1985), de incuestionable relevancia hermenéutica y al que también se refiere la STS 18.11.24 (FJ IIIº, ap. 8º), en su apartado 157 y bajo el título de "asistencia", recoge que «Según el párrafo 9 de la Recomendación, todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Convenio . . . se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo.. ", y, ya en el apartado 158, que "en varios países el trabajador tiene derecho a contar con la asistencia de otra persona, que por lo general suele ser un delegado de personal o un representante sindical o bien de una persona de su elección que pertenezca al personal de la empresa o de un consejero ajeno a la empresa".

Por consiguiente, y en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia (como razonamiento subsidiario a la inexigibilidad de la audiencia previa , FJ IIIº "in fine"), y también defendido por la demandada en su escrito de impugnación del recurso, la audiencia al delegado/a sindical no puede sustituir en ningún caso a la audiencia a la persona trabajadora, única titular del derecho a defenderse antes del despido, salvo que conste expresa delegación en tal sentido, que ni consta ni tan siquiera se ha aducido en el presente caso.

Cabe añadir -además- que las sucintas y genéricas alegaciones del delegado sindical (que se limitan a negar la "voluntad de apropiación") no se corresponden con extenso argumentario de la demandante en su recurso, especialmente en el primer motivo de recurso, en el que niega la "realidad" de la pretendida sustracción del "frasco probador" o "tester", aduciendo que "probablemente tales extremos (sobre todo el paradero del probador) podría haberse esclarecido de haber dado la empresa a la trabajadora la Audiencia prevista en el Convenio de la OIT nº 158..".

7º) Improcedencia del despido.

Por todo lo expuesto y a modo de conclusión: siendo exigible en el presente caso la garantía de audiencia previa a la demandante, entendida como el derecho a defenderse y a intentar que la empresa reconsiderara su decisión de despedirla disciplinariamente, no habiéndose cumplido tal exigencia, debe declararse la improcedencia del despido impugnado, de conformidad a lo regulado en el art. 55.2 ET  en relación al apartado 1º del mismo precepto, respecto del cual y como razona la STS 18.11.24 (FJ IIIº, 8º apartado), hay que "colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT ".

Atendiendo a las circunstancias de antigüedad que constan en el hecho probado primero, 4.9.95, y del importe de 1742,41 € al mes como promedio de las retribuciones mensuales reflejadas en el hecho probado segundo, circunstancias no controvertidas, debe fijarse la indemnización en 42 mensualidades, de conformidad a lo establecido en el art. 56.1 ET y en la disposición transitoria 11ª ET, por un importe total de 73181,22 euros.

Caso de optar la demandada por la readmisión, de conformidad a lo dispuesto en el art. 110.4 LRJS, podrá -previo pago de los salarios de tramitación y cumplimiento de la obligación de alta y cotización a la Seguridad Social- efectuar nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, debiendo conferir previamente audiencia previa a la trabajadora en los términos exigidos por el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

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Para cumplir el requisito de la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT no es suficiente dar traslado del caso al delegado sindical para entender que el trabajador ha tenido la oportunidad de defenderse.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2025, nº 103/2025, rec. 534/2024, declara que para cumplir el requisito de la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT no es suficiente dar traslado del caso al delegado sindical para entender que el trabajador ha tenido la oportunidad de defenderse.

1º) La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido interpuesta, declarando la procedencia del mismo, al entender acreditados y de la suficiente gravedad los hechos imputados, descartando asimismo que fuera exigible la audiencia previa al despido establecida en el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

2º) Censura jurídica enunciada.

Por la vía del artículo 193. C) de la LRJS se denuncia infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como interpretación errónea de los arts. 54.2.d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 66.4 y 67.3 e) del Convenio Colectivo estatal de Industrias cárnicas, de la doctrina recogida en STS 29 de enero de 1987, STS 22 de septiembre de 1988, STS 18 de julio de 1990, STS 21 de febrero de 1989, STS 18 de diciembre de 1990, con respecto a la actividad deportiva estando de baja médica, de la doctrina gradualista recogida en la S.T.S. de 9-12-86, de 28 de febrero de 1990, de 14 de mayo de 1990, de 16 de mayo de 1991 y de 30 de mayo de 1992, de 25 de enero de 2005, STS de 15 de enero de 2009, y de 19 de julio de 2010. Denuncia también la infracción del artículo 7.1 del Convenio Internacional 158 de la OIT, así como de la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Baleares en STSJ Baleares 13/2/23, Sentencia: 00068 /2023, Sala de lo Social.

Tan extenso enunciado de la normativa y jurisprudencia cuya infracción se denuncia integra dos motivos de censura jurídica claramente diferenciados que deben ser analizados y resueltos por separado y en orden inverso al del referido enunciado:

- El incumplimiento de la garantía de audiencia previa establecida en el art. 7 del Convenio 158 OIT, cuya infracción, caso de apreciarse, determinaría ya la calificación del despido como improcedente, sin necesidad de abordar ya la segunda denuncia.

- La inadecuada calificación del despido como procedente, cuestión a la que se refiere el resto de la censura jurídica.

3º) La audiencia previa ex art. 7 del Convenio 158.

Al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la recurrente formula un primer motivo de censura jurídica, que denuncia la infracción del artículo del 7 del Convenio número 158 de la OIT, que dispone que:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Sostiene la recurrente, con expresa invocación de la sentencia de esta Sala nº 68/24 de 13.2.23 y discrepando del criterio de la magistrada de instancia, que tal norma internacional sí era de aplicación directa al ser lo suficientemente clara y concreta para ello, sin que pueda justificarse que la empresa demandada no le permitiera ejercer este elemental derecho de defensa previo al despido.

La demandada se opone a tal censura jurídica remitiéndose, esencialmente, a los razonamientos de la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia, efectivamente, apartándose del criterio de esta Sala recogida en su sentencia de 13.2.23 nº 68/23, entiende que la audiencia previa reclamada por la recurrente no viene exigida ni por el actual marco normativo, tanto sustantivo como procesal, ni por la doctrina del Tribunal Supremo.

Planteado el debate en los anteriores términos, son dos las cuestiones que debe plantearse y resolver la Sala, a la luz de la reciente STS nº 1250/24 de 18.11.24:

-La exigibilidad de la audiencia previa al despido ex art. 7 del Convenio 158 OIT.

-La aplicabilidad de la misma en el presente caso.

4º) La sentencia de Sala General del Tribunal Supremo de 18.11.24.

La primera de las cuestiones planteadas, la exigibilidad de la audiencia previa al despido disciplinario ha sido clara y categóricamente resuelta por la reciente STS 18 de noviembre 2024 (núm. 1250/2024), dictada en Sala General, que, rectificando su doctrina anterior y asumiendo como correcta la de esta Sala contenida en la sentencia de 13.2.23 (RSU 454/22), reconoce la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 OIT.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, después de recordar su doctrina anterior, contraria a la exigencia controvertida, anticipa ya (FJ IIº) que debe ser modificada, razonando -ya en los dos primeros apartados del tercer fundamento jurídico y como se afirmaba en la sentencia recurrida- que, en virtud de los arts. 96.1 CE  y art. 23.3 Ley 25/2014, los Convenios de la OIT ratificados por España, «una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe "respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento».

En el apartado 3º del FJ IIIº, aborda ya la aplicación directa de la norma: después de reproducir el tenor literal del art. 7 -"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad"- afirma categóricamente "que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos", ..., por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo", por lo que reitera que "no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

En el mismo apartado 3º, efectúa el Tribunal Supremo otra precisión, especialmente relevante en orden a la segunda cuestión planteada (la aplicabilidad en el presente caso de la exigencia): “... la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

En el apartado 7º, siempre en el IIIer FJ, recuerda que el ejercicio del control de convencionalidad en base a la doctrina constitucional (SSTC 87/2019 y 120/2021) supone el desplazamiento -que no derogación- de la norma interna en favor de la internacional) y añade -ya en el apartado 8º- que la omisión del art. 55 ET al no recoger el trámite de audiencia previa «no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional, aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT».

En el apartado 9º y último de este IIIer FJ, concluye el Tribunal Supremo, en base a todas las razones apuntadas, que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia del TSJ Baleares de 13.2.23 en cuanto a la exigibilidad de la audiencia al trabajador con carácter previo a su despido.

5º) Regla general: la inexigibilidad retroactiva de la exigencia de audiencia previa.

A continuación, en el mismo apartado 9º del IIIer FJ, la STS18.11.24 efectúa una "importante advertencia", una regla general de aplicación temporal, estableciendo lo que puede entenderse como un criterio temporal de excepcionalidad de tal exigencia respecto a los despidos producidos con anterioridad a la propia sentencia:

"9 (...). Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

Con esta importante acotación en relación a la exigibilidad retroactiva de la garantía de la audiencia previa, lo que está posibilitando el Tribunal Supremo es que, respecto a los despidos disciplinarios producidos previamente a la publicación de la STS 18.11.24, las empresas puedan acogerse a la excepción a la exigibilidad de la audiencia previa contemplada en el propio art. 7 del Convenio 158 ("aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador") y ello en aras del principio de seguridad jurídica, que pudiera quedar comprometida con la exigencia de la garantía respecto a despidos anteriores a la referida sentencia.

Con ello, el Tribunal Supremo no está estableciendo una regla absoluta, sin excepciones, de inexigibilidad retroactiva de la exigencia de audiencia previa -ya que con ello sí se incurriría en el "canon de irretroactividad propio de leyes" que el propio Tribunal quiere evitar- sino, exclusivamente, establecer la regla o criterio general -en aras a la seguridad jurídica- que mientras su doctrina anterior, ahora rectificada, fue incontrovertida y pacífica, no podía razonablemente exigirse a todo empleador el cumplimiento de tal exigencia.

De hecho, así lo sugiere la propia STS de 18.11.24 analizada cuando, ya en el apartado 3º del FJ IIIº, anticipaba que "el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla."

Así, en el primer caso que esta Sala ha abordado tal cuestión con posterioridad a la STS de 18.11.24, la sentencia nº 649/24 de 23.12.24 (RSU 231/24), se aplicó la regla general de inexigibilidad retroactiva establecida por el Tribunal Supremo razonando que "habiéndose producido el despido disciplinario impugnado en fecha 12.7.22 (cuando ni tan siquiera se había dictado nuestra STJIB 13.2.23 , que abrió el debate doctrinal en cuanto a la exigibilidad de la audiencia previa al despido), no habiendo denunciando tampoco la demandante en el momento inmediatamente posterior al despido (ni en la papeleta de conciliación ni en la inicial demanda) el incumplimiento de tal garantía, valoramos que resulta de aplicación la regla general de inaplicación establecido por la STS de 18.11.24 en pro del principio de seguridad jurídica."

En el posterior asunto que abordamos la cuestión, referido a un despido disciplinario de la empresa Mercadona SA de fecha 10.6.23 (conocida ya la STJIB de 13.2.23), dicha empresa no discutió la exigibilidad de la audiencia previa en la fecha del despido, sino que invocó falta de acción en razón del acuerdo transaccional propiciado por la empresa en el momento inmediatamente posterior a la comunicación del despido, excepcional procesal acogida por la sentencia de instancia pero revocada por nuestra reciente sentencia nº 66/25 de fecha 7.2.25 (RSU 510/24), al apreciar vicio por dolo en el consentimiento de la trabajadora, en el que coadyuvó la situación de indefensión sufrida por la demandante durante la pretendida negociación por no conferirse el trámite de audiencia.

En la todavía más reciente sentencia de 12.2.25 (RSU 537.24), referida a la empresa El Corte Inglés, entendimos que en la fecha del despido, 19 de julio de 2023, era sobradamente conocida -en todo el ámbito nacional y, especialmente, en el balear- la doctrina de esta Sala sentada en sentencia 13.2.23 (RSU 454.22) que estableció el criterio de exigibilidad directa de la audiencia previa al despido disciplinario, sentencia que generó un inmediato debate doctrinal y jurisprudencial del cual, con toda seguridad, tenía perfecto conocimiento una empresa del tamaño e importancia de aquella empleadora demandada, la cual ni tan siquiera cuestionó la exigencia de la audiencia previa al contestar a la demanda sino que esgrimió que ya la había cumplido mediante la audiencia al delegado del sindicato al que estaba afiliada la demandante. La mayoría de la Sala entendió no cumplida la garantía con dicha audiencia sindical, declarando la improcedencia del despido, con voto particular partidario del criterio contrario.

6º) Inexigibilid ad de la audiencia previa en el presente caso.

En el presente caso, por el contrario, la Sala, después de analizar y valorar las circunstancias concurrentes, y a diferencia de la conclusión alcanzada en la más reciente sentencia de 12.2.25 (RSU 537.24, con voto particular), considera que la respuesta tiene que ser negativa, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, por cuanto en el presente caso la demandada es una pequeña empresa por lo que -a diferencia del anterior caso (referido a una gran empresa de ámbito nacional, con miles de empleados/as)- no puede inferirse que, en la fecha del despido, 29.9.2023, necesariamente conociera el criterio de esta Sala, establecido en su sentencia de 13.2.23, sobre la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 OIT.

En segundo lugar, ni consta ni se ha alegado por el recurrente que, en forma inmediatamente reactiva al despido, en la papeleta de conciliación, el demandante reclamara ya el cumplimiento efectivo de la garantía de la audiencia previa (informando de la doctrina de la Sala en favor de la exigibilidad de la audiencia previa), cuando la empresa -en el plazo de 20 días posterior al despido- todavía podía dar cumplimiento a la misma en razón de lo dispuesto en el art. 55.2 ET.

De haberse inferido el conocimiento de la doctrina de la Sala en la fecha del despido por una u otra vía, como se razonó en la reciente sentencia de 12.2.25 (RSU 537.24, con voto particular), ello determinaría que la empresa demandada no pudiera tener ni la confianza legítima ni la seguridad jurídica de que tal exigencia de audiencia previa no resultara aplicable ni que su incumplimiento no le fuera invocado en la impugnación del despido, y, con ello, quedaría excluida del "supuesto general de excepcionalidad" de tal exigencia establecido por la STS de 18.11.24.

Finalmente, si las circunstancias anteriores no bastaran para la conclusión de la inexigibilidad de la audiencia, coadyuvaría a la misma el hecho de que, en el presente caso y también a diferencia del anterior, es difícil imaginar -el demandante ni tan siquiera lo ha alegado- que el efectivo ejercicio de este derecho de audiencia previa pudiera haber posibilitado la reconsideración de la empresa de su decisión de despido, al reconocer los hechos imputados en la demanda (jugar partidos de pádel estando en situación de baja médica por artrosis de cadera) y no disponer en la fecha del despido de la pretendida justificación médica de tal actividad (el informe traumatológico de fecha 10.10.23, posterior a la fecha del despido, 29.9.23). Quede claro que este factor coadyuvante sólo debiera ser valorado, y aún de manera restrictiva, respecto a los despidos previos a la STS de 18.11.24, en orden a valorar si concurre el supuesto de excepcionalidad general establecido en dicha sentencia.

Por lo expuesto, se reitera, la Sala, valorando "las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla" tal como indica la STS 18.11.24, considera que concurren suficientes circunstancias, ya referenciadas, para concluir que no era exigible la audiencia previa en la fecha del despido, lo que determina la desestimación de la censura jurídica fundamentada en el pretendido incumplimiento del art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

7º) El debate respecto a la calificación del despido impugnado.

Desestimado este primer motivo de recurso, procede abordar ya la cuestión de fondo, la calificación judicial del despido, respecto a la cual denuncia el recurrente la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como interpretación errónea de los arts. 54.2.d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 66.4 y 67.3 e) del Convenio Colectivo estatal de Industrias cárnicas, así como de los criterios jurisprudenciales contenidos en la extensa relación de sentencias referenciada al enunciar la censura jurídica, referida a la posibilidad de actividad física por prescripción médica estando en situación de IT y a la doctrina gradualista.

Alega el recurrente, en síntesis, que no se ha producido ni una transgresión de la buena fe contractual ni un abuso de confianza en el desempeño del trabajo por cuanto, a la luz de las pruebas documentales se evidencia que la actividad deportiva que realizó el actor no perturbó su curación ni alargó la patología ni puso de manifiesto que pudiera realizar las tareas de pesado, manipulación, carga y descarga de la carne.

Denuncia que la sentencia no ha tenido en cuenta ni los videos ni las fotografías de los partidos de pádel en donde aparece el demandante con absoluta moderación, sin realizar salto alguno, ni giros bruscos, ni ha tenido en consideración el informe del médico perito, especialista en medicina deportiva, explicando la compatibilidad de realizar una práctica moderada de pádel para el caso particular del actor, ni el documento del Hospital Sant Joan de Deu (documento n.º 5 aportado por esta parte), en donde el cirujano, antes de la operación y estando el actor en la misma baja médica, autoriza a poder realizar una actividad deportiva controlada, la cual no sería sancionable si el esfuerzo físico que se requiere es inferior al que precisa su actividad laboral.

Invoca el recurrente, también, la doctrina gradualista consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, S.T.S. de 9-12-86, Sentencias de 28 de febrero de 1990, de 14 de mayo de 1990, de 16 de mayo de 1991 y de 30 de mayo de 1992, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, STS de 15 de enero de 2009, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, esta última añade: "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

Frente a tal denuncia, opone la demandada, también en síntesis y en primer lugar, que el recurrente pretende que la Sala efectúe una nueva ponderación de los elementos de prueba aportados al proceso, pretendiendo así desplazar la función del juzgado de instancia, a quien corresponde valorar todos los elementos de convicción aportados por las partes, tal y como sucedió con la valoración que el mismo entendió debía aplicar al total probatorio, por lo que ninguna infracción habría de apreciarse respecto de la resolución judicial recurrida, a cuyos hechos probados y fundamentación jurídica se remite.

Añade que los requerimientos físicos y ergonómicos del puesto de trabajo son menos livianos que la práctica del pádel en las que ha participado el trabajador estando de baja y que la probabilidad de que la actividad deportiva repercuta negativamente en la recuperación del trabajador es evidente, pudiendo perturbar su curación o alargar la patología, remitiéndose al informe pericial médico aportado, que concluye que "representa una absoluta incoherencia encontrarse en situación de incapacidad temporal para proteger la articulación y aumentar su vida útil y, mientras tanto, realizar actividades totalmente opuestas a la recuperación, desaconsejadas y reconocidas en la bibliografía científicas como factores de progresión del deterioro artrósico".

Finalmente, considera que la invocación de la doctrina gradualista en fase de suplicación es intempestiva, al plantear una cuestión que no fue ni suscitada ni en la demanda ni tampoco en instancia, lo que colocaría a mi representada en una situación de total indefensión.

8º) Procedencia del despido impugnado.

Centrado el debate en los anteriores términos, la Sala debe empezar por señalar, saliendo al paso de la última alegación de la empresa demandada, que la denominada doctrina gradualista bien puede invocarse en suplicación aun no habiéndose explicitado su alegación en la demanda, al tratarse de una doctrina jurisprudencial de público conocimiento y obligada aplicación, cuya invocación en fase de suplicación no puede generar indefensión alguna, salvo que se fundamente en circunstancias fácticas no invocadas en la demanda (lo cual generaría indefensión en la instancia) o no recogidas en el relato fáctico de la sentencia (lo cual determinaría que no pudieran ser tenidas en cuenta).

Efectuada la siguiente aclaración, la Sala, anticipa ya su criterio favorable a la plena confirmación de la sentencia de instancia por cuanto la realidad y gravedad de los hechos acreditados es tan evidente que no cabe otra calificación que la de procedencia del despido, asumiendo plenamente los razonamientos que han llevado a la magistrada de instancia a tal conclusión.

En interpretación del art 54.2.d) ET, la Sala de lo Social del TS (SS 22/09/88, RJ 7093; 29/01/87, RJ 177), ha señalado que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación de su situación de incapacidad para el trabajo, por cuanto, la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legítimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: art 45.2 ET y también cuando dicha situación se prolonga innecesariamente.

En aplicación del indicado criterio jurisprudencial, el Tribunal Supremo viene manteniendo que no toda actividad desarrollada en situación de baja médica justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de incapacidad temporal (SS del TS de 18/11/16, Rec. 216/16; 10/03/16, Rec. 56/16; 1STS de 1/12/15, Rec. 344/15; STS de 16/06/15, Rec. 149/15).

La STSJ de Madrid nº 308/08, de 8.4.08, ante una situación sustancialmente coincidente, de práctica del pádel estando en situación de baja médica por cervicalgia, apreció las notas de la gravedad y voluntariedad requeridas para constituir una justa causa de despido con arreglo al art. 54 ET, al perjudicar la necesaria recuperación.

También el TSJ de Aragón, en un caso también coincidente con el presente, de fecha 21/11/22 (nº 851/22), referido también al juego del pádel en situación de incapacidad temporal, la entendió como una actividad que compromete la recuperación y evidencia una voluntad clara de demorar la recuperación efectiva de la dolencia, dándose con ello las notas de culpabilidad y gravedad que justifican la oportunidad del despido.

En la misma línea, cabe citar la sentencia del TSJ de Catalunya de 17.11.16, nº 6714/2016, que, después de "concluir que el trabajador realizó durante el período de incapacidad temporal actividades que podrían perturbar su curación, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento de instancia sobre la calificación de la conducta imputada como transgresión de la buena fe contractual", justificando con la calificación de procedencia del despido.

En el presente caso, acreditado y no controvertido que mientras se encontraba en situación de baja médica por causa de la artrosis degenerativa de cadera que padece, en fechas 17, 24 y 31 de agosto y 7 de septiembre de 2023 el demandante jugaba, con frecuencia semanal, partidos de paddle, cuando -según ha afirmado categóricamente el perito médico propuesto por la demandada, está manifiestamente contraindicado que una persona que se encuentra de baja médica por una lesión en la cadera pueda jugar a un deporte que combina movimientos de carrera y saltos que repercuten negativamente sobre la zona afectada (cadera) del actor, al perjudicar la correcta recuperación respecto de las dolencias que por el mismo se sufren.

La actuación del trabajador demandante, por consiguiente, constituye una falta disciplinaria de transgresión de la buena fe contractual, pues éste, estando de baja médica por artrosis de cadera, realizó actividades de esfuerzo incompatibles con su recuperación, como fue la actividad del pádel, que requiere de esfuerzos de la cadera y movimientos bruscos y rápidos que afectan a la referida zona anatómica, a diferencia de otros ejercicios físicos sin impacto, como puede ser la natación o la gimnasia fisioterapéutica.

Acreditados e incontrovertidos los hechos imputados en la carta de despido, siendo éstos relevantes, imputables a la persona trabajadora, previstos como infracción muy grave en el correspondiente régimen disciplinario, correctamente calificados en la carta de despido, no concurriendo circunstancia alguna que justifique el proceder del actor ni atenúa su gravedad, debe ser desestimada la censura jurídica formulada y plenamente confirmada la sentencia de instancia.

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