El período de prestación del servicio militar obligatorio de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio solo se computa a efectos de la jubilación anticipada y de la jubilación parcial.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2024, nº 1307/2024, rec. 831/2022, declara que el período de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio solo se computa a efectos de la jubilación anticipada [arts. 207.1.c) y 208.1.b) de la LGSS] y de la jubilación parcial [art. 215.1.d) de la LGSS].

Se trata de pensiones de jubilación para las que se exigen periodos mínimos de cotización muy elevados:

a) La jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador y la jubilación parcial exigen un período mínimo de cotización efectiva de 33 años [arts. 207.1.c) y 215.1.d) de la LGSS].

b) La jubilación anticipada por voluntad del interesado exige un periodo mínimo de cotización de 35 años [art. 208.1.b) de la LGSS].

En esos tres supuestos concretos en los que se exigen periodos mínimos de cotización muy prolongados, la LGSS sí que computa el servicio militar obligatorio, la prestación social sustitutoria o el servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.

Por el contrario, en la pensión de jubilación ordinaria, como regla general, se exige un periodo mínimo de cotización mucho más breve (15 años) y el legislador no computa, a estos efectos, los períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio.

La pensión de vejez del SOVI exige un periodo mínimo de cotización de cinco años (1.800 días) muy inferior a la pensión de jubilación ordinaria (o, en su caso, la inclusión en el antiguo Retiro Obrero).

Si la pensión de jubilación ordinaria del Sistema de la Seguridad Social no permite computar, a efectos de un periodo mínimo de cotización mucho más prolongado (15 años), los citados períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria ni del servicio social femenino obligatorio, tampoco deben computarse a efectos del SOVI, que exige un periodo de cotización inferior.

El servicio militar obligatorio y la prestación social sustitutoria, (cuya duración varió entre siete meses y varios años) y el servicio social femenino (cuya duración fue más breve) se computan respecto de la pensión jubilación anticipada y parcial. Pero no se computan a efectos de la pensión de jubilación ordinaria, ni de las pensiones SOVI.

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El servicio social obligatorio de la mujer no se computa para completar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la pensión de vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de diciembre de 2024, nº 1307/2024, rec. 831/2022, considera que el servicio social obligatorio de la mujer no se computa para completar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la pensión de vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

La Sala indica que, si la pensión de jubilación ordinaria no permite computar, a efectos de un periodo mínimo de cotización mucho más prolongado, los citados períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria ni del servicio social femenino obligatorio, tampoco deben computarse a efectos del SOVI, que exige un periodo de cotización inferior.

Porque el SOVI se extinguió el 1 de enero de 1967. No es un régimen más del Sistema de la Seguridad Social, sino que tiene un carácter residual que conlleva que se rija, como regla general, por su propia normativa. Solo se aplica la normativa reguladora del Régimen General de la Seguridad Social en supuestos excepcionales.

A) Objeto de la litis.

1.- El debate litigioso consiste en determinar si el servicio social obligatorio de la mujer se computa o no para completar el periodo mínimo de cotización de 1.800 días exigido para acceder a la pensión de vejez del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (en adelante SOVI).

La actora cotizó al SOVI 1.761 días. Prestó el servicio social obligatorio durante 120 días en 1966. Si se computara el servicio social obligatorio, la demandante alcanzaría los 1.800 días exigidos para devengar la pensión del SOVI.

2.- La sentencia del TSJ de Cataluña 3539/2021, de 2 de julio (recurso 2183/2021) invoca la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS 115/2020, de 6 de febrero (rcud 3801/2017), que consideró que debía tenerse en cuenta el tiempo de prestación del servicio social obligatorio a efectos de la jubilación anticipada; así como en la sentencia del TS 79/2020, de 29 de enero (rcud 3097/2017), relativa a un caso de discriminación por asociación en relación con la prestación en favor de familiares. El Tribunal confirma la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho a la pensión de vejez del SOVI.

3.- El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Argumenta que la actora no reúne el periodo mínimo de cotización exigido para devengar la pensión de vejez del SOVI porque no puede computarse el citado servicio social obligatorio.

B) Regulación legal.

1.- El Decreto 378/1937, de 11 de octubre, instauró el servicio social obligatorio para las mujeres españolas:

«Art. 1º. Se declarará deber nacional de todas las mujeres españolas comprendidas en edad de diez y siete a treinta y cinco años la prestación del «Servicio Social». Consistirá éste en el desempeño de las varias funciones mecánicas, administrativas o técnicas precisas para el funcionamiento y progresivo desarrollo de las instituciones sociales [...]

Art. 4º. El "Servicio Social " tendrá una duración mínima de seis meses. Este tiempo habrá de ser cumplido, a voluntad de la obligada a prestarlo, bien de manera ininterrumpida o por fracciones espaciadas a lo largo del plazo máximo de tres años. En todo caso ninguna de estas fracciones será de duración inferior a un mes de servicio consecutivo».

2.- La pensión de vejez del SOVI está regulada en el art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940:

«1. Tienen derecho a percibir el subsidio:

[...] 2º. Los afiliados al régimen que, al solicitar el subsidio, hayan cumplido sesenta y cinco años, o sesenta si padecen una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesión, no derivada de accidente del trabajo o enfermedad profesional indemnizable, siempre que se encuentren en alguno de los casos siguientes:

[...] b) Que con anterioridad a la petición del subsidio se hayan satisfecho en su favor las cuotas correspondientes al período de carencia, que será de seiscientos días en 1940 y aumentará en trescientos días al comienzo de cada año sucesivo hasta 1944, a partir de cuya fecha será de mil ochocientos días».

3.- La disposición transitoria segunda de la LGSS establece:

«1. Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio , conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios [...]».

C) Valoración jurídica.

1.- El SOVI fue un régimen de naturaleza contributiva y carácter obligatorio que estuvo en vigor con anterioridad a la instauración del Sistema de la Seguridad Social el día 1 de enero de 1967. El mantenimiento de sus efectos en la actualidad, por aplicación de la disposición transitoria segunda de la LGSS, reviste un carácter eminentemente residual [por todas, sentencias del TS 606/2017, de 7 julio (rcud 4240/2015) y STS nº 576/2024, de 25 de abril (rcud 3094/2022)]. La disposición transitoria segunda de la LGSS exige que el interesado que solicita la pensión del SOVI no tenga derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad.

2.- Su carácter residual conlleva que la doctrina jurisprudencial haya negado que sea aplicable a los siguientes supuestos:

a) La aplicación al SOVI de los días de bonificación por edad establecidos en la escala incluida en la disposición transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, a efectos de reunir la carencia necesaria para lucrar la pensión de vejez (sentencias del TS de 7 de diciembre de 2012, recurso 852/2012 y STS de 21 de abril de 2014, recurso 759/2013).

b) Tampoco aplicó el coeficiente de 1,5 que establecía el Real Decreto 144/1999 para los contratos a tiempo parcial. La sentencia del TS de 16 de marzo de 2005, recurso 1720/2004, explicó que el art. 1.1 del Real Decreto y el art. 1 del Real Decreto 1131/2002 se circunscribían «única y exclusivamente a aquellos trabajadores que se hallen incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de Seguridad Social o en los de los Regímenes Especiales de la Minería del Carbón y de los Trabajadores del Mar y no extensible, por tanto, al Régimen SOVI que tiene su reconocimiento específico en la ya mencionada D.T. 7ª del vigente Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social.»

La propia disposición transitoria segunda de la LGSS establece que la conservación del derecho a causar esta pensión de vejez lo será «con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación» del extinguido SOVI. El SOVI tiene su propia naturaleza y sus propias normas, que son distintas de las propias del Régimen General de la Seguridad Social.

D) La doctrina jurisprudencial

1.- Por el contrario, sí que se han aplicado al SOVI las siguientes normas:

A) La normativa del Régimen General de la Seguridad Social relativa a los periodos de cotización asimilados por parto.

El art. 235 de la LGSS reconoce una cotización ficticia de 112 días por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple.

La doctrina jurisprudencial aplica esa norma para el reconocimiento de las pensiones del SOVI siempre que el parto haya ocurrido antes del 1 de enero de 1967 (cuando se suprimió el SOVI). Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias del TS de 21 de diciembre de 2009, recurso 201/2009 (Pleno); STS de 21 de diciembre de 2009, recurso 426/2009 (Pleno); y STS de 7 de diciembre de 2010, recurso 1046/2010.

En dichas sentencias se reitera que el SOVI tiene carácter residual y que «la carrera de seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI' (STS de 29-1-2008, RCUD 5046/2006). Las cotizaciones insuficientes en el período en el que estuvo vigente el SOVI no pueden completarse, en fin, con las efectuadas a otros regímenes después del 1 de enero de 1967 (STS de 3-11-2008, RCUD 3948/2007)».

Pese a ello, «sin que ello suponga alterar la anterior doctrina hasta ahora reseñada, la cual continua plenamente vigente», esta Sala efectuó una interpretación con perspectiva de género, aplicando la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

a) La disposición adicional 44ª de la LGSS, que regulaba esta cotización adicional, se refería a «cualquier régimen de Seguridad Social». Este Tribunal la interpretó en un sentido amplio para beneficiar a todas las mujeres cuando tenían que obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral se había visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo.

b) Esa norma no excluía expresamente a las que estuvieron integradas en el SOVI. Se trataba de una medida de acción positiva querida por el legislador que no podía obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad.

c) Las pensiones del SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo y la citada disposición adicional 44ª de la LGSS imponía ese requisito de contributividad. Una vez cumplido ese requisito, no se excepciona ninguna de tales pensiones.

B) También se ha aplicado al SOVI la doctrina jurisprudencial relativa a los días cuotas por las pagas extraordinarias ( sentencias del TS de 14 de junio de 1993, recurso 1980/1992 y 22 de junio de 2015, recurso 1693/2014).

C) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 79/2020, de 29 de enero (rcud 3097/2017) declaró que una beneficiaria de la pensión de vejez del SOVI era causante de la prestación en favor de familiares. Esta Sala aplicó el concepto de discriminación por asociación: la aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no se limita únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que la protección debe aplicarse también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación.

2.- En resumen, el SOVI se extinguió el 1 de enero de 1967. No es un régimen más del Sistema de la Seguridad Social sino que tiene un carácter residual que conlleva que se rija, como regla general, por su propia normativa. Solo se aplica la normativa reguladora del Régimen General de la Seguridad Social en supuestos excepcionales.

D) No existe un término de comparación válido que obligue a reconocer el tiempo dedicado al servicio social femenino a efectos del periodo mínimo de cotización exigido para el SOVI.

1.- El art. 208 de la LGSS regula la jubilación anticipada por voluntad del interesado. En la redacción anterior a la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, tenía el siguiente contenido:

«Art. 208.1. El acceso a la jubilación anticipada por voluntad del interesado exigirá los siguientes requisitos:

[...] b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

La norma legal no mencionaba el servicio social obligatorio para mujeres. La citada Ley 21/2021 ha reformado el texto. En la actualidad dispone:

«[...] A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

2.- La sentencia del TS 115/2020, de 6 de febrero (rcud 3801/2017), explicó que el art. 208.1.b), último párrafo de la LGSS, en su redacción inicial, a efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, reconocía el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria con el límite máximo de un año. Aunque la LGSS omitía mencionar el servicio social obligatorio de las mujeres, una interpretación con perspectiva de género obligaba a incluirlo también. Si el servicio militar masculino computaba a estos efectos, el servicio social obligatorio femenino también debía computar.

Dicha doctrina jurisprudencial no es aplicable a este pleito. La vigente LGSS reconoce tanto el tiempo que los hombres dedicaron al servicio militar obligatorio y la prestación social sustitutoria como el tiempo que las mujeres dedicaron al servicio social femenino. Lo que sucede es que su cómputo se limita a las pensiones de jubilación anticipada y parcial, que no estaban previstas en el SOVI. No existe un término de comparación válido que obligue a reconocer el tiempo dedicado al servicio social femenino a efectos del periodo mínimo de cotización exigido para el SOVI.

E) El periodo de prestación del servicio social femenino obligatorio solo se computa a efectos de la jubilación anticipada y de la jubilación parcial.

1.- El período de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio solo se computa a efectos de la jubilación anticipada [arts. 207.1.c) y 208.1.b) de la LGSS] y de la jubilación parcial [art. 215.1.d) de la LGSS].

Se trata de pensiones de jubilación para las que se exigen periodos mínimos de cotización muy elevados:

a) La jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador y la jubilación parcial exigen un período mínimo de cotización efectiva de 33 años [ arts. 207.1.c) y 215.1.d) de la LGSS].

b) La jubilación anticipada por voluntad del interesado exige un periodo mínimo de cotización de 35 años [ art. 208.1.b) de la LGSS].

En esos tres supuestos concretos en los que se exigen periodos mínimos de cotización muy prolongados, la LGSS sí que computa el servicio militar obligatorio, la prestación social sustitutoria o el servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.

Por el contrario, en la pensión de jubilación ordinaria, como regla general, se exige un periodo mínimo de cotización mucho más breve (15 años) y el legislador no computa, a estos efectos, los períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria o del servicio social femenino obligatorio.

2.- La pensión de vejez del SOVI exige un periodo mínimo de cotización de cinco años (1.800 días) muy inferior a los 15 años de la pensión de jubilación ordinaria (o, en su caso, la inclusión en el antiguo Retiro Obrero).

Si la pensión de jubilación ordinaria del Sistema de la Seguridad Social no permite computar, a efectos de un periodo mínimo de cotización mucho más prolongado (15 años), los citados períodos de prestación del servicio militar obligatorio, de la prestación social sustitutoria ni del servicio social femenino obligatorio, tampoco deben computarse a efectos del SOVI, que exige un periodo de cotización inferior.

El servicio militar obligatorio y la prestación social sustitutoria, (cuya duración varió entre siete meses y varios años) y el servicio social femenino (cuya duración fue más breve, en el caso de la actora, durante 120 días) se computan respecto de la pensión jubilación anticipada y parcial. Pero no se computan a efectos de la pensión de jubilación ordinaria, ni de las pensiones SOVI.

3.- Los anteriores argumentos, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, obligan a estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por el INSS en el sentido de estimar ese recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Sin condena al pago de costas (art. 235 de la LRJS).

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Las cesiones gratuitas de uso de viviendas entre familiares en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2024, nº 1468/2024, rec. 6034/2022, estima el desahucio por precario porque que la situación de quien ocupa la vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para su utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

Existiendo un comodato para ocupar la vivienda, al no fijarse un plazo de tiempo, el mismo es revocable en cualquier momento. Cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario o usufructuario vitalicio, siendo el disfrute sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa.

El disfrute o simple tenencia de la cosa sin título y sin pagar merced por el hijo demandado y su familia da lugar a una situación de precario, con la consecuencia de que la oposición por parte de la titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee de manera inmediata la vivienda a devolvérsela.

La oposición por parte del titular del derecho de uso de la vivienda pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver de manera inmediata la vivienda.

Pues no cabe entender que, por permitir que el hijo nudo propietario ocupara la vivienda, la madre usufructuaria quedara privada de la posibilidad de poner fin a la ocupación y de recuperar la vivienda.

1º) El artículo 513 del Código Civil establece que:

"El usufructo se extingue:

1.º Por muerte del usufructuario.

2.º Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo.

3.º Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

4.º Por la renuncia del usufructuario.

5.º Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

6.º Por la resolución del derecho del constituyente.

7.º Por prescripción."

2º) La sentencia recurrida considera que el derecho de usufructo vitalicio de la actora se extinguió conforme al art. 513.7.º CC por no uso porque desde que se constituyó el usufructo a favor de la actora (el 2 de febrero de 1984), a pesar de que el demandado era nudo propietario, ocupó la vivienda con su familia, sin que la usufructuaria requiriera el desalojo hasta el 8 de junio de 2019, es decir, transcurridos más de treinta años desde la ocupación, lo que determina la extinción por prescripción del usufructo y la conversión de la nuda propiedad del demandado en propiedad plena, otorgándole el derecho a poseer la vivienda. La sentencia recurrida, además, niega que el uso de la vivienda por el nudo propietario demandado se amparara en un comodato transformado luego en precario y afirma que, realmente, «la ocupación fue una situación de hecho permitida por la usufructuaria, que dejó de ejercer su derecho real sobre cosa ajena».

Este razonamiento de la sentencia recurrida, en atención a los hechos probados, no es correcto.

3º) Es preciso partir de las siguientes consideraciones.

i) El usufructuario, como titular de un derecho que le atribuye el uso de la cosa y el poder de disposición sobre ese uso, por no tener carácter personalísimo (a diferencia de lo que sucede con el derecho de uso o y el de habitación, art. 525 CC) puede, conservando la titularidad de su derecho, ceder el uso de la cosa a un tercero (arts. 467 y 480 CC). En particular, es admisible que el usufructuario, que tiene derecho a usar y disfrutar la cosa, ceda gratuitamente su uso al nudo propietario que, por el hecho de ser nudo propietario, no tendría el uso de la cosa.

ii) La jurisprudencia de la sala considera que en las cesiones gratuitas de uso en las que no se ha establecido de manera expresa que la cesión se hace durante un tiempo determinado, si no media contraprestación, el título tiende al precario (sentencia de 22 de octubre de 1987, ROJ: STS 8496/1987 - ECLI:ES:TS:1987:8496). En este sentido, como resulta de la sentencia 702/2014, de 3 de diciembre, si no consta el tiempo de uso ni el uso determinado para el que se cede la cosa, el cedente puede reclamarla «a voluntad» (art. 1750 CC).

Esta doctrina se ha aplicado frecuentemente en el ámbito de cesión del uso de viviendas entre familiares, donde la jurisprudencia ha excluido que la simple necesidad de vivienda constituya un uso determinado de la misma en el sentido del art. 1750 CC. El problema se ha planteado especialmente en el ámbito de las crisis familiares, cuando tras la ruptura de la pareja a la que se cedió el uso se atribuye el uso a uno de ellos y el cedente niega el derecho a que se siga usando la vivienda y quiere que se le restituya. Por lo que aquí interesa, a partir de la sentencia 910/2008, de 2 de octubre, es doctrina de la sala que, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por el titular del derecho de uso, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio familiar, es la propia de un precarista.

En definitiva, cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario (o, más ampliamente, del titular de un derecho de uso), de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, hay precario, y la oposición del titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolverle la cosa (sentencias del TS nº 134/2017, de 28 de febrero, STS nº 300/2015, de 28 mayo, y STS n 1022/2005, de 26 diciembre, entre otras).

Específicamente, una sentencia del TS ya antigua de esta sala, de 9 de enero de 1956 ( ROJ: STS 24/1956 - ECLI:ES:TS:1956:24), en un caso de ejercicio de una acción de desahucio por precario por parte de la usufructuaria contra su hijo, nudo propietario, a quien la usufructuaria había dejado vivir en la casa, reconoce a la usufructuaria la facultad de recabar el uso exclusivo del inmueble, poniendo fin a una situación basada en la tolerancia o en la benevolencia, y niega que la situación anterior genere un derecho de ocupación a favor del nudo propietario, cuya situación había sido calificada por la sentencia que se confirma por la Sala Primera como de precario.

iii) El nudo propietario que tiene la posesión de la cosa como consecuencia del uso que le permite el usufructuario es poseedor inmediato de la cosa. En la medida en que es poseedor por la tolerancia del usufructuario, su posesión no comporta la pérdida de la posesión de la cosa por el usufructuario, que la conserva de manera mediata a través de la posesión inmediata del nudo propietario. Por ello, no puede apreciarse que el usufructuario que consiente el uso del nudo propietario incurra en una situación de falta de ejercicio de las facultades inherentes al usufructuario susceptible de ser valorada como no uso extintivo de su derecho. Tal interpretación equivaldría a negar que el usufructuario pueda ceder y consentir el uso de la cosa por otro (que puede ser el nudo propietario), lo que forma parte del contenido de sus facultades como usufructuario.

iv) El art. 513.7.º CC realmente contempla como modo de extinción del derecho de usufructo la prescripción, esto es, la prescripción extintiva de la acción real que corresponde al usufructuario para proteger su derecho, lo que necesariamente requiere que además del transcurso del plazo de treinta años (para los inmuebles, conforme al art. 1963 CC), concurra una posesión de la cosa (por el dueño o por un tercero) como libre de gravamen, que es la forma por la que el propietario puede adquirir sin título ni buena fe la usucapión de la libertad del bien.

4º) La aplicación al caso de lo anteriormente expuesto determina la estimación del recurso de casación.

Partiendo de la existencia del derecho de usufructo vitalicio de la actora sobre la vivienda, y de que el uso de la vivienda por su hijo demandado fue conocido y permitido por la actora (como él mismo argumentó en su contestación a la demanda, y ha sido asumido por la sentencia recurrida, que expresamente afirma que la ocupación fue permitida por la actora), hay que concluir que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala recogida en las sentencias que hemos citado en el apartado anterior, el disfrute o simple tenencia de la cosa sin título y sin pagar merced por el hijo demandado y su familia da lugar a una situación de precario, con la consecuencia de que la oposición por parte de la titular del derecho de uso pone fin a la tolerancia y obliga al que posee de manera inmediata la vivienda a devolvérsela.

No cabe entender que, por permitir que el hijo nudo propietario ocupara la vivienda, la madre usufructuaria quedara privada de la posibilidad de poner fin a la ocupación y de recuperar la vivienda. La única razón por la que el ocupante de la vivienda hubiera podido oponerse con éxito a la pretensión de la actora, cosa que en modo alguno ha intentado, hubiera sido la acreditación de que ha poseído la vivienda, durante el tiempo requerido por la ley (treinta años), y sin interrupción alguna, como libre de gravamen, poniendo de manifiesto que la vivienda le pertenecía en plena propiedad y libre del derecho de usufructo, pues es esa usucapión liberatoria que debió hacer valer el nudo propietario la que habría tenido la virtualidad de extinguir el usufructo, que en cambio no queda extinguido por el mero hecho de que la usufructuaria permitiera y tolerara el uso de la vivienda por el nudo propietario.

En consecuencia, casamos la sentencia recurrida, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmamos la sentencia del juzgado de primera instancia por la que se estimó la demanda.

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Entre las competencias de los enfermeros no cabe incluir las funciones de traslado, entrega y recogida de material empleado en las asistencias sanitarias prestadas en las dotaciones de los servicios de emergencias prehospitalarios a las dependencias hospitalarias de esterilización.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, S 18-12-2024, nº 2011/2024, rec. 5017/2022, declara que entre las competencias de los enfermeros no cabe incluir las funciones de traslado, entrega y recogida de material empleado en las asistencias sanitarias prestadas en las dotaciones de los servicios de emergencias prehospitalarios a las dependencias hospitalarias de esterilización, pues el enfermero, como profesional sanitario titulado, será el encargado de que el material sanitario esté en condiciones de ser usado, pero no lo será, sin embargo, de realizar labores complementarias que engloban todo lo relativo a las tareas de limpieza y desinfección y que, según esas sentencias, están dirigidas a facilitar las funciones del médico y de la enfermería o ayudante técnico sanitario.

Además, hay que decir que esas competencias genéricas previstas están específicamente vinculadas a la función de vigilar/asegurar la conservación y el buen estado del material sanitario, y dirigidas a mantenerlos limpios, ordenados y en condiciones de perfecta utilización y estas funciones específicas no alcanzan a las citadas labores complementarias controvertidas, que nada tienen que ver con la función de vigilancia.

Finalmente, no es correcto circunscribir esa competencia profesional de los técnicos en emergencias sanitarias a cometidos que se realicen dentro del habitáculo y en el entorno de las ambulancias, ello porque las dotaciones y el material sanitario no están es esos espacios sino en el centro hospitalario. Además, el centro hospitalario no es un espacio cerrado a los técnicos en emergencias sanitarias.

A) Antecedentes.

La representación procesal de don Pedro Enrique y don Juan Pedro recurre en casación la sentencia nº. 318/2022, de 27 de abril, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de apelación n.º 597/2021.

Esta sentencia estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia contra la sentencia n.º 206/2021, de 1 de septiembre, que había sido dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Lugo en el recurso contencioso-administrativo n.º 62/2020 y en la que se acordaba la nulidad de resolución dictada el 22 de enero de 2019 por la Dirección Asistencial de la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia-061, confirmada por silencio administrativo en vía de alzada.

1.- Don Pedro Enrique y don Juan Pedro son funcionarios Diplomados Universitarios de Enfermería (Enfermeros) con destino en la base de Lugo, de la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia 061 (FPUSG-061).

2.- Por resolución de 22 de enero de 2019 de la Dirección Asistencial de la mencionada FPUSG-061, se acordó que el traslado, entrega y recogida del material en el Servicio de Esterilización del HULA (Hospital Lucus Augusti) de Lugo sean llevados a cabo por los DUE (Diplomados Universitarios de Enfermería) que estén de turno, quienes deberán hacerlo personalmente aunque el TES (Técnico en Emergencias Sanitarias) les acompañará si se le requiere, pero el TES no transportará el indicado material, básicamente porque entre las funciones de la enfermería se encuentra el vigilar la conservación y buen estado del material sanitario.

3.- Los Sres. Pedro Enrique e Juan Pedro, una vez vieron desestimada por silencio su reclamación administrativa, interpusieron recurso contencioso administrativo que correspondió al Juzgado n.º 2 de Lugo, órgano que por sentencia n.º 206/2021, de 1 de septiembre, estimó sus pretensiones y anuló la resolución administrativa.

En esencia, la magistrada titular del órgano judicial consideró que esa función de traslado y recogida de material al Servicio de Esterilización del HULA no tenía encaje en las funciones que, para "Vigilar la conservación y el buen estado del material sanitario, instrumental y, en general, cuantos aparatos clínicos se utilicen en la Institución, manteniéndolos limpios, ordenados y en condiciones de perfecta utilización", son atribuidas a los enfermeros por los artículos 58.3 (en instituciones abiertas) y 59.13 (en instituciones cerradas) de la Orden del Ministerio de Trabajo de 26 de abril de 1973, que aprobó el Estatuto del personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (en adelante, EPS no facultativo de 1973). Añadió que tampoco tienen cabida en el artículo 7.2.a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), según el cual corresponde a los enfermeros "la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades". Viene a mantener que esas funciones de vigilancia tienen más que ver con "garantizar" la conservación y buen estado del material, lo que no tiene por qué conseguirse con la labor de transporte que, como tal, no es una función sanitaria.

4.- En disconformidad con esa sentencia, la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia interpuso recurso de apelación y la Sala de lo contencioso administrativa de Galicia -Sección Primera- dictó sentencia estimatoria n.º 318/2022, de 27 de abril (recurso de apelación n.º 597/2021), por la que revocó y anuló la de instancia, quedando confirmado el acto administrativo.

Esta sentencia de apelación vino a considerar que la función de vigilancia y conservación del material sanitario no es ajena a la realización del transporte del material al servicio de esterilización "pues si no fuesen los propios enfermeros quienes trasladasen ese material fungible, mientras se realizaba ese transporte perderían el control sobre el mismo y no podrían garantizar, no sólo la vigilancia permanente, sino tampoco que posteriormente era entregado en buen estado en el servicio de esterilización.". Además, afirmó que la función de transporte de material para su esterilización es esencialmente sanitaria ya que con ello "se garantiza la higiene y profilaxis, que, en cuanto entraña prevención o control de la propagación de una infección o enfermedad, indudablemente se inserta en una labor propiamente sanitaria que corresponde al personal de enfermería , pues la prevención de enfermedades (evitando la contaminación del material sanitario) entra dentro de las funciones que a los diplomados universitarios en enfermería atribuye el artículo 7.2.a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitaria.".

Finalmente, descartó que el traslado, entrega y recogida sea función de los Técnicos Especialistas de Emergencias Sanitarias (TES), ello porque el artículo 5.1 del Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre, por el que se establece el título de Técnico en Emergencias Sanitarias y se fijan sus enseñanzas mínimas, les asigna competencias profesionales (1) de limpieza, pero limitadas al habitáculo del vehículo sanitario y su dotación: "g) Limpiar y desinfectar el habitáculo del vehículo sanitario y su dotación para conservarlo en condiciones higiénicas"; (2) de logística, pero se limita al propio entorno del vehículo sanitario: "h) verificar el funcionamiento básico de los equipos médicos y medios auxiliares del vehículo sanitario aplicando protocolos de comprobación para asegurar su funcionamiento". Es más, razonó que cuando dicho precepto se refiere a material sanitario alude igualmente a lo que tiene que ver con el propio entorno, sin inclusión de traslado de ese material a un centro sanitario: "i) se le encomienda la función de controlar y reponer las existencias de material sanitario de acuerdo a los procedimientos normalizados de trabajo para asegurar su disponibilidad." Tampoco contiene -observó- previsión alguna de traslado de material a un centro hospitalario cuando se menciona otra labor de logística: "l): Aplicar los procedimientos logísticos que aseguran el transporte, la distribución y el abastecimiento de los recursos en el lugar del suceso, de acuerdo con las instrucciones recibidas por el mando sanitario responsable de la intervención". Concluyó aseverando que: "Además, es lógico pensar que los técnicos de emergencias sanitarias desplieguen sus cometidos dentro y en el entorno de las ambulancias, mientras los enfermeros lo hacen en los centros hospitalarios donde ordinariamente desempeñan sus funciones, por lo que, estando el servicio de esterilización en el interior de estos últimos, resulta racional que no se exija a los TES desplazarse más allá del lugar en que han de asistir al afectado por la emergencia y, correlativamente, que se asigne a los enfermeros las labores a prestar en los lugares en que se desarrolla la esterilización del material fungible sanitario.".

B) Las competencias de los enfermeros en relación con las funciones de traslado, entrega y recogida de material empleado en las asistencias sanitarias, al servicio de esterilización.

Por auto de 9 de marzo de 2023, de la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación, fijando como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

"determinar el alcance de las competencias de los enfermeros en relación con las funciones de traslado, entrega y recogida de material empleado en las asistencias sanitarias, al servicio de esterilización."

El auto identificaba como preceptos a interpretar los artículos 58.3 y 59.13 de la Orden de 26 de abril de 1973, por la que se aprueba el Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, y el artículo 7.2.a) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la Ley jurisdiccional 29/1998 (LJCA).

C) La esterilización y limpieza del material sanitario no está entre las labores del cuerpo de enfermería, aclara el Supremo. 

Lo que se nos plantea en este pleito no es otra cosa que determinar quién debe ser el personal sanitario no facultativo competente para realizar la función de traslado, entrega y recogida del material sanitario, que ha sido empleado en la atención sanitaria prehospitalaria durante el traslado del paciente a un centro sanitario, para su limpieza y desinfección en el departamento hospitalario correspondiente. Más concretamente, si esa tarea compete a los enfermeros que forman parte de las dotaciones de personal que prestan servicios en la FPUSG-061 tal y como ha considerado la Sala Territorial de Galicia, confirmando el criterio de la Administración autonómica.

1.- Los enfermeros, por expresa previsión del EPS no facultativo de 1973, estaban clasificados como personal titulado de grado medio (artículo 2.1.1, por razón de su título, y 2.2.1, por razón de su función).

Hoy, de acuerdo con el artículo 6 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre (EMSS), son clasificados como personal de formación universitaria, diplomado sanitario.

Según el artículo 7.2 de la LOPS:

"2. Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario, ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel Diplomado las siguientes:

a) Enfermeros: corresponde a los Diplomados universitarios en Enfermería la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de Enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades.".

Sus competencias específicas, a tenor de la disposición transitoria sexta del EMSS, están descritas en los artículos 57 a 60 del citado EPS no facultativo de 1973. El debate se centra en interpretar si sus artículos 58.3 y 59.13 permiten la atribución competencial discutida.

2.- Consideramos esencial establecer como punto de partida que las tareas de traslado, entrega y recogida del material sanitario para su esterilización no son asistencia sanitaria en sentido estricto, aunque, sin duda, puede y debe afirmarse que son labores complementarias para que aquella pueda ser prestada con las necesarias garantías. Como también es una labor complementaria la referida a limpieza y desinfección de ese material, tal y como recientemente hemos considerado en la sentencia del TS n.º 625/2024, de 15 de abril (recurso 3151/2022), seguida por las sentencias del TS n.º 634 y n.º 645/2002, de 16 de abril (recursos 29279 y 3717/2002, respectivamente).

3.- Lo anterior debe llevarnos a afirmar que las tareas litigiosas no forman parte de las labores de enfermería que se caracterizan por la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como por la prevención de enfermedades y discapacidades, que son las que integran la competencia profesional del enfermero según el artículo 7.2.a) de la LOPS.

El enfermero, como profesional sanitario titulado, será el encargado de que el material sanitario esté en condiciones de ser usado, pero no lo será, sin embargo, de realizar labores complementarias que engloban todo lo relativo a las tareas de limpieza y desinfección y que, según esas sentencias, están dirigidas a facilitar las funciones del médico y de la enfermería o ayudante técnico sanitario.

Además, hay que decir que esas competencias genéricas del artículo 7 de la LOPS están específicamente vinculadas a la función de vigilar/asegurar la conservación y el buen estado del material sanitario, y dirigidas a mantenerlos limpios, ordenados y en condiciones de perfecta utilización, que son las que enumeran los artículos 58.3 y 59.13 del EPS no facultativo. Consideramos que estas funciones específicas no alcanzan a las citadas labores complementarias controvertidas, que nada tienen que ver con la función de vigilancia que atribuyen esos artículos del EPS no facultativo de 1973. Solo una interpretación en exceso expansiva, como la realizada por la Sala Territorial en la sentencia ahora recurrida, permite considerar que no resulta factible llevar a cabo la función de vigilancia y conservación del material sanitario si el enfermero no realiza por sí el traslado, entrega y recogida desde la unidad de esterilización. No parece lógico mantener que la conservación del material en las dependencias donde deba ser usado, una vez que se le entrega limpio y desinfectado, no es compatible con la labor de vigilar la conservación y buen estado del material.

4.- Debemos añadir un argumento más que apoya nuestra decisión y que deriva de la delimitación negativa que la propia Sala Territorial hace de las funciones de los TES, personal que antes desempeñaba esas funciones. La Sala toma como referencia para ello el artículo 5 del Real Decreto 1397/2007, de 29 de octubre, que configura ese título como formación profesional de grado medio.

Tal y como el citado artículo 5 relaciona las competencias profesionales, personales y sociales del título de TES, no puede sostenerse que las funciones de llevanza, entrega y recogida del material sanitario de las dependencias hospitalarias de esterilización, queda excluida de las competencias profesionales de los TES referidas: (i) a la limpieza y desinfección del habitáculo del vehículo sanitario y su dotación, para conservarlo en condiciones higiénicas, y que alcanza tanto a las dotaciones sanitarias (letra g) como no sanitarias (letra j); y, (ii) a la de controlar y reponer las existencias de material sanitario de acuerdo a los procedimientos normalizados de trabajo para asegurar su disponibilidad.

No consideramos que sea correcto circunscribir esa competencia profesional de los TES a cometidos que se realicen dentro del habitáculo y en el entorno de las ambulancias, ello porque las dotaciones y el material sanitario no están es esos espacios sino en el centro hospitalario. Además, el centro hospitalario no es un espacio cerrado a los TES, como parece dar a entender la sentencia recurrida.

5.- Lo anterior permite dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo declarando que entre las competencias de los enfermeros no cabe incluir las funciones de traslado, entrega y recogida de material empleado en las asistencias sanitarias prestadas en las dotaciones de los servicios de emergencias prehospitalarios a las dependencias hospitalarias de esterilización.

Ello nos lleva a estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentencia de apelación, a la desestimación del recurso de apelación con la confirmación de la sentencia de instancia, ya que la atribución competencial realizada por la Administración autonómica a los enfermeros no encaja en las funciones específicas que les atribuyen los artículos 58.3 y 59.13 del EPS no facultativo de 1973.

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La limpieza y desinfección de equipos de protección individual entra dentro de las funciones de los Auxiliares de Enfermería, pues legalmente se establece que la limpieza del material, equipamiento o instrumental utilizado por el personal facultativo corresponde a los mismos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 18 de diciembre de 2024, nº 1987/2024, rec. 7768/2022, reitera que la limpieza y desinfección de equipos de protección individual como los examinados en el presente caso entra dentro de las funciones de los Auxiliares de Enfermería, pues normativamente se establece que la limpieza del material, equipamiento o instrumental utilizado por el personal facultativo corresponde a los mismos.

Los equipos de protección individual contra el Covid-19 (gafas y pantallas de protección) posiblemente no sean material directamente destinado a la atención y el tratamiento de los pacientes; pero no cabe duda de que es material necesario para que quienes han de atender y tratar a los pacientes puedan hacerlo en las debidas condiciones.

Normativamente no se habla solo de "material", sino también de "equipamiento" e "instrumental" y a todo ello hay que añadir que los referidos equipos de protección individual no son de un solo uso, ni tampoco han de ser utilizados siempre por el mismo facultativo; lo que muestra que su limpieza y desinfección es una necesidad de la estructura hospitalaria en su conjunto, no una necesidad singular de cada facultativo.

A) Antecedentes.

1. La Federación de Técnicos y Profesionales de la Sanidad impugnó la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa de 13 de diciembre de 2019, por la que se solicitaba que el personal auxiliar de enfermería quedara exento de realizar las labores de desinfección aérea de las habitaciones y dependencias en el Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba. La razón de su reclamación es que tal entidad consideró que tales funciones correspondían al personal de limpieza.

2. Como hecho pacífico, dice la sentencia de primera instancia -revocada por la ahora impugnada en casación- que esa desinfección aérea consistía en depositar en las habitaciones, durante unos 15 minutos, un envase que contiene un producto desinfectante que el abrirse sale y produce la desinfección de forma aérea, sin necesidad de realizar ningún tipo de limpieza en el mobiliario ni en la estancia de que se trate.

3. La reclamación se basaba en la orden del Ministerio de Trabajo de 26 de abril de 1973 que regula las funciones de dicho personal sanitario, no facultativo, y que no contempla la concreta actividad laboral de desinfección aérea. Alegaron que esta normativa aún continúa vigente con la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

B) Valoración jurídica.

1. La sentencia impugnada se basa en dos precedentes suyos, las sentencias de 31 de enero y 15 de febrero de 2022 (apelaciones 793 y 807/2021), que confirmaron las sentencias de primera instancia, a diferencia del caso de autos en el que la ahora impugnada revoca la de primera instancia, que fue desestimatoria.

2. Como bien saben las partes, estas dos sentencias han sido casadas y anuladas por las sentencias del TS nº 625 y 634/2024, de 15 y 16 de abril, respectivamente (casaciones 3151 y 2979/2022, respectivamente), luego al ser ese su fundamento, la ahora impugnada debe ser también casada y anulada. A estas dos sentencias hay que añadir otra más, la sentencia del TS nº 645/2024, de 16 de abril (casación 3717/2022), en ese caso la que la de primera instancia, como ahora, fue desestimatoria.

3. Con este panorama, un cabal entendimiento de los principios de igualdad en la aplicación de la ley, de seguridad jurídica y de unidad en la interpretación del ordenamiento jurídico, lleva a que reiteremos lo ya declarado y resuelto. Se estima, por tanto, este recurso de casación y para ello tomamos como cita la primera de las sentencias, la sentencia 625/2024, en la que se razonó lo que sigue:

«QUINTO. - Abordando ya el tema litigioso, lo que debe dilucidarse en este recurso de casación es si la Administración sanitaria disponía de fundamento normativo para ordenar a los Auxiliares de Enfermería proceder a la limpieza de las gafas y las pantallas de protección contra el Covid-19 después de cada utilización de las mismas por el personal facultativo. Solo así se podrá determinar si hubo o no hubo una vía de hecho, que es lo discutido en este proceso; y solo así, además, se podrá responder a la cuestión de interés casacional objetivo planteada por el auto de admisión del recurso de casación, consistente en si esa tarea corresponde o no a los Auxiliares de Enfermería. No es ocioso recordar aquí que la vía de hecho en sentido propio puede manifestarse de dos modos: como actuación de la Administración al margen de cualquier procedimiento, y como actuación de la Administración carente en absoluto de base normativa. Esta última es la que aquí interesa, es decir, la actuación unilateral e imperativa que no es ejercicio de ninguna potestad administrativa reconocida por el ordenamiento jurídico.

» Pues bien, hechas estas aclaraciones preliminares, esta Sala no encuentra ninguna razón para afirmar que en el presente caso haya habido una vía de hecho. De los pasajes del Estatuto del personal sanitario no facultativo de la Seguridad Social arriba transcritos se desprende que la limpieza del material, equipamiento o instrumental utilizado por el personal facultativo corresponde a los Auxiliares de Enfermería.

» Frente a ello no resulta convincente aducir -como hace la sentencia impugnada y reitera la parte ahora recurrida- que los equipos de protección individual contra el Covid-19 (gafas y pantallas de protección) no son material sanitario. No es, desde luego, algo "evidente" según pretende la Sala de apelación. Es posible que no sea material directamente destinado a la atención y el tratamiento de los pacientes; pero no cabe duda de que es material necesario para que quienes han de atender y tratar a los pacientes puedan hacerlo en las debidas condiciones. Debe recordarse, además, que el Estatuto no habla solo de "material", sino también de "equipamiento" e "instrumental". Y a todo ello hay que añadir que los referidos equipos de protección individual no son de un solo uso, ni tampoco han de ser utilizados siempre por el mismo facultativo; lo que muestra que su limpieza y desinfección es una necesidad de la estructura hospitalaria en su conjunto, no una necesidad singular de cada facultativo.

» Para disipar cualquier posible duda, conviene hacer algunas observaciones adicionales. Una es que, aunque tenga ya muchos años, el Estatuto del personal sanitario no facultativo de la Seguridad Social sigue vigente; algo que la demandante en la instancia y ahora parte recurrida no niega. Y esta Sala considera que, al menos por lo que se refiere a las labores de limpieza de material, equipamiento e instrumental, no cabe apreciar especiales dificultades para su aplicación actual.

» La otra observación adicional tiene que ver con la afirmación de la parte recurrida de que la limpieza y desinfección de los equipos de protección individual ha de realizarse por especialistas. Pues bien, ciertamente la responsabilidad de que dicha actividad se realice con arreglo a las correspondientes prescripciones técnicas incumbe a la Administración sanitaria; pero en ningún momento se ha acreditado que los Auxiliares de Enfermería no estén capacitados para limpiar y desinfectar las gafas y las pantallas de protección contra el Covid-19 siguiendo las indicaciones técnicas establecidas, ni que la Administración sanitaria no llevase a cabo la necesaria supervisión.

» La conclusión a extraer es, así, que existía base normativa para ordenar a los Auxiliares de Enfermería la tarea aquí examinada y, por tanto, que no hubo ninguna vía de hecho.»

4. Conforme a lo expuesto y, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la cuestión de interés casacional objetivo declarando que la limpieza y desinfección de equipos de protección individual como los examinados en el presente caso, entra dentro de las funciones de los Auxiliares de Enfermería.

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Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente para la profesión habitual.

 

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

La invalidez permanente en grado de incapacidad total es aquella en la que el trabajador está inhabilitado para la realización de todas o de, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La calificación del grado de incapacidad no lo determinan las enfermedades padecidas, sino el detrimento laboral que las mismas causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

Nos encontramos ante una materia que escapa a generalizaciones y precedentes jurisprudenciales. La decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización que lo diferencia en atención a que lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, lo que en la práctica conduce a casi la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia, pues la casuística aboca a que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y, por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias. Las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y, en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" (STS de 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada. Han de valorarse, reiteramos, las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Reiterar que "(...) la concreta definición de las situaciones de invalidez apoyada en específicas dolencias, lesiones, procesos degenerativos y otras anomalías de carácter físico o psíquico, tiene una configuración casuística particularizada, derivada de la individualidad de cada sujeto afectado. Ello impide la intercomunicabilidad de las conclusiones, pues la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad, por recaer sobre individualidades diferenciadas. Así pues, solo excepcionalmente pueden encontrarse casos coincidentes en la naturaleza de las lesiones o enfermedades y en la extensión, intensidad y repercusión funcional de aquéllas o éstas en los sujetos afectados" (STS de 22 de enero de 1990).

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Reglas que el Tribunal Supremo viene exigiendo en la reforma los hechos declarados probados en una sentencia laboral para evitar la discrecionalidad judicial y que el recurso excepcional de suplicación sea una segunda instancia.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 8 de noviembre de 2024, rec. 1948/2023, manifiesta los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica de los hechos declarados probados en una sentencia laboral, doctrina plasmada entre otras en Sentencia del TS de 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica:

1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Es preciso que la revisión (por adición, rectificación o supresión) se base en prueba documental o pericial.

3) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentido estricto.

4) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

5) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen «de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca», sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia (art. 97.2 LRJS) pero no a la Sala de suplicación. Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

6) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas y además que no sea contradicho por otros medios de prueba (17.7.18), esto es, debe deducirse de manera literosuficiente.

7) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.

Añade además la citada doctrina, con carácter general, en el marco del proceso laboral de instancia única, la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia. Así, en el marco de recursos extraordinarios como el recurso de suplicación o el de casación ordinaria (no para la unificación de doctrina) la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente a las Salas de lo Social de TSJ o AN cuando actúan en única instancia, pues han tenido plena inmediación en su práctica, valorándola conforme a las reglas de la sana crítica. 

La revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos o dictámenes periciales idóneos para ese fin que obren en autos. De tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de tales elementos probatorios, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, por lo que no puede prosperar la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor (TS de 17-7-18), esto es, debe deducirse de manera literosuficiente. 

En lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (STS 16 de diciembre de 1967, STS de 18 y 27 de marzo de 1968, STS de 8 y 30 de junio de 1978, STS de 6 de mayo de 1985 y STS de 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (STS de 10 de marzo de 1980, STS de 10 de octubre de 1991, STS de 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y STS de 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Y, como afirmamos en STS de 14.10.2020, rec. 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec. 145/2020): "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado." STS IV Pleno 20 de octubre de 2021, rec. 121/2021."

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