Solo los farmacéuticos pueden ser titulares de oficinas de farmacia, por lo que la constitución de la sociedad civil implica cotitularidad y transmisión de titularidad de la oficina de farmacia.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 4ª, de 2 de diciembre de 2025, rec. 1913/2020, declara que existió transmisión lucrativa del 49% de la titularidad de la farmacia a favor del hijo, aceptada mediante la constitución de la sociedad civil, y que la liquidación y sanción tributaria impuestas son conformes a Derecho.

Solo los farmacéuticos pueden ser titulares de oficinas de farmacia, por lo que la constitución de la sociedad civil implica cotitularidad y transmisión de titularidad de la oficina de farmacia.

A) Introducción.

Una persona constituyó junto a su hijo una sociedad civil para la explotación de una oficina de farmacia, transmitiendo presuntamente un 49% de la titularidad a su hijo, lo que fue objeto de liquidación y sanción tributaria por parte de la Agencia Tributaria.

¿Existió transmisión efectiva y aceptada del 49% de la titularidad de la oficina de farmacia a favor del hijo mediante la constitución de la sociedad civil, y fue correcta la liquidación y sanción tributaria derivada de dicha transmisión?.

Se considera que existió transmisión lucrativa del 49% de la titularidad de la farmacia a favor del hijo, aceptada mediante la constitución de la sociedad civil, y que la liquidación y sanción tributaria impuestas son conformes a Derecho; no se produce cambio ni fijación de doctrina.

Se fundamenta en la normativa que establece que solo los farmacéuticos pueden ser titulares de oficinas de farmacia, por lo que la constitución de la sociedad civil implica cotitularidad y transmisión de titularidad; además, se aplican los artículos 34, 35 y 37 de la Ley 35/2006 sobre cálculo de ganancias patrimoniales y el artículo 13 de la Ley General Tributaria, confirmando la valoración y la imposición de la sanción por la no declaración de la ganancia patrimonial.

B) Antecedentes del presente recurso:

1.- Con fecha de 30-11-2015, se dicta por la Inspección acuerdo de liquidación por el concepto y período anteriormente citado. En el citado acuerdo se regularizan unas ganancias patrimoniales obtenidas como consecuencia de la donación del 50% de la farmacia, de la que la interesada es titular, a su hijo D. Juan.

De dicho porcentaje, el 1% se declaró como donado de la interesada al hijo, mientras que el restante 49% entendió la Inspección, en virtud de varios indicios, que el citado porcentaje fue donado al hijo con la constitución con éste de la entidad, a través de la cual se pasa a realizar la actividad de farmacia.

Respecto a la regularización de la ganancia patrimonial del 1% de la farmacia donado en escritura pública, no se expresó disconformidad alguna y se manifestó que la misma no había sido declarada por error u olvido.

2.- Por lo que se refiere al procedimiento sancionador, derivado de la liquidación anterior, el 30 de noviembre de 2015 se dicta acuerdo de imposición de sanción IRPF 2011 por comisión de la infracción tributaria de dejar de ingresar, si bien, de las ganancias patrimoniales regularizadas, sólo se consideró sancionable la obtenida como consecuencia de la donación del 1% consignado en escritura pública.

3.- El TEAR de Cataluña desestimó las correspondientes reclamaciones en Resolución de 06-02-2019, que fue objeto de la alzada resuelta por el Acuerdo del TEAC ahora impugnada.

C) Objeto de la litis.

1º) Las operaciones que se encuentran en el origen del presente recurso son:

a.- Donación del 1% del negocio de farmacia de doña Nicolasa a su hijo don Juan, en fecha 4 de Julio de 2011, mediante escritura notarial.

Se liquidó la totalidad del impuesto de donación por cuanto era evidente que no se daban los requisitos objetivos para acogerse a la reducción del 95% por transmisión de negocio familiar, entre otros, la edad de la donante.

Por error u olvido, no se declaró la ganancia patrimonial de ese 1% transmitido en el IRPF de la donante.

b.- Constitución en la misma fecha de 4 de julio de 2011 de la Sociedad Civil Particular AAAA, con el NIE NUM002, la cual vino a ser modificada el 16 de septiembre de 2011 cambiando la denominación por XXXX (conservando el mismo NIE).

2º) Respecto a esta operación, la recurrente afirma:

1.- Que, aunque inicialmente se atribuía el 50% del capital a cada uno de los dos componentes de la sociedad, esa atribución no tuvo eficacia ni recorrido alguno, por ser modificada en el segundo documento, en el que se atribuye el 99% del capital a doña Nicolasa y el 1% a don Juan, en coherencia con la escritura de donación y antes del inicio de cualquier actividad inspectora por la AET.

2.- En ambos documentos se conserva el reparto de las ganancias por mitades entre los socios, que en definitiva era la causa que impulsó al conjunto de los negocios que se analizan, de tal manera que ese reparto de ganancias supusiera menor carga fiscal en atención a las escalas de tributación en el IRPF y el inicio de la carrera profesional del donatario en condiciones favorables.

3.- No se modifica el artículo Undécimo del contrato de 4 de Julio de 2011, de tal forma que, tras la modificación del porcentaje de capitales, la referencia al posible reparto del activo entre los socios se relaciona con el efectivo porcentaje de capitales del 1% el Sr. Juan y del 99% la Sra. Nicolasa.

3º) Las cuestiones planteadas en la demanda, son:

1.- Si resulta acreditada la transmisión del 49% de la oficina de farmacia de la Sra. Nicolasa en favor de su hijo don Juan por título de donación presunta, ya que no es un hecho controvertido que sí se produjo la donación del 1% de aquel negocio entre los intervinientes.

2.- Si asimismo resulta acreditada la aceptación de la donación por parte del donatario y el conocimiento de aquella aceptación por parte de la donante a los efectos de la perfección de la donación presunta.

3.- Si la ganancia patrimonial regularizada ha sido calculada correctamente. Se formula como pretensión subsidiaria.

4.- Si la sanción impuesta por la ausencia de declaración de la ganancia patrimonial producida por la donación del 1% de la oficina de farmacia es conforme a Derecho. La recurrente renuncia a la cuestión relativa a la legalidad de la sanción.

Transmisión del 49%.

La Inspección consideró la donación del 49% al hijo, con la constitución con éste de la entidad AAAA (posteriormente denominada XXXX), a través de la cual se pasa a realizar la actividad de farmacia.

La recurrente constituye junto a su hijo Juan, con NIF NUM003, mediante contrato privado celebrado en fecha 4 de julio de 2011, sociedad civil denominada DIRECCION000 con NIF NUM002 que tiene por objeto la explotación de oficina de farmacia número NUM004 de la provincia de Barcelona. El capital social se fija en SEISCIENTOS EUROS (600,00 euros), aportado Dña. Nicolasa, trescientos euros (300,00€) y D. Juan trescientos euros (300,00€.).

Los beneficios líquidos que se obtengan, deducidos los gastos, amortizaciones y fondo de reserva voluntaria que tal vez se constituya, se repartirán entre los socios en proporción al capital desembolsado por cada uno de ellos, esto es, al 50%. Los socios retirarán, con cargo a beneficios, iguales honorarios.

4º) La cuestión central es determinar si existió o no transmisión del 49% de la farmacia que nos ocupa de la recurrente a su hijo, y, de haberse producido, por que título.

Debemos recordar que el 4 de julio de 2011 madre e hijo constituyeron en documento privado (presentado en la Administración tributaria autonómica el mismo día) una entidad sin personalidad jurídica denominada" DIRECCION000", al amparo de los previsto en los arts. 1665 y siguientes del Código Civil, declarando ser su objeto "la explotación de oficina de farmacia" a partir de 5.11.2011; su domicilio fue fijado en el de la propia farmacia; se nombraron administradores solidarios a ambos socios que dijeron aportar expresamente tan sólo un capital de 600 euros (300 euros cada uno, desembolsados en efectivo). Se convino el reparto de los rendimientos al 50% por ambos socios.

5º) El artículo 103.4 de la Ley 14/1986, de la Ley General de Sanidad, dispone:

"4. Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público".

Las oficinas de farmacia son establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular -propietario de las mismas, asistido, en su caso, de ayudantes o auxiliares, deberá prestar los siguientes servicios básicos a la población: (...). La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse en favor de otro u otros farmacéuticos. Sin perjuicio de la actuación del adjunto, el farmacéutico titular será responsable de garantizar el servicio a los usuarios (artículos 1, 4 y 5.3 de la Ley 16/1997).

El artículo 3.1 de la Ley 31/1991 de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, dispone:

"1. La titularidad de la oficina de farmacia corresponde a uno o más farmacéuticos, que son sus propietarios y se responsabilizan de las funciones citadas en el artículo 2. Sólo se puede ser propietario o copropietario de una única oficina de farmacia."

De esta regulación resulta que solo los farmacéuticos pueden ser titulares de oficinas de farmacia.

Desde esta perspectiva debemos examinar la constitución de la sociedad civil denominada AAAA con NIF NUM002 que tiene por objeto la explotación de oficina de farmacia número NUM004 de la provincia de Barcelona, por contrato privado celebrado en fecha 4 de julio de 2011, entre la recurrente y su hijo Juan.

6º) Partiendo de la circunstancia de que solo los farmacéuticos pueden ser titulares de oficinas de farmacia, una forma asociativa supone una cotitularidad sobre la farmacia (no olvidemos que la sociedad civil que nos ocupa). Ciertamente en el presente supuesto, la sociedad civil tiene por objeto la "explotación de oficina de farmacia número NUM004 de la provincia de Barcelona" Pero esta explotación es la consecuencia de la titularidad. Por lo tanto, la forma societaria implica, necesariamente la cotitularidad de la oficina de farmacia, que lo es por cuota de 50% para cada socio, ya que "los beneficios líquidos que se obtengan, deducidos los gastos, amortizaciones y fondo de reserva voluntaria que tal vez se constituya, se repartirán entre los socios en proporción al capital desembolsado por cada uno de ellos", esto es, al 50% (cada socio aportó en la constitución de la sociedad civil 300 euros cada uno de un total de 600 euros).

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que el 100% de la titularidad de la farmacia era de la recurrente, a la constitución de la sociedad civil, transmitió a título lucrativo (no consta contraprestación) el 50% de la misma a su hijo (un 1% mediante donación y 49% mediante donación por aportación de tal porcentaje de la titularidad de la farmacia a favor de su hijo). Y a esta conclusión llega correctamente la Administración aplicando el artículo 13 de la LGT.

En fin, no se puede entender que se ponga en común la explotación de una farmacia, mediante una sociedad civil, y que ello no afecte a la titularidad de la misma, teniendo en cuenta que la explotación es una de las facultades de la titularidad, que si bien puede cederse, admitir esta figura (respecto de la que no existe elementos de los que deducir que sea el negocio realizado), nos llevaría a la misma conclusión que sostiene la administración, pues la valoración de la facultad de explotación por tiempo indefinido, vendría a constituir una donación cuya valoración sería coincidente con la valoración de la titularidad de la que derivan esas facultades.

Como se recoge en la Resolución del TEAR de Cataluña "Lo cierto es que la entidad que refleja la cotitularidad se constituyó por voluntad de las partes, y a ello obliga la autorización solicitada del Colegio de Farmacéuticos para el inicio de la explotación del negocio en común." Compartimos esta afirmación.

Afirma la recurrente que la liquidación practicada producirá un futuro efecto de doble tributación pues tarde o temprano se producirá la transmisión de la farmacia por actos inter vivos o mortis causa. Si la hipotética transmisión futura constituye un hecho imponible tributario, lógicamente se gravará como corresponda, pero no implica existencia de doble imposición, sino de diversos hechos imponibles.

Aceptación de la donación.

Ya hemos señalado que la recurrente y su hijo constituyeron en documento privado (presentado en la Administración tributaria autonómica el mismo día) una entidad sin personalidad jurídica denominada " DIRECCION000", al amparo de los previsto en los arts. 1665 y siguientes del Código Civil, declarando ser su objeto "la explotación de oficina de farmacia" a partir de 5.11.2011; su domicilio fue fijado en el de la propia farmacia; se nombraron administradores solidarios a ambos socios que dijeron aportar expresamente tan sólo un capital de 600 euros (300 euros cada uno, desembolsados en efectivo). Se convino el reparto de los rendimientos al 50% por ambos socios.

Es en ese acto de constitución cuando la recurrente realiza la transmisión lucrativa que nos ocupa, y que es aceptada por el hijo, puesto que da su conformidad a la creación de la sociedad civil, que es el negocio jurídico que opera la transmisión lucrativa.

7º) Cálculo de la ganancia patrimonial.

La recurrente reitera en su demanda los argumentos esgrimidos ante el TEAC, que da cumplida respuesta en la Resolución impugnada:

"Respecto al valor de adquisición, que se corresponde con el valor neto contable del bien, sólo cabe admitir, como hace constar el TEAR, los importes justificados. En consecuencia, pese a que la interesada alega un importe superior, sólo se han aportado justificantes por valor de 86.253,80 euros, siendo esta la cuantía que debe considerarse como valor adquisición. Como se recoge en la resolución, pese haber sido señalada la necesidad de justificar los importes pretendidos a ser considerados como valor de adquisición, no se aporta ante el TEAR ni ante este TEAC documentos alguno que pruebe de le mayor importe del valor neto contable alegado.

Asimismo, por lo que se refiere al precio de transmisión, que debe determinarse por el valor de mercado del bien, como consideró la Inspección y después confirmó el TEAR, viene determinado por la propia valoración realizada por las partes al donarse el 1% del bien. Para este TEAC no tiene cabida la alegación de la interesada de la fluctuación de valor entre ambas operaciones pues, además de no haber transcurrido casi tiempo entre dichas operaciones, no se ha probado ni acreditado razón alguna que motivase la fluctuación pretendida."

Ciertamente el artículo 34.1 de la Ley 35/2006 establece:

"1. El importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será:

a) En el supuesto de transmisión onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales."

El artículo 35 del mismo Texto Legal, dispone:

"1. El valor de adquisición estará formado por la suma de:

a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado.

b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente.

En las condiciones que reglamentariamente se determinen, este valor se minorará en el importe de las amortizaciones.

2. El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere la letra b) del apartado 1 en cuanto resulten satisfechos por el transmitente.

Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste."

Y, por último, el artículo 37.1 n) de la repetida Ley, señala:

"1. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda (...)

n) En las transmisiones de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas, se considerará como valor de adquisición el valor contable, sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente puedan establecerse respecto a las amortizaciones que minoren dicho valor."

También aceptamos las reflexiones del TEAR de Cataluña sobre esta cuestión:

"En cuanto al valor de adquisición, ha de ser confirmada la conclusión inspectora en cuanto corresponde al obligado la acreditación del valor neto contable ( art. 37.1 n) LIRPF) del negocio transmitido: así, ante la Inspección se declaró que tal valor era 86.253,80 euros, y frente a lo alegado la denegación de la admisión de tal valor no es la discrepancia del mismo respecto del valor neto contable resultante del registro aportado (89.114,21 euros), sino la no aportación de justificante alguno que soportase dicho registro, cuando el art. 105.1 LGT le obligaba a ello, indicando la Inspección que "En la comunicación de inicio se solicitó, entre otra documentación, la aportación de los justificantes de las inversiones efectuadas, sin que tal documentación fuera aportada. A pesar de que se reiteró la solicitud en sucesivas diligencias (23/02/2015, 19/03/2015 y 09/04/2015), la documentación aludida no ha sido aportada". A ello ha de añadirse la escasa credibilidad de los registros contables aportados para justificar los elementos materiales con algún valor neto contable (en adelante VNC), con asientos genéricos que cubren la mayor parte del VNC alegado, como "reformes 2010" (VNC de 30.047,59 euros) o "mobiliari 2010" (VNC de 25.822,34 euros). La obligada estaba en disposición de aportar los justificantes de tales escasas partidas contables, y pese a la conclusión inspectora de no considerar acreditado el valor de adquisición por no aportarse los justificantes, no formuló alegaciones ni aportó elemento de prueba alguno ni en el trámite de audiencia ni tras el Acta, no habiendo aportado la justificación de tales mobiliario y reformas ni de otras partidas menores."

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Condena a una madre por delito de desobediencia grave por el incumplimiento del régimen de visitas acordado en resolución judicial, al no llevar a sus hijos a una visita programada con sus abuelos paternos.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de diciembre de 2025, nº 1070/2025, rec. 1615/2023, confirma la condena a una madre por delito de desobediencia grave del art. 556 del CP por el incumplimiento del régimen de visitas acordado en resolución judicial, al no llevar a sus hijos a una visita programada con sus abuelos paternos.

Concluye que un único incumplimiento injustificado a una orden expresa y precisa emanada de la autoridad judicial es suficiente para dar sustento a una desobediencia que merezca la consideración de grave, especialmente cuando ha ido precedido del correspondiente apercibimiento, en cuanto éste, aun sin ser elemento de tipicidad, apuntala el conocimiento respecto a la orden de la autoridad, el alcance de la oposición al mandato y sus consecuencias, y disipa dudas acerca de la decidida voluntad de desobedecer que, desafiando aquellas, persiste.

Una gravedad que en el caso se potencia en atención a la naturaleza de la orden desatendida, el régimen de visitas judicialmente acordado, en cuanto que incide en el interés de los menores prevalente en la fijación de cualquier medida que les afecte.

Sin despreciar que frustra las expectativas de quien a través del mismo consigue tenerlos en su compañía, compartiendo tiempo y espacio con ellos, en este caso los abuelos. Y aunque el incumplimiento puede acarrear consecuencias en el orden civil, ello no diluye la relevancia penal de la desobediencia.

El artículo 556 del Código Penal establece que:

“1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses”.

A) Introducción.

La acusada, madre de menores, incumplió de manera consciente y voluntaria una orden judicial que establecía un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos, al no llevar a los menores al punto de encuentro para la visita programada, pese a haber sido advertida legalmente de las consecuencias.

¿Es procedente condenar por delito de desobediencia grave a la autoridad a una persona que incumple un mandato judicial de régimen de visitas en un único episodio, sin que exista reiteración, pero con conocimiento y voluntad de desobedecer?.

Se considera procedente la condena por delito de desobediencia grave, confirmando la doctrina que un único incumplimiento injustificado de una orden judicial expresa y precisa, con conocimiento y voluntad de desobedecer, puede constituir desobediencia grave.

El Tribunal Supremo fundamenta su decisión en el artículo 556 del Código Penal y en la jurisprudencia consolidada que establece que el delito de desobediencia grave requiere un mandato judicial claro y notificado, y una negativa contumaz a su cumplimiento, la cual puede ser expresa o tácita, sin necesidad de reiteración, destacando la importancia del interés superior de los menores y la función nomofiláctica del recurso de casación para unificar doctrina.

Por ello, las sentencias del Tribunal Supremo nº 1070/2025, de 30 de diciembre, y STS nº 767/2025, de 24 de septiembre, establecen que la desatención de una resolución judicial relativa al régimen de visitas de menores mediante una conducta decidida, terminante y grave en cuanto al incumplimiento, pueden ser constitutivas de un delito de desobediencia ex. artículo 556 del Código Penal (CP).

B) Antecedentes.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona -sección 8ª, resolutoria de la apelación, formaliza recurso la condenada Evangelina.

Este, a través del cauce de infracción de ley que proporciona el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 556 CP, pese a que su enunciado, por un error sin duda derivado del intento de aprovechamiento de escritos previamente elaborados, se invoque como infringidos los artículos 248 y 250. 1, 3º y 6º, -preceptos que tipifican el delito de estafa-. Sin embargo, el desarrollo argumental del motivo pone de relieve que lo que cuestiona es la aplicación del delito de desobediencia del artículo 556 CP.

El segundo de los motivos formalizados, que lo es a través del cauce que ofrece el artículo 849.2 LECRIM -basado en error en la valoración de la prueba- suscita cuestiones probatorias, debate excluido en esta modalidad de casación, por lo que no podrá ser alcanzado en nuestro análisis. Lo mismo ocurre con el tercero de los formulados, que denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia; o con el cuarto que se basa en quebrantamientos de forma.

Alega el recurso que no se cumplen los elementos del tipo delictivo de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, ya que la condena se basa en "un solo incumplimiento a una visita en el punto de encuentro, que además, está justificada médicamente la imposibilidad asistir a dicha visita, por lo que no se cumplen los elementos de especial gravedad, ni reiteración y persistente negativa al cumplimiento de la orden o mandato recibido del delito de desobediencia".

Entiende la parte que debió recurrirse previamente a la ejecución en vía civil, y cita en su apoyo jurisprudencia de las Audiencias a tenor de las cuales, este delito exige que se trate de un incumplimiento reiterado, contumaz, persistente, tenaz, perseverante, constante, firme, permanente, insistente, duradero, impidiendo el cumplimiento del régimen de visitas acordado por resolución legal. Y enfatiza en este punto los requisitos de tipicidad del artículo 556 CP, frente a la falta anteriormente prevista en el artículo 618 CP, derogada por efecto de la LO 10/1995, de 23 de noviembre.

Que la supresión de las faltas previstas en los artículos 618 y 622 CP por efecto de la LO 10/2015, respondió a la idea de evitar criminalizar cuestiones que tienen un mayor campo de resolución en la vía civil mediante la ejecutoria en los procedimientos de esta naturaleza en el caso de incumplimiento.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

En la STS nº 767/2025, de 24 de septiembre, con remisión a la STS nº 99/2024, de 1 de febrero, condensábamos la doctrina de esta Sala en relación al delito de desobediencia del artículo 556 CP, en concreto cuando esta se proyecta sobre lo acordado en una resolución judicial.

Y reproducíamos las palabras de la segunda de las citadas con el siguiente contenido "traeremos a colación doctrina de la Sala relativa al delito de desobediencia del art. 556 CP, que tomamos de la STS nº 801/2022, de 5 de octubre de 2022, dictada en causa especial e instancia única, por este Tribunal, en la que decíamos:

"Este Tribunal ha tenido oportunidad de perfilar los elementos que conforman el delito de desobediencia grave al que se refiere el artículo 556 del Código Penal. Así, puede leerse, por todas, en nuestra reciente sentencia número 560/2020, de 29 de octubre: "Respecto al delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente (STS nº 1095/2009, de 6-11-2009; STS nº 138/2010, de 2-2-2010). Son, por tanto, sus requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (STS nº 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS nº 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" (STS nº 459/2019, de 14 de octubre), con cita de la STS nº 1203/97, de 11-10).

Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS nº 54/2008, de 8-7 "que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".

Por lo tanto, según esa doctrina, no solo no exige la concurrencia de ese requerimiento, sino que explica que, aunque no se realice de manera expresa, cabe apreciar el delito, porque lo fundamental es que, por parte del obligado a cumplir la orden, quede patente una actitud palpable y reiterada de negarse a cumplirla, ya sea de manera activa, ya pasiva, mediante una pertinaz una actitud obstruccionista a dicho cumplimiento, mostrada, incluso, de manera tácita o mediante actos concluyentes... ".

A partir de lo expuesto, concluíamos en la STS nº 767/2025:

"El artículo 556 CP no exige un requerimiento expreso y formal de la autoridad judicial. Tal requerimiento no es más que una forma de asegurar el conocimiento del mandato -así lo dijo la STS 801/2022, de 5 de octubre, -citada por la anteriormente transcrita- con remisión a su vez, a la STS 722/2018, de 23 de enero que incorpora otros precedentes -las SSTS de 29 de abril de 1983; la 1615/2003, de 1 de diciembre; o la STS 1095/2009, de 6 de noviembre. Se trata de un criterio consolidado". Reclamábamos como "presupuesto de tipicidad del artículo 556 CP: un mandato expreso, claro y preciso contenido en una resolución judicial emanada de autoridad competente, debidamente notificado y, en consecuencia, conocido por su destinataria; y una oposición contumaz y rebelde a su cumplimiento por parte de quien estaba obligada a acatarlo".

En el mismo sentido, la STS 189/2025, de 28 de febrero, al enumerar los presupuestos del delito de desobediencia del artículo 556 CP, incluye:

"d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revele el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; debiendo alcanzar la conducta una singular gravedad al objeto de diferenciar el delito de los actos de desobediencia leve que fueron despenalizados en virtud de la derogación del artículo 634 del Código Penal, operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo".

D) Existe una desatención grave de una orden precisa emanada de la autoridad judicial después de que la recurrente hubiera sido advertida de las consecuencias legales que derivarían en caso de desatención de la ordenado por la resolución judicial.

En este caso el relato fáctico que acota nuestro análisis describe un incumplimiento del régimen de visitas acordado en resolución judicial, al no llevar la recurrente "a sus hijos a la visita con sus abuelos programada para el día 15 de febrero de 2020, a la que había sido citada por el Punto de Encuentro".

Al proyectar sobre el episodio así descrito la doctrina de esta Sala que acabamos de exponer, la desatención de una orden precisa emanada de la autoridad judicial queda patente. Un incumplimiento que, según recoge expresamente el factum, tuvo lugar después de que la recurrente hubiera sido advertida de las consecuencias legales que derivarían en caso de desatención de la ordenado por la resolución judicial. Tal apercibimiento no es imprescindible para completar la tipicidad, ya lo hemos señalado, pero si ayuda a concretar el contenido de la orden y crear conciencia de la obligatoriedad de su cumplimiento. Un componente subjetivo que el relato fáctico que vincula nuestro análisis expresamente proclama al señalar que la acusada actuó "con conciencia y voluntad de incumplir el mandato judicial y sin causa justificativa alguna que lo impidiere" y que completa la tipicidad.

Es decir, se desatendió una orden concreta y expresa, conociendo que al hacerlo se desatendía un mandato judicial y las consecuencias que ello acarrearía. Y ello sin causa que justifique tal incumplimiento. Un comportamiento que exterioriza una negativa grave, que colma la antijuridicidad material que el tipo aplicado reclama.

El adverbio "gravemente" encierra un concepto normativo de contenido altamente valorativo, muy apegado a las circunstancias particulares del caso, respecto del que no es fácil establecer estándares generalizantes. Si bien su ponderación no puede prescindir como notas definitorias de las de entidad, importancia o relevancia que alumbran su significado. No es cuestión de cantidad, la gravedad no depende del número de incumplimientos. Un único incumplimiento injustificado a una orden expresa y precisa emanada de la autoridad judicial es suficiente para dar sustento a una desobediencia que merezca la consideración de grave. Especialmente cuando ha ido precedido del correspondiente apercibimiento, en cuanto éste, aun sin ser elemento de tipicidad, apuntala el conocimiento respecto a la orden de la autoridad, el alcance de la oposición al mandato y sus consecuencias, y disipa dudas acerca de la decidida voluntad de desobedecer que, desafiando aquellas, persiste.

Una gravedad que en el caso se potencia en atención a la naturaleza de la orden desatendida, el régimen de visitas judicialmente acordado, en cuanto que incide en el interés de los menores prevalente en la fijación de cualquier medida que les afecte. Sin despreciar que frustra las expectativas de quien a través del mismo consigue tenerlos en su compañía, compartiendo tiempo y espacio con ellos, en este caso los abuelos.

Es cierto que el incumplimiento puede acarrear consecuencias en el orden civil, como prevé el artículo 776.3 LEC que el recurso invoca, sin que por ello se diluya la relevancia penal de la desobediencia como incluida en el artículo 556 CP.

Por otro lado, como señala la sentencia recurrida, la despenalización que la LO 1/2015 operó de las conductas contempladas en los artículos 618.2 del CP (incumplimiento del régimen de visitas ) y 622 del CP (infracciones al régimen de custodia) no implica la atipicidad de los comportamientos que con anterioridad encontraban encaje en tales infracciones, sino la necesidad de exigir una especial gravedad a las mismas para que puedan tener encaje legal, sea a través de los delitos de incumplimiento de deberes familiares de los artículos 226 y ss., sea a través del delito de desobediencia, respecto de los incumplimientos graves de los mandatos judiciales recaídos sobre la materia.

El recurso decae.

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No debe apreciarse la atenuante analógica de reparación del daño atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos por el solo hecho del pago parcial por el acusado de un tercio de la indemnización definitivamente fijada por sentencia.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 1 de diciembre de 2025, nº 989/2025, rec. 2182/2023, en un delito de lesiones, estima el recurso de la acusación particular al considerar que no debió apreciarse la atenuante analógica de reparación del daño atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos por el solo hecho del pago por el acusado de un tercio de la indemnización definitivamente fijada por sentencia.

El acusado, antes de la celebración del juicio, consignó judicialmente la cantidad de 500 euros en concepto de pago parcial de la responsabilidad civil, que definitivamente quedó fijada en 1.350 euros por las lesiones causadas a la recurrente y en 210 euros por las causadas a su hija menor.

A) Introducción.

El acusado, bajo los efectos de alcohol y drogas, agredió físicamente a su pareja y a la hija menor de ésta en el domicilio que compartían, causando lesiones que requirieron asistencia médica y provocaron daños físicos significativos.

¿Es procedente aplicar la atenuante analógica de reparación del daño por la consignación parcial de la indemnización antes del juicio en un caso de lesiones graves en el ámbito de violencia de género y familiar?,

No procede aplicar la atenuante analógica de reparación del daño por la consignación parcial y reducida de la indemnización, estableciéndose un cambio en la doctrina jurisprudencial para evitar atenuaciones desproporcionadas en casos de violencia grave.

La Sala fundamenta su decisión en la interpretación restrictiva del artículo 21.7º en relación con el 21.5º del Código Penal, señalando que la reparación debe ser significativa y efectiva para la víctima, y que una consignación económica insuficiente no cumple con este requisito, especialmente en delitos de naturaleza extrapatrimonial como las lesiones por violencia de género, garantizando así la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley.

B) Antecedentes.

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe dictó Sentencia 228/2022, de 30 de junio de 2022 en el Juicio Rápido 156/2022 seguido por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y un delito de lesiones en el ámbito familiar contra Hermenegildo, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"Se declara probado que sobre las 09:00 horas del día 6 de abril de 2022 Hermenegildo se encontraba junto con su pareja sentimental Catalina en el interior del domicilio que ambos compartían, sito en la Calle Torres nº 10, cuando inició una discusión con la misma, motivada por los celos, en el transcurso de la cual, con intención de menoscabar su integridad física, comenzó a propinarle puñetazos en la cara.

En dicho momento Juana, hija de Catalina de veintiún meses de edad, se despertó llorando, razón por la que Catalina acudió a consolarla, cogiéndola en brazos.

Pese a que Catalina portaba a su hija en brazos, Hermenegildo continuó golpeándole y propinándole puñetazos por todo el cuerpo, diciéndole Catalina que parase para evitar que su hija recibiera algún golpe, contestando el acusado "me da igual la niña", momento en el que, aceptando la posibilidad de lesionar a Juana, propinó un empujón a Catalina cuando la misma salía del dormitorio, provocando que la menor se golpease la cabeza contra la pared.

El acusado continuó golpeando a Catalina, quien dejó a la niña en el sofá, poniéndose sobre ella con la intención de evitar que le impactasen más golpes, propinando entonces el acusado puñetazos a Catalina en los costados, la espalda y la cabeza, agarrándola del pelo y haciéndole caer al suelo, donde continuó propinándole patadas por todo el cuerpo, consiguiendo Catalina en un momento dado acudir a la puerta del domicilio para salir del mismo, gritando auxilio, lo cual motivó que los vecinos saliesen al rellano alertados por los gritos, huyendo el acusado seguidamente del domicilio.

Como consecuencia de dicha agresión Catalina sufrió lesiones consistentes en policontusiones con hematomas bilaterales parpebrales, frontal, parietal y erosiones en pómulo derecho, hiperemia ocular, inflamación labial, dolor en articulación temporomandibular derecha, dolor cervical, lumbar, en codo derecho y en hombro izquierdo, que precisaron para su curación de una única asistencia facultativa, tardando en sanar treinta días, quince de los cuales son de perjuicio personal moderado, sin quedarle secuelas.

Por su parte, Juana sufrió un hematoma frontal, que requirió para su sanidad de una única asistencia facultativa, tardando en sanar siete días de perjuicio personal básico, no quedándole secuelas.

Catalina reclama la indemnización que a ambas pudiera corresponder.

En el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y de sustancia tóxicas, que mermaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Con carácter previo al acto del juicio Hermenegildo ha consignado judicialmente la cantidad de 500 euros en concepto de pago parcial de la responsabilidad civil.

Mediante Auto 7 de abril de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de VaIdemoro, se impuso como medida cautelar de carácter penal prohibir a Hermenegildo acercarse a Catalina y a su hija menor de edad Juana a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio o cualquier otro lugar en que ambas se encontraran, así como la prohibición de comunicarse con las mismas, hasta la finalización del procedimiento por resolución firme, acordando que dicha medida cautelar su cumpliera mediante la instalación de un dispositivo telemático de detección de proximidad respecto de Catalina".

C) La Sentencia 113/2023, de 15 de febrero de 2023, pronunciada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, desestimó el recurso de apelación contra la sentencia 228/2022, de 30 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe que condenó a Hermenegildo por dos delitos de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular, Catalina, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

D) La atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7º del Código Penal.

En su primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7º del Código Penal en relación con el artículo 21.5ª CP.

Considera la recurrente que la consignación de 500 euros pocos días antes de la celebración del juicio no es suficiente para apreciar la citada circunstancia atenuante, ni como propia ni como analógica.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo.

Para analizar el alcance de esta queja casacional, la resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos da cuenta de un dramático suceso de violencia de género, relatándose la agresión por parte del acusado a su pareja y a la hija de ésta, en el interior del domicilio que ambos compartían, cuando se inició una discusión motivada por los celos que tenía el acusado respecto al comportamiento de su pareja (celos que llegan a calificarse de "preventivos"), en el transcurso de la cual, con intención de menoscabar su integridad física, comenzó a propinarle puñetazos en la cara. En dicho momento Juana, hija de Catalina, de veintiún meses de edad, se despertó llorando, razón por la cual, Catalina acudió a consolar a la menor, cogiéndola en brazos. Pese a que la madre portaba a su hija en brazos, el acusado, Hermenegildo continuó golpeándole y propinándole puñetazos por todo el cuerpo, a pesar de que la mujer le decía que parase para evitar que su hija recibiera algún golpe, contestando el acusado "me da igual la niña", momento en el que, aceptando la posibilidad de lesionar a Juana, propinó un empujón a Catalina cuando la misma salía del dormitorio, provocando que la menor se golpease la cabeza contra la pared.

El acusado continuó golpeando a Catalina, quien dejó a la niña en el sofá, poniéndose sobre ella con la intención de evitar que le impactasen más golpes, propinando entonces el acusado puñetazos a la mujer en los costados, la espalda y la cabeza, agarrándola del pelo y haciéndole caer al suelo, donde continuó propinándole patadas por todo el cuerpo, consiguiendo Catalina en un momento dado acudir a la puerta del domicilio para salir del mismo, gritando auxilio, lo cual motivó que los vecinos saliesen al rellano alertados por los gritos, huyendo el acusado seguidamente del domicilio.

Como consecuencia de dicha agresión, madre e hija sufrieron las lesiones que constan en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. Catalina reclama la indemnización que a ambas pudiera corresponder.

En el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y de sustancia tóxicas, que mermaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Con carácter previo al acto del juicio, Hermenegildo consignó judicialmente la cantidad de 500 euros en concepto de pago parcial de la responsabilidad civil. Mediante Auto de 7 de abril de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valdemoro, se impuso como medida cautelar de carácter penal prohibir a Hermenegildo acercarse a Catalina y a su hija menor de edad Juana a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio o cualquier otro lugar en que ambas se encontraran, así como la prohibición de comunicarse con las mismas, hasta la finalización del procedimiento por resolución firme, acordando que dicha medida cautelar su cumpliera mediante la instalación de un dispositivo telemático de detección de proximidad respecto de Catalina.

Para analizar esta queja casacional, y desde el debido respeto a los hechos probados, hemos de repetir que el acusado, antes de la celebración del juicio, consignó judicialmente la cantidad de 500 euros en concepto de pago parcial de la responsabilidad civil, que definitivamente quedó fijada en 1.350 euros por las lesiones causadas a la recurrente y en 210 euros por las causadas a su hija menor.

Ello motivó que el juzgador de instancia considerara la concurrencia de la atenuante analógica de reparación del daño con el argumento de que, si bien el ingreso de 500 euros para hacer frente a la indemnización que pudiera corresponder a la perjudicada solamente alcanza a la quinta parte de la interesada por el Ministerio Fiscal, es lo cierto que dicha cantidad contribuye a disminuir los efectos del daño causado.

Concretamente, en los términos siguientes:

"b) Procede, en segundo lugar, apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de reparación del daño prevista en el art. art. 21.7° en relación con el art. 21.5° del Código Penal, y ello en cuanto que, si bien el ingreso de 500 euros para hacer frente a la indemnización que pudiera corresponder a la perjudicada solo alcanza a la quinta parte de la interesada por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que dicha cantidad contribuye a disminuir los efectos del daño causado".

Decisión que fue confirmada por la Audiencia que, con una escueta motivación, señaló que el pago y el parcial reconocimiento de los hechos por el acusado, permite visibilizar la voluntad reparadora, sin que pueda exigirse un esfuerzo significativo.

El motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal, será estimado.

Apreciar la atenuante de reparación, a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos, por el solo hecho del pago de un tercio de la indemnización definitivamente fijada por sentencia, infringe por aplicación indebida el art. 21.5ª y 7ª del Código Penal, al ignorar la interpretación que del precepto hace la constante jurisprudencia de esta Sala, por lo que concurre interés casacional en la resolución por esa Sala de las alegaciones que dan soporte al motivo de impugnación articulado por la recurrente.

Como dice el Fiscal, la aplicación de citada atenuante, en atención a unas circunstancias, por cierto no precisadas, que concurren en el caso se aparta de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Máxime cuando la atenuante se categoriza como "analógica", con la imprecisión que siempre encierra esta fórmula que se presenta así con unos límites un tanto indefinidos, al menos en el caso enjuiciado.

Indefinición que se incrementa por la falta de motivación de la sentencia recurrida y por insuficiencia de cualquier fundamento respecto a la finalidad que debe darse a la atenuante de reparación del daño propiamente dicha. Y es que no se alcanza a comprender qué criterios ha manejado la Audiencia para ratificar la decisión del juzgador de la primera instancia para que al pago de 500 euros se le haya dado ese efecto análogo al de la reparación con la consecuencia de atenuar una conducta tan grave como la descrita en los hechos probados y que al concurrir con otra atenuante (alcoholismo y drogadicción) ha llevado a rebajar la pena en un grado.

La consignación se llevó a cabo en prácticamente una tercera parte de lo concedido en la Sentencia condenatoria de primera instancia (una quinta parte de lo pedido), es una cantidad muy exigua a efectos reparadores civiles. Ni siquiera se ha explicado en la sentencia recurrida las posibilidades económicas del infractor, aunque sí su carácter de reo habitual en este tipo de comportamientos delictivos.

En suma, el deber reparador a la víctima debe ser valorado situacionalmente, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan (STS nº 703/2022, de 11 de julio).

De los requisitos que aquí se valoran para su aplicación, no consta acreditado de ninguna manera que la consignación de 500 euros haya supuesto algún tipo de esfuerzo reparador en el acusado. Al contrario, este gesto y la escasa cantidad consignada más permite presumir que la razón para tan exigua reparación solo buscaba la disminución de la pena que pudiera serle impuesta.

Desde luego lo que no consta es que la consignación de 500 euros pocos días antes del juicio haya tenido consecuencias objetivamente reparadoras para las víctimas de los delitos. Consta precisamente lo contrario y así lo deja patente la formulación del recurso por la representación de la acusación particular.

Como dice el Ministerio Fiscal, no cabe duda de que, si la cantidad satisfecha hubiera sido objetivamente suficiente a los efectos de sentirse reparada moral y económicamente, la víctima no estaría denunciando su aplicación.

Hemos dicho que la reparación exige un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada (STS nº 762/2022).

En lógica consecuencia con lo dicho, y sobre todo cuando no estamos ante un delito de contenido patrimonial, sino ante unas lesiones causadas por una brutal agresión que sufrieron madre e hija por la pareja de aquella, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple consignación o entrega de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una reducida compensación (STS nº 703/2022, de 11 de julio), y menos si, como ocurre en este caso, hay que acudir a la figura analógica.

No puede, pues, obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido (STS nº 273/2023 de 19 de abril).

Y, por ello, la indemnización económica no puede servir, sin más, para reducir desproporcionadamente el reproche merecido por la acción. Hay bienes jurídicos que no pueden "patrimonializarse" hasta el punto de hacer depender en una parte significativa el reproche por su lesión no tanto de la gravedad de la conducta y de la aflicción causada a la víctima, sino del pago del equivalente pecuniario en el que se calcule el daño.

E) Conclusión,

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, es evidente que el violento y grave ataque a la integridad física de madre e hija por su pareja sentimental, no debe quedar atenuado por el pago de una exigua cantidad de dinero, pues la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Simplemente sirve para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad (STS nº 764/2022, de 15 de septiembre).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

En nuestro caso, no se vislumbra que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta este fundamento, nada consta que permita atisbar que para apreciar la atenuante se haya tenido en cuenta esa finalidad que el legislador ha pretendido, como es la protección de los intereses de la víctima.

Por ello, el criterio unificador del Tribunal Supremo a través de este recurso de casación garantiza el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), crucial en todo Estado de Derecho. Así, a través de la unificación se asegura la igualdad de los ciudadanos ante la ley y a la vez, se garantiza la vigencia del mandato general del legislador. Es un modo de asegurar la aplicación uniforme de la legalidad penal en todo el territorio nacional.

En consecuencia, procede dictar una sentencia que revoque la de la Audiencia Provincial de Madrid y deje sin efecto la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño con los efectos que para la determinación de la pena conlleva y que en lugar de las penas de 8 meses y 15 días de prisión y de 7 meses de prisión respectivamente impuestas, aumentando las penas por cada uno de los delitos de lesiones por los que ha sido condenado el acusado, concurriendo exclusivamente la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y embriaguez prevista en el art. 21.7º en relación con el art. 21.1º y con el art. 20.2º, todos ellos del Código Penal, las penas que se individualizarán en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

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Doctrina y criterios básicos para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de enero de 2026, nº 44/2026, rec. 7628/2023, declara la doctrina y criterios básicos para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas.

El TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

Ahora bien, el solo plazo de 8 años no llevará aparejado directamente que se aprecie como muy cualificada, ya que habrá que valorar otras circunstancias concurrentes.

A) Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del CP como muy cualificada al haber durado 6 años el procedimiento.

Dice el artículo 21.6 del Código Penal:

“Son circunstancias atenuantes:

6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa”.

Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega el recurrente que el informe de la prueba pericial tiene fecha de 7 de mayo de 2017 y que el juicio se celebró el 13 de julio de 2022, y que los años de demora no guardaron relación alguna con la complejidad de la causa, pues la prueba que más tiempo y labor requería era dicha pericial, que finalizó 5 años antes de la celebración del juicio oral y que el inculpado no tuvo ninguna responsabilidad en la demora.

La instrucción comenzó por auto de fecha 21 de mayo de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola. Por auto de fecha 14 de febrero de 2017 se declaró compleja la instrucción como consecuencia de tener que practicarse prueba pericial. Analizadas las actuaciones se puede comprobar que ha sido necesaria la práctica de sucesivas entrevistas para la elaboración de los informes periciales.

El procedimiento no ha estado paralizado en ningún momento. No ha habido dilaciones imputables a los órganos judiciales. En todo caso, como señala la sentencia de apelación, no se aprecian retrasos anormalmente excesivos que justifiquen el acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que por otro lado carecería de consecuencias prácticas, al haberse impuesto la pena en su extensión mínima.

Señala la sentencia recurrida del TSJ de forma motivada en el FD nº 4 que:

"No se concretan qué periodos de paralización se produjeron en dicha fase procedimental, observándose por la Sala que tras la incorporación del informe psicológico nº 3, entre otras diligencias se acordó la transformación del procedimiento de Procedimiento Abreviado en Sumario, se acordó el procesamiento del Sr. Borja (resoluciones que fueron recurridas), la defensa solicitó la práctica de una pericial contradictoria, que fue admitido por el juzgado, se oyó en declaración, a petición de la defensa, a tres familiares del acusado, más tarde la defensa solicitó en varias ocasiones que se incorporara la documentación que obraba en poder del IML, e interesó sin éxito que su perito reconociera a la menor, interponiendo recurso de apelación contra el auto denegatorio del juzgado.

Mucho menos podría aplicarse la atenuante como muy cualificada, pues ello exigiría, según la jurisprudencia, una paralización manifiestamente desmesurada del proceso durante varios años, o cuando no siendo así venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada, o que durante ese extraordinario período de paralización o haya sufrido prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Hay que recordar que la causa fue declarada compleja en cualquier caso ante la necesidad de la práctica de diligencias complementarias, en todo caso o la necesidad de recurrir a la práctica de la pericial y aunque el recurrente cuestione que ello no es motivo para denegar la tengo ante dilaciones indebidas hay que tener en cuenta en cualquier caso la complejidad de la causa casi declarada, y no existen paralizaciones relevantes en la tramitación del procedimiento más allá de la duración de la causa. Si la causa se inicia en Agosto de 2016 y el juicio se celebra en Julio de 2022 no puede haber lugar a esta atenuante, Cuando tanto el Tribunal de instancia como el TSJ han referido las sucesivas vicisitudes que han ocurrido para la declaración de complejidad de la causa en la fase de instrucción, así como la relevancia de las periciales llevadas a efecto y las peticiones deducidas en la fase de instrucción.

B) Criterios básicos para aplicarla como muy cualificada.

Vamos a desarrollar los criterios o parámetros que dan lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que permitiría rebajar la pena en uno o dos grados, pero que en este caso no concurre.

1.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; (Tribunal Supremo Sentencia nº 664/2019 de 14 de enero de 2020, Sentencia del TS nº 833/2023 de 15 de noviembre de 2023) para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. (STS nº 357/2014 de 16 de abril: Si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable" (STS 366/2019 de 17 julio, por todas).

2.- Para su determinación como atenuante muy cualificada que se propugna no se puede apelar solo al factor tiempo, sino a la consideración del mismo en conjunto con el resto de circunstancias concurrentes (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia nº 833/2023 de 15 de noviembre de 2023, Rec. 7256/2021).

3.- La atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada parte de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, como regla general, a partir de 8 años, pero este plazo es solo "referencial", lo que quiere decir que por el solo hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de 8 años no existe un derecho a que se aplique esta atenuante como muy cualificada, sino que deben analizarse otras circunstancias, tales como que la causa sea compleja y ello haya coadyuvado a que se retrase, o que exista "colaboración" en la conducta del acusado, u otras, en cuyo caso se aplicaría solo como simple.

4.- La regla 2.ª del artículo 66 es también aplicable cuando concurren varias atenuantes muy cualificadas. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 853/2021 de 10 de noviembre de 2021, Rec. 4442/2019).

5.- La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia nº 73/2019 de 12 Feb. 2019, Rec. 3005/2017).

6.- En la STS nº 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

7.- El TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia (STS nº 1224/2009; STS nº 1356/2009; STS nº 66/2010; STS 238/2010; y STS nº 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

8.- Ahora bien, el solo plazo de 8 años no llevará aparejado directamente que se aprecie como muy cualificada, ya que habrá que valorar otras circunstancias concurrentes. No existe un derecho a que se aplique la atenuante como muy cualificada por la sola mención del plazo de duración del procedimiento judicial con abstracción de las circunstancias que concurren.

9.- En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la Sentencia que pone fin a la causa (SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

10.- STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

11.- Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada, el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

12.- Criterios a tener en cuenta junto con la duración objetivable del procedimiento para evaluar la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas:

a.- La complejidad del litigio.

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares.

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes.

d.- El comportamiento de éstos.

e.- El del órgano judicial actuante.

13.- En la sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec.103/2017 no se apreció como muy cualificada aunque el procedimiento duró 10 años, porque "no se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte".

14.- La calificación de la atenuante como muy cualificada, consiguientemente, corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad del retraso en la duración (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 693/2019 de 29 de abril de 2020, Rec.1158/2018).

Es un plus al factor objetivable del transcurso del tiempo.

15.- Siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (STS nº 50/2008, de 29 de enero; y STS nº 868/2009, de 20 de julio).

16.- Se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2024 de 29 de mayo de 2024, Rec. 1665/2022).

17.- Se exige la cita detallada por quien la reclama de los periodos de paralización. No basta con una mera referencia de que "estuvo paralizada x años o meses". Hay que individualizar en las actuaciones qué concretos periodos y desde qué actuación hasta determinado momento. Lo que se sanciona es el "abandono objetivable del procedimiento judicial de forma notable y notoria.

18.- "En nuestra sentencia del TS nº 388/2016, de 6 de mayo, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS nº 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones". (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 194/2021 de 4 de marzo de 2021, Rec. 2022/2019).

19.- Debe existir un espacio de "anormalidad en la duración del procedimiento y paralizaciones" que atraiga la atenuante del art. 21-6 CP como muy cualificada. No cabe atender a la misma ante cualquier retraso o paralización aunque sea relevante, porque si la atenuante simple exige un retraso extraordinario deben concurrir causas relevantes de carácter archiextraordinario que hagan atraer al espacio del art. 21.6 CP la atenuante como muy cualificada. Si no existe esa "barrera" de carácter extraordinario en los retrasos y paralizaciones no existiría ámbito diferencia entre la atenuante simple del art. 21.6 CP y la muy cualificada.

C) Conclusión.

En el presente caso por las razones antes apuntadas por ambos tribunales y la inexistencia de un plazo de duración exorbitante que merezca la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debe desestimarse el motivo planteado, dada la duración referida de 6 años del procedimiento completo que no excede en modo alguno de la previsión existente para la apreciación de esta atenuante en la forma indicada por el recurrente.

Por otro lado, la pena impuesta es la mínima, al justificar el tribunal de instancia en el FD nº 5 que:

"Llegados a este punto, a la hora de individualizar Ia pena correspondiente al procesado, hemos de tener en cuenta que, según el artículo 183.3 del Código Penal, la pena establecida para el delito cometido es de ocho a doce años de prisión, y que además, como se trata de un delito continuado, debe imponerse en su mitad superior en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 del referido Código. Por otro lado, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1-6" CP, tampoco se aprecian circunstancias personales del delincuente ni de gravedad de los hechos que justifiquen la imposición de una pena que supere a la mínima que resulta imponible en este caso que es la de diez años de prisión".

En cualquier caso, no cabe ni como atenuante simple, ni como muy cualificada por las razones apuntadas.

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