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domingo, 30 de agosto de 2026

El plazo de 24 horas puede ser un plazo suficiente para que conteste el trabajador en la audiencia previa al despido si «estamos ante una imputación simple, delimitada y apoyada en un hecho único e inmediato».

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid, sec. 1ª, de 23 de julio de 2026, rec. 1171/2026, declara que el despido disciplinario basado en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por una conducta ilícita previa a una baja médica es procedente, incluso si el valor económico del acto es pequeño, siempre que la empresa haya respetado el trámite de audiencia previa y no existan indicios claros de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León considera que 24 horas puede ser un plazo suficiente para que conteste el trabajador en la audiencia previa al despido si, como sucede en el caso concreto enjuiciado, «estamos ante una imputación simple, delimitada y apoyada en un hecho único e inmediato».

El tribunal confirma la sentencia de instancia desestimando el recurso de la trabajadora y declara procedente el despido disciplinario. Se argumenta que los hechos imputados ocurrieron antes de la baja médica, por lo que no existe discriminación por situación de enfermedad o incapacidad temporal; además, no se acreditaron pruebas suficientes para declarar acoso laboral ni vulneración de otros derechos fundamentales reclamados. La valoración de la prueba, especialmente la testifical y los documentos, no se modifica en esta instancia, descartando la incorporación de vídeos grabados sin autorización.

Respecto al trámite de audiencia, se considera que el plazo concedido de unas 24 horas fue adecuado para realizar alegaciones dado que el hecho imputado era claro y simple.

En cuanto a la gravedad de la conducta, se mantiene que la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, aunque por actos de bajo valor económico, es motivo suficiente para el despido procedente conforme a la normativa laboral y la jurisprudencia relevante. Por tanto, no procede declarar nulo ni improcedente el despido, ni reconocer indemnización por daños morales.

Se destaca la reafirmación del criterio de que la grabación audiovisual sin autorización no puede valorarse para modificar hechos probados en recurso; además, se confirma que la proximidad temporal entre una baja médica y un despido no implica per se discriminación si los hechos objeto del despido ocurrieron antes de dicha baja y el procedimiento disciplinario respeta garantías procesales mínimas. También se insiste en que la gravedad disciplinaria puede resultar de la pérdida de confianza por actos de escaso valor económico cuando así lo tipifica el convenio colectivo.

A) Introducción.

Una trabajadora de SEMARK AC GROUP, S.A. fue despedida tras abrirse un expediente disciplinario por la presunta apropiación indebida de productos en el centro de trabajo, estando en situación de baja médica por enfermedad común en el momento de la comunicación del despido.

La trabajadora prestaba servicios como dependiente especialista y fue objeto de despido tras un expediente disciplinario iniciado el mismo día en que se encontraba en baja médica por ansiedad reactiva; la conducta imputada fue un intento de no abonar productos adquiridos en el centro de trabajo, hecho ocurrido antes de la baja médica; se concedió un plazo de aproximadamente 24 horas para presentar alegaciones; la actora negó los hechos e invocó vulneración de derechos fundamentales, incluido acoso laboral y discriminación por enfermedad; no hay pruebas concluyentes de acoso ni de discriminación, y el procedimiento disciplinario respetó las garantías mínimas.

¿Es procedente y ajustado a derecho el despido disciplinario realizado por SEMARK AC GROUP, S.A. a una trabajadora en situación de baja médica, que alega vulneración de derechos fundamentales, incumplimiento del trámite de audiencia previa, y falta de pruebas sobre la infracción disciplinaria imputada?.

Se considera procedente y ajustado a derecho el despido disciplinario efectuado, sin que se haya vulnerado ningún derecho fundamental ni el trámite de audiencia previa, confirmándose la valoración de los hechos y manteniendo la calificación del despido como procedente.

Se refiere a la transgresión de la buena fe contractual conforme al artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores; se descarta la vulneración de derechos fundamentales (artículos 14, 15, 18.1 y 24 CE), la discriminación por enfermedad según la Ley 15/2022, y se confirma que el plazo de 24 horas concedido para formular alegaciones fue suficiente según el artículo 7 del Convenio OIT 158, agregando que la valoración probatoria es exclusiva del juzgador y se rechaza la valoración de prueba inapropiada (vídeo) conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

B) Antecedentes.

1º) Solicita la actora con carácter principal la nulidad del despido del que dice haber sido objeto por parte de la empresa demandada, denunciando la vulneración de diferentes derechos fundamentales:

- discriminación por razón de enfermedad o incapacidad temporal (discriminación por razón de la salud). Aduce que tal como consta en el hecho probado segundo estuvo de baja desde 08/10/2024 hasta 5/11/2024 y desde 16/12/2024 hasta 12/05/2025, siendo el último periodo de incapacidad temporal desde el 23 de julio 2025, derivado de enfermedad común, siendo el 24 de julio de 2025 cuando se le entrega la carta de despido . Para la actora la proximidad temporal entre la baja médica y el despido constituye indicio suficiente para invertir la carga de la prueba.

- garantía de indemnidad. Se hace referencia a los hechos recogidos en los ordinales séptimo a noveno.

- derecho a la integridad moral, al honor, intimidad y propia imagen, al acusarla de un robo.

- Vulneración del derecho fundamental a la Libertad Sindical.

- Con carácter subsidiario se solicita que se reconozca que ha sido objeto de un despido improcedente y que en cualquier caso se le abone una indemnización por la vulneración de derechos fundamentales de 10.000 euros, con condena solidaria de la empresa y a la codemandada.

A fin de que se declare que el despido de que ha sido objeto debe ser calificado como improcedente denuncia el incumplimiento del trámite de audiencia previa al concedérsele únicamente 24 horas para hacer alegaciones y la falta de gravedad de los hechos imputados.

2º) El recurso va a ser desestimado. Comenzamos por analizar si se han vulnerado los preceptos de la Constitución Española que recogen los derechos fundamentales que denuncia la actora como vulnerados y por los que, a su criterio, la Juzgadora de instancia debería haber estimado la petición de la actora en cuanto a que se declarase que había sido objeto de un despido nulo.

Lo primero que debe destacarse por la Sala es que la Juez a quo ha resuelto sobre la petición de la actora examinando globalmente la prueba practicada en la instancia entre la que se encuentra la prueba testifical que la Sala no puede valorar por ser competencia exclusiva de la Juez de instancia y, recordamos lo ya dicho anteriormente respecto a las pruebas de imagen, como es la obrante en el acontecimiento 180, consistente en un video, que tampoco la Sala va a poder revisar por lo ya dicho al resolver el anterior motivo de recurso. Lo mismo cabe decir del interrogatorio de parte.

Partiendo de estas precisiones se considera que respecto a la discriminación por razón de la enfermedad o por estar en situación de incapacidad temporal a la fecha del despido no puede considerarse errada la valoración de la Juzgadora que analiza la situación en la que se encontraba la actora a la fecha del despido (baja médica) conforme a lo dispuesto en la Ley 15/2022, descartando que existieran indicios de que esa fuera la causa del despido al existir otros hechos que justificaban la decisión de la empresa por hechos que suponían para la mercantil una trasgresión de la buena fe, que finalmente se da por acreditado por la Juzgadora. Los hechos imputados se corresponden con la fecha 19 de julio de 2025 (hecho probado sexto) y la baja médica se inicia el 23 de julio de 2025, esto es, los hechos imputados fueron en fecha anterior a la baja médica (hecho probado segundo). En la misma fecha de la baja se acordó la apertura de expediente disciplinario concediéndosele a la actora plazo para hacer alegaciones hasta el 24 de julio de 2025 (hecho probado tercero), fecha en la que efectivamente la actora realizó alegaciones negando los hechos imputados (hecho probado cuarto) y, finalmente, la comunicación del despido tuvo lugar el 24 de julio de 2025 (hecho probado quinto).

En definitiva, no se aprecia error en la valoración de la Juez a quo respecto a que se haya vulnerado el derecho fundamental de discriminación por razón de la enfermedad. De hecho, había permanecido de baja la actora en otras ocasiones (hecho probado segundo) y no se produjo decisión de la empresa equivalente a la que ahora nos ocupa.

3º) En relación con la vulneración de la garantía de indemnidad la recurrente denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, al considerar que lo reflejado en los hechos probados séptimo, octavo y noveno suponen denuncias o reclamaciones protegidas que habrían llevado a la empresa a despedirlo.

En el hecho probado séptimo se recoge que la actora remitió mensajes de WhatsApp a la supervisora en fechas 23 de mayo y 21 de junio de 2025, indicando que necesitaba hablar con ella, si bien no consta en el relato fático que posteriormente se hiciera una denuncia frente a la empresa ni se presentara demanda.

En el hecho probado octavo se recoge que la actora llamó a una delegada sindical manifestando que se sentía acosada y que se le indicó que el protocolo de acoso estaba disponible en la aplicación, hecho que la Juez a quo da por acreditado en base a la prueba testifical practicada en la vista oral. La propia sentencia razona en el fundamento de derecho segundo que el protocolo no fue activado por la trabajadora antes de la apertura del expediente disciplinario, sino que la primera solicitud formal de activación aparece en las alegaciones efectuadas por la trabajadora demandante en el expediente disciplinario.

El hecho probado noveno recoge dos reuniones con la jefa de zona, en las que se trataron discrepancias y se pidió disculpas por la codemandada a la actora que esta última no aceptó, todo lo cual dice la Juez a quo obtenerlo de las declaraciones prestadas en el acto del juicio.

De lo que figura en el relato fáctico la Sala no aprecia error en la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia al concluir que no se ha vulnerado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la garantía de indemnidad. En consecuencia, no concurre vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ni procede aplicar la inversión probatoria del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

4º) En cuanto al acoso laboral y la vulneración del derecho a la integridad física y moral, tampoco puede prosperar. La Juez a quo tras la valoración del conjunto de la prueba, esencialmente la prueba testifical, concluye que lo que se produce en este caso es una relación de conflictividad laboral y no un acoso laboral, lo que aparece perfectamente expresado en la sentencia de instancia que impide que se declare vulnerados los artículos 15 de la Constitución Española, ni los artículos 4.2.d), 4.2.e) o 19 del Estatuto de los Trabajadores, ni de los artículos 14 y 15 LPRL, ni del Convenio OIT n.º 190.

5º) Respecto a la vulneración del derecho al honor, intimidad o propia imagen, se alega la difusión interna de la causa del despido y por un pretendido desprestigio profesional. Sin embargo, para la Juzgadora no quedó acreditada la difusión de la causa del despido por parte de la empresa. Por otro lado, tal como alega la codemandada en su escrito de impugnación al recurso de suplicación, no existe hecho probado que le atribuya la divulgación de información, la imputación pública de un delito o la realización de actos de descrédito externo o interno con relevancia constitucional. Tampoco se aprecia por ello la vulneración del artículo 18.1 de la Constitución Española.

6º) Por último, se denuncia la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical. No se desarrolla en el recurso la razón por la que se infringiría en este caso el artículo 28.1 de la Constitución Española. Si, además, partimos de que en el hecho probado décimo se declara que la demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni tampoco sindical, no se puede considerar que la sentencia haya incurrido en la infracción denunciada respecto a este derecho fundamental.

7º) En definitiva, por la Juzgadora no se ha apreciado la concurrencia de un panorama indiciario de la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales aludidos en la demanda por lo que además se ha considerado que no procedía la inversión de la carga de la prueba. Por tanto, no procede estimar que la actora haya sido objeto de un despido nulo por la vulneración de referidos derechos fundamentales.

C) Se considera procedente y ajustado a derecho el despido disciplinario efectuado, sin que se haya vulnerado ningún derecho fundamental ni el trámite de audiencia previa.

Pasando a decidir sobre si la Juez a quo debió estimar que la actora ha sido objeto de un despido improcedente vamos a analizar en primer lugar la denuncia de la actora sobre el hecho de que no se ha seguido correctamente el trámite de audiencia previa al alegar la recurrente el escaso tiempo concedido para realizar las alegaciones en su defensa añadiendo que no se tuvieron en cuenta las alegaciones efectuadas por ella sobre los hechos imputados. Como consecuencia de ello denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio n.º 158 de la OIT y de la doctrina fijada por la STS del Pleno de la Sala Cuarta 1250/2024, de 18 de noviembre, recurso 4735/2023, sosteniendo que el plazo concedido fue insuficiente.

Para resolver sobre esta cuestión debemos partir de la finalidad de este trámite que es que el trabajador al que se le imputa una conducta que daría lugar a un despido disciplinario pueda defenderse antes de que se le comunique el despido.

Este trámite se apoya en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y en lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de N.º 1250/2024. En el referido Convenio de la OIT no aparece un concreto plazo para que el trabajador pueda llevar a cabo dichas alegaciones.

El Tribunal Supremo ha establecido que el plazo para alegaciones del trabajador al menos sea de 24 horas e igualmente debe ser un plazo razonable para que el trabajador pueda realizar dichas alegaciones, debiendo tenerse en cuenta la complejidad de cada caso. En este caso habrá de partirse del tiempo concedido por la empresa a la trabajadora que fue del día 23 al 24 de julio de 2025.

En este caso, la Juez a quo analiza en el fundamento de derecho tercero la cuestión del trámite de audiencia en el sentido siguiente:

"Por la actora se alega que no se ha concedido audiencia real a la trabajadora previa al despido , porque no se le concedieron ni 24 horas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18/11/24 razona: «El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa 4. En él se dispone lo siguiente: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

»A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

»El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. »Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho».

En este caso, no es controvertido que, antes de entregarse la carta de despido a la trabajadora, se le entregó un escrito que plasmaba los hechos atribuidos y en el que se le concedía un plazo hasta las 16:30 horas del día siguiente para que formulara alegaciones. Tal como razona el Tribunal Supremo, el convenio de la OIT no regula una duración mínima de la audiencia que deba concederse a los trabajadores, ni la forma en la que ha de articularse, ni tampoco las regula nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, aunque no exista un desarrollo normativo, lo relevante es si la trabajadora en el plazo conferido podía preparar una respuesta frente a los cargos de entidad disciplinaria, considerando esta Juzgadora que en el caso que nos ocupa el plazo conferido es suficiente, por cuanto estamos ante una imputación simple, delimitada y apoyada en un hecho único e inmediato. Por todo ello, debe concluirse que la audiencia fue suficiente para que la trabajadora pudiera defenderse, de modo que debe desestimarse este motivo de impugnación del despido ."

Criterio que comparte esta Sala. La actora pudo hacer alegaciones en el expediente disciplinario, el hecho imputado no era complicado a efectos de hacer alegaciones y no estamos ante el trámite de preparar un juicio en cuyo caso podría ser necesario más tiempo para obtener pruebas. No dice la actora que es lo que no pudo preparar para efectuar las alegaciones que finalmente hizo.

En consecuencia, el defecto de trámite en la fase del expediente disciplinario no concurre y no es motivo para calificar el despido como improcedente.

D) La trabajadora demandante incurrió en la conducta que se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, que supone la trasgresión de la buena fe por parte de la trabajadora y la pérdida de confianza de la empresa en su trabajadora.

Respecto a que el hecho imputado no haya resultado acreditado, debemos mantener la valoración que sobre ello ha realizado la Juzgadora pues lo ha hecho con el examen del conjunto de la prueba practicada, esto es, la documental y, esencialmente, pruebas que la Sala no puede valorar como son la testifical, el interrogatorio de parte y prueba de video. Por tanto, ha de considerarse acreditado que la actora incurrió en la conducta que se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida. Lo que supone la trasgresión de la buena fe por parte de la trabajadora y la pérdida de confianza de la empresa en su trabajadora.

El artículo 54.2.d) ET considera incumplimiento contractual la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo". El artículo 55.4 ET establece que el despido será procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario.

En cuanto a que el hecho imputado no tiene la gravedad suficiente para el despido o que deba aplicarse la teoría gradualista, debe mantenerse la procedencia del despido pues así lo ha venido resolviendo el Tribunal Supremo en supuestos en los que los hechos imputados y probados constituyen la pérdida de confianza de la empresa por haber actuado el trabajador con trasgresión de la buena fe.

Cita la codemandada Sra. Mercedes en su escrito de impugnación del recurso la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 750/2023, de 17 de octubre, recurso 5073/2022, que dice que es directamente aplicable a este caso. En dicho supuesto de apropiación de productos de escaso valor por trabajadora de supermercado, el Tribunal Supremo declaró la procedencia del despido y subrayó que lo relevante no es solo el perjuicio económico, sino la quiebra de la confianza empresarial y la transgresión de la buena fe contractual. El escaso importe no neutraliza la gravedad disciplinaria cuando el convenio colectivo tipifica la conducta y la confianza queda rota.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y como consecuencia de mantener la procedencia del despido no procede reconocer indemnización alguna a la actora por daños morales.

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El despido disciplinario es procedente cuando un trabajador incurre en tres o más faltas injustificadas al trabajo en un periodo de un mes, siempre que se le haya dado oportunidad real de justificar dichas ausencias previa al despido conforme al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 1ª, de 27 de julio de 2026, nº 588/2026, rec. 431/2026, declara que el despido disciplinario es procedente cuando un trabajador incurre en tres o más faltas injustificadas al trabajo en un periodo de un mes, siempre que se le haya dado oportunidad real de justificar dichas ausencias previa a la medida, conforme al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, sin necesidad de que este procedimiento tenga un formato formal específico, bastando que se le haya concedido al trabajador la posibilidad de ser oído sobre los hechos imputados antes de la extinción del contrato.

El Tribunal da la razón a la empresa al confirmar la procedencia del despido disciplinario. Se considera probada la ausencia injustificada del trabajador durante los días indicados y se valora correctamente la prueba documental y testifical aportada, desestimando la impugnación basada en la supuesta invalidez del registro horario y la falta de un procedimiento formal de audiencia previa.

En coherencia con la actualización de la doctrina del Tribunal Supremo y la aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, se concluye que bastó con que se otorgara al trabajador la oportunidad real de ser oído sobre los hechos imputados, sin exigirse un trámite formal específico.

La sentencia ratifica la exigencia de conceder al trabajador la oportunidad de audiencia previa al despido disciplinario conforme al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, aclarando que no requiere formalismos específicos, sino la efectiva oportunidad de ser escuchado, en consonancia con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que incorpora este convenio internacional de modo directo en el ordenamiento laboral español.

A) Introducción.

Un trabajador de Majorel Solutions S.L. fue despedido disciplinariamente por ausentarse sin justificar durante tres días laborales consecutivos, sin preaviso y tras requerimientos de la empresa para justificar dichas ausencias que no fueron atendidos por el trabajador.

¿Es procedente el despido disciplinario impuesto por Majorel Solutions S.L. por faltas injustificadas del trabajador, habiéndose cumplido el derecho de audiencia conforme al art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 y la normativa laboral aplicable?.

Se considera procedente el despido disciplinario, confirmando la sentencia de instancia, determinando que la empresa cumplió con el derecho de audiencia previsto en el art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 y con el régimen disciplinario del Convenio colectivo estatal de Contact Center sin que exista error en la valoración de la prueba.

El tribunal fundamenta su decisión en la jurisprudencia que establece la necesidad de otorgar al trabajador una oportunidad real de defensa antes del despido (Art. 7 Convenio OIT 158 y STS 18-11-2024), valorando plenamente las pruebas documentales, comunicaciones y testimoniales que acreditan las ausencias injustificadas, y aplicando correctamente los artículos 54.1 y 54.2.a) ET, así como los arts. 74.3 y 75.3.c) del Convenio colectivo de Contact Center.

B) Motivo primero de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dentro de apartado de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, el recurrente considera infringido el art. 7 del Convenio de la OIT nº 158, en relación con la Sentencia del pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, n.º 1250/2024, de 18 de noviembre de 2024 (rec. 4735/2023), y en relación con el art. 217.2 de LEC.

Aduce esta parte que no se ha reconocido que el actor recibiera SMS alguno con el contenido recogido en la prueba documental. El actor acudió a trabajar en los días posteriores sin que se le notificara nada en forma presencial.

Los actos propios de la empresa, enviando un Correo electrónico posterior, evidencian que ninguna constancia ni seguridad tenían de que dicho SMS hubiera llegado al actor y, menos aún, que hubiera sido leído.

En cuanto al Correo enviado el día 5 de mayo de 2025, a pesar de que el actor va a trabajar en días posteriores, no se asegura la empresa de su lectura por parte del interesado, que no constaría hasta el día 9 de mayo, misma fecha del despido; no se trata de una comunicación dentro de un proceso disciplinario, en tanto no se avisa siquiera de las posibles consecuencias, ni de que se trate de un expediente sancionador o análogo.

Respecto a este motivo la empresa opone el propio contenido de la sentencia impugnada sobre esta cuestión.

El contenido del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT precisa la audiencia previa al trabajador con anterioridad al despido :

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad."

La reciente doctrina del Tribunal Supremo modificó su anterior criterio, y se contiene en la sentencia del Pleno de 18 de noviembre de 2024, que en esencia considera que el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

Con esta aseveración se produce el cambio de la doctrina jurisprudencial que determina la aplicabilidad directa del convenio de la OIT.

Esta decisión se mantiene en la STS de 5-3-2025 (Rec. 2076/2024) que se expone en la sentencia de instancia.

De esta doctrina jurisprudencial destacamos en los que nos concierne, el siguiente contenido en relación al contenido de dicha "audiencia", tal y como consta en el F.J.3º, apartado 2 de la STS de 5-3-2025:

“2.En orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido , seguimos expresando que lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido , un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido . Su finalidad, dijimos, viene dada por el propio contenido de la citada disposición: que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

En función de dicho objetivo, el art. 7 del Convenio no explicita más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador, bastando, como requisito mínimo y suficiente, con que se dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión."

En la sentencia del TS de 18-11-2024 (Rec. 4735/2023), Pleno, se resolvió lo siguiente n su F.J. 3º apartado 4:

"4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta".

Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido , lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión".

De estos pronunciamientos no se puede inferir que el Alto Tribunal esté exigiendo un mecanismo formal concreto en orden a la audiencia del trabajador previa al despido. El Tribunal Supremo entiende, ante la falta de toda especificación del art. 7, que basta con que se conceda al trabajador la oportunidad de ser oído, en relación a los hechos que se le imputan por la empresa, sin mayor precisión o trámite concreto.

Considera la parte recurrente que no se le ha dado traslado de una comunicación realizada dentro de un proceso en el que pueda darse lugar a su despido. Difiere la Sala de esta interpretación dado que de los términos probados al trabajador se le dio traslado de los días de ausencia sin justificar y se le expresaba asimismo que de no justificar tales ausencias "se computarían todas ellas como ausencias injustificadas procediendo la empresa a aplicar el correspondiente régimen disciplinario establecido". 

Es decir, la empresa sí dio audiencia al trabajador de los hechos que el imputaba, tras días de ausencia sin justificar, y le advertía de la aplicación del correspondiente régimen disciplinario. Lo importante en orden al cumplimiento del art. 7 del convenio 158 de la OIT es que al trabajador se le haya dado la oportunidad de ser oído respecto a los" hechos relacionados con su conducta" y este trámite de garantía previa para el trabajador la empresa lo ha cumplido.

Dentro de este mismo motivo la parte sigue negando que el trabajador recibiera el SMS de 29 de abril, sin embargo esta oposición a este elemento fáctico no tiene encaje en este apartado de motivo de infracción jurídica, y supone una valoración de los medios de prueba bajo la óptica de los intereses subjetivos de la parte que excluye otros medios de prueba desfavorables para el recurrente.

C) Motivo segundo de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Denuncia el demandante la infracción de los arts. 54.1 y 54.2.a) ET, y de los art. 74.3 y 75.3.c) del Convenio colectivo de Contact Center, en estrecha relación con la infracción del art. 34.9 ET y de la Sentencia del TJUE n.º C-55/18, de 14 de mayo de 2019, en cuanto a la exigencia de la existencia de un registro de jornada objetivo, creíble, accesible y fiable.

Reitera esta parte su negativa de las ausencias los días 21, 22 y 23 de abril de 2025 e impugna la validez del fichaje aportado por la empresa en su documento nº5 y afirma que existe error evidente en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia dado que el documento de fichajes no corresponde con la realidad alno poder ser considerado un verdadero registro horario.

Por la empresa se impugna este motivo dado que el recurrente incorpora los mismos argumentos del primer motivo del recurso, y añade que las ausencias del puesto de trabajo no vienen únicamente refrendadas por la planificación y los fichajes sino por el resto de la prueba desplegada en el acto del juicio.

La negativa de la parte actora choca contra la prueba documental aportada por la empresa en relación al contenido del mensaje SMS de día 29 de abril enviado por la empresa a su teléfono, hecho que ha sido declarado probado. Frente al silencio del trabajador de nuevo la empresa le remite nuevo correo electrónico al que accedió el día 9 de mayo a las 10.38 horas, y ese mismo día el actor fue despedido. El actor hizo caso omiso frente a la solicitud de información de la empresa acerca de sus ausencias los días 21, 22 y 23 de abril (ausencias que siguieron a los cuatro días en los que el actor no tenía que trabajar (17 al 20 de abril). Tanto del registro de jornada aportado, como del contenido de las comunicaciones y las dos testificales practicadas por la empresa infiere la sentencia la ausencia del trabajador durante esos tres días, ausencias que no justificó en modo alguno pese a que la empresa mediante su SMS de 29 de abril le requirió que justificara tales ausencias.

La parte recurrente vuelve a impugnar el contenido del registro horario pues carecería de las garantías de la sentencia del TJUE C-55/2018, de 14 de mayo de 2019, para desvirtuar dichas ausencias, sin embargo hemos de reiterar que la sentencia no solo se funda en ese documento para constatar la ausencia del trabajador esos tres días, sino también del resto de documentos, SMS de 29 de abril, correo electrónico de 5 de mayo así como de las dos testificales practicadas.

La parte demandante a través de este motivo pretende de nuevo sustituir la valoración de pruebas efectuada en la sentencia, por la valoración que efectúa de forma interesada, con apoyo de su criterio subjetivo, negando que el actor no acudiera a trabajar esos tres días, desconociendo el hecho obvio cual es que la comunicación SMS del día 29 de abril solo puede responder en un orden lógico de actuación a unas ausencias ciertas de un trabajador, porque resulta evidente que una empresa no advierte de consecuencias disciplinarias, por ausencias injustificadas, cuando un trabajador acude a su puesto de trabajo con normalidad.

Se cita como infringidos también, si bien no se desarrolla el motivo de dicha infracción, los arts. 74.3 y 75.3.c) del Convenio colectivo de Contact Center.

El primero de estos preceptos señala como falta muy grave "Tres o más faltas injustificadas al trabajo en el periodo de un mes, más de seis en el periodo de seis meses, o treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente", y el segundo de ellos prevé el despido como sanción para faltas muy graves.

Acreditada la ausencia del trabajador durante los tres días ya referidos la sanción impuesta de despido se adecúa al marco convencional aplicable por lo que la empresa ha realizado un uso correcto de sus facultades disciplinarias.

Ante la inexistencia de error en la valoración de la prueba, único extremo combatido en el presente motivo debe ser desestimado igualmente este segundo motivo de infracción jurídica, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

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En una sociedad de capital familiar es responsable por desvío de recursos la administradora por el uso de fondos sociales para gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria si no justifica plenamente el destino de dichos fondos.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 12 de diciembre de 2025, nº 382/2025, rec. 160/2024, declara que en una sociedad de capital familiar es responsable la administradora por el uso de fondos sociales para gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria.

En sociedades familiares donde la socia mayoritaria aporta la mayor parte del patrimonio social y los gastos personales y patrimoniales de dicha socia se sufragan con fondos sociales, la administración social incurre en responsabilidad por desvío de recursos si no justifica plenamente el destino de dichos fondos, salvo que se demuestre que todos los socios consintieron dicha práctica como parte de la gestión patrimonial familiar.

El Tribunal reconoce que, aunque se acreditó que los fondos extraídos de la sociedad familiar SA se destinaron a gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, la justificación documental no cubre la totalidad de las sumas, quedando una diferencia sin justificar que constituye un desvío de recursos sociales. Se considera que Fermina actuó como administradora de hecho desde antes de su nombramiento formal, dada la incapacidad parcial de Martina y la tutela establecida.

Se valora el contexto familiar y la práctica habitual de sufragar gastos personales con fondos sociales, pero se concluye que la acción social de responsabilidad es procedente respecto a la parte no justificada.

La sentencia destaca la consideración de la administración de hecho en situaciones de incapacidad parcial y tutela, así como la valoración detallada de la justificación documental para determinar la responsabilidad por desvío de fondos en sociedades familiares con gestión patrimonial integrada, enfatizando la necesidad de distinguir entre prácticas familiares aceptadas y actos que generan responsabilidad social.

A) Introducción.

Una sociedad anónima familiar dedicada a la gestión de patrimonio familiar realizó disposiciones de fondos que fueron utilizados para cubrir gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, quien además fue administradora de hecho y de derecho durante el periodo en cuestión.

¿Debe considerarse responsable la administradora por el uso de fondos sociales para gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, y si corresponde reconocer su condición de administradora de hecho durante el periodo previo a su nombramiento formal?.

Se considera responsable a la administradora por las cantidades no justificadas destinadas a gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, y se reconoce su condición de administradora de hecho durante el periodo previo a su nombramiento formal.

La responsabilidad se fundamenta en que la separación patrimonial entre la sociedad y sus socios impide el uso de fondos sociales para fines ajenos al interés social, conforme al artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y la condición de administradora de hecho se atribuye por la efectiva toma de decisiones en la gestión social ante la incapacidad parcial de la administradora de derecho, conforme a la jurisprudencia y valoración de hechos probados.

B) Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

1º) Se presentó escrito de demanda por MONTEBAÑO SA, como parte actora, contra Fermina y contra Explotaciones Montalbán SL, parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones de rendición de cuentas frente a administración social, de responsabilidad social y de nulidad de actos o negocios jurídicos.

Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo por los que se estima parcialmente la demanda, únicamente por la acción social de responsabilidad, y se condena a Fermina al pago de la suma de 654.464€ a favor de la parte actora, más los intereses legales desde la fecha de cada retirada de dinero. Se desestima toda otra petición, sin imponer costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes, salvo la causadas a Explotaciones Montalbán SL, que se atribuyen a la parte actora.

2º) Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en que no puede proceder rendición de cuentas alguna frente a la administración social de MONTEBAÑO SA, ya que esa información fue otorgada a través de las cuentas anuales formuladas y aprobadas en cada uno de los ejercicios correspondientes. Respecto de la acción social de responsabilidad, se ha de partir de que los saldos de la cuenta con socios y administradores presenta entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 una variación de 346.183€, y que la cuenta contable con Explotaciones Montalbán SL arroja una variación de saldo de 352.536€ en igual periodo, pero sin que se haya justificado en modo alguno que esas sumas se hayan empelado en cubrir gastos personales y patrimoniales de la socia mayoritaria, Martina, ya que la pericial de la parte demandada, señala, es una mera manifestación sin respaldo. Además, sigue la Sentencia, aun cuando se probase ese extremo del destino de los fondos, ello supondría una irregularidad, pues no puede confundirse el patrimonio social con el de la socia mayoritaria. Además, por el periodo donde Fermina aun no era administradora de derecho, debe considerarse le administradora de hecho, pues convivía con su madre, la que padecía ya facultades muy mermadas y de la que luego fue nombrada tutora en el proceso de incapacidad. Finalmente, indica la Sentencia, no procede nulidad alguna de actos o contratos, puesto que sus efectos económicos están ya comprendidos en la acción de responsabilidad, al pretender la restitución de sumas.

C) Conformación del objeto de la segunda instancia.

1º) Por Fermina se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de la misma y dar lugar con ello a la desestimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los motivos de error en la valoración de prueba sobre la justificación del destino de fondos sociales; error de valoración jurídica sobre los presupuestos de la acción social de responsabilidad y error de valoración de prueba sobre la condición de administración de hecho.

2º) Por MONTEBAÑO SA se presentó escrito de oposición a ese recurso de apelación, con solicitud de desestimación de éste e imposición de costas de alzada a aquella parte apelante. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de demanda y se remitió a los fundamentos de la propia Sentencia apelada.

D) Motivo primero: error en la valoración de los hechos y de la prueba sobre la ilicitud de las disposiciones de dinero y sobre su supuesta falta de justificación.

1º) Exposición del motivo.

Señala el recurso de Fermina que tanto en lo fáctico como en los jurídico, yerra la Sentencia apelada. Así, en cuanto esto último, no puede desconocerse que MONTEBAÑO SA es, y ha sido siempre, una sociedad estrictamente familiar, cuya finalidad fue y es la tenencia y gestión del patrimonio familiar perteneciente a Martina, madre de la aquí demandada, quién era titular absolutamente mayoritaria del capital social, directa e indirectamente. Por ello, continúa el recurso, no es posible reprochar que se empleen sumas de MONTEBAÑO SA en el mantenimiento y conservación del patrimonio familiar, edificios, fincas..., como se había venido haciendo constantemente, con el conocimiento y anuencia de las otras socias de la compañía.

En el plano fáctico, continúa el recurso, no es cierto, como ha indicado la Sentencia, que no se haya justificado el destino de las sumas de dinero extraídas de MONTEBAÑO SA para la conservación y mantenimiento del citado patrimonio familiar de la madre de la administradora, ya que la prueba pericial aportada por esa parte ha documentado el empleo en los citados fines.

2º) Valoración del tribunal.

Debe recordarse que MONTEBAÑO SA se fundó en fecha de 30 de abril de 1976, con los socios Martina y Paula, hermanas, cada una de ellas titular de 50 acciones; la madre de ellas, Martina, titular de 4.000 acciones; y Explotaciones Montalbán SA, titular las restantes 50 acciones. A su vez, esta sociedad socia (luego transformada en sociedad limitada en 1995) tenía su capital repartido entre Martina, como titular de 1.900 acciones, y su hija Emma, titular de las restantes 100 acciones en las que se dividía su capital social.

Lo anterior implica que Martina disponía del 97,60% del capital social de MONTEBAÑO SA, por sí o por medio de Explotaciones Montalbán SA. El resto del capital social, 2,40%, pertenecía a sus hijas Martina y Paula, por sí o a través de la participación minoritaria de la primera de ellas en Explotaciones Montalbán SA.

El objeto social de MONTEBAÑO SA consiste, desde su creación, en la explotación, adquisición y arrendamiento de fincas rústicas y urbanas de todo tipo y uso, alquiler, arrendamiento de estas, obtención de sus productos y venta de los mismos.

Desde la constitución de la sociedad, Martina fue administradora social única, como también lo era de Explotaciones Montalbán. Posteriormente, en Junta de fecha 12 de diciembre de 2014, se cesó a la citada y se nombró a su hija Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA, cargo en el que se mantuvo hasta la Junta de 28 de abril de 2017, en el que fue sucedida, tras su cese, por Paula.

Además, debe tenerse presente que Martina fue incapacitad parcialmente por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla. En esa resolución se nombró a su hija Fermina como tutora de la persona y bienes de aquella incapacitada.

3º) No es controvertido ya en esta instancia que de MONTEBAÑO SA se extrajeron entre el día 1 de enero de 2013 y el 28 de abril de 2017 sumas de caja por 346.183 € y se traspasaron fondos a Explotaciones Montalbán SL por 352.536€ sin soporte en obligaciones previas, salvo sumas que respondían a contratos de arrendamiento celebrados en 2016 y 2017. Descontando estas últimas rentas, la cantidad total asciende a 654.464 euros.

Ello se desprendía del informe pericial de la parte actora, emitida por el perito Sr. Jesús Ángel, auditor de cuentas [doc. nº 37 de la demanda], tras el examen de la contabilidad de MONTEBAÑO SA, de sus cuentas anuales y los correspondientes movimientos de las cuentas bancarias.

Ha de precisarse que ese informe pericial examina la evolución en el periodo de referencia de la cuenta contable de Libro Mayor correspondiente a socios y administradores; la cuenta contable corriente con la sociedad Explotaciones Montalbán SL en el mismo libro; la cuenta de caja y la cuanta contable con bancos. A ello se añade el examen de extractos bancarios de varias entidades de crédito. No obstante, esa pericial deja claro, a lo largo de su exposición, que no ha habido un contraste con soportes documentales de gastos, más allá de la correlación entre lo registrado contablemente en aquellas cuentas contables y los movimientos en las cuentas bancarias de la sociedad.

4º) Lo aquí planteado pasa por responder a dos cuestiones. La primera, de tipo fáctico, determinar si esa suma fue destinada o no a la conservación y mantenimiento del patrimonio personal de la que fue socia mayoritaria de MONTEBAÑO SA, Martina, frente a la conclusión de la Sentencia de toda falta de acreditación en dicho sentido. La segunda, de contenido jurídico, si llegase a probarse la realidad de aquel destino de esos fondos, si ello resultaría justificado en las concretas circunstancias de MONTEBAÑO SA, por su composición, finalidad y tradición, como para excluir el reproche efectuado a la administradora demandada.

5º) En el plano fáctico, el recuso de Fermina se basa en el informe pericial que aportó esa parte en la primera instancia, elaborado por el Sr. Isaac, economista colegiado y miembro del Registro de Expertos contables.

Ese informe pericial contiene, de una manera distinguible y como ocurre con cualquier informe, valoraciones sobre determinado comportamiento patrimonial de la familia afectada, por un lado, y análisis de concretos conceptos de gastos por otro. No todo lo que consta en un informe pericial responde siempre al contenido de las precisas operaciones periciales practicadas y a la estricta aplicación del conocimiento científico o técnico sobre lo examinado, art. 335 LEC, sino que a veces se acompaña de opiniones sobre hechos o valoraciones personales del perito ajenas a la lex artis que le sea propia. Lo uno y lo otro, lógicamente, debe ser examinado por el tribunal de distinta forma y con diferente alcance.

Toda vez que las disposiciones de numerario ya habían sido comprobadas por la pericial de la parte actora, este otro informe se dedica al examen y justificación probatoria del destino de ese dinero. Ello parte de fijar los ingresos personales acreditados a Martina, la que disponía de una pensión de hasta 20.079 € brutos al año, en 2014, y otros ingresos por rendimiento de capital mobiliario, hasta 2.016€ en 2012, y de capital inmobiliario de hasta 8.666€ en el año 2014. Conforme a sus declaraciones de IRPF, los ingresos totales brutos rondaban los 30.221€ en el año 2012 o los 29.995 euros en 2014.

Tras ello, se acredita que MONTEBAÑO SA recibió al momento de su constitución dos fincas rústicas propiedad de la citada Martina, como aportación no dineraria al capital que supuso una valoración superior al 90% de éste. Fuera de ello, esa persona conservaba la propiedad de los inmuebles DIRECCION000 en Espejo (Córdoba), vivienda en DIRECCION001 de Madrid y vivienda en DIRECCION002 de Sevilla. Toda vez que sus ingresos personales antes indicados, sobre 30.000€ al año, no alcanzaban a cubrir los gastos de los inmuebles de su propiedad, era MONTEBAÑO SA quién asumía gastos de diversa índole respecto de ellos. Además, a través de Explotaciones Montalbán SL, de la que Martina era titular del 95% de las participaciones, se atendían los gastos de otros inmuebles de su propiedad, como la finca DIRECCION003, de 730 hectáreas, dedicada a la explotación agrícola, sita en la Puebla de Montalbán (Toledo); vivienda en DIRECCION004 de esa localidad; y la finca DIRECCION005, en San Martín de Montalbán (Toledo). Cuando Explotaciones Montalbán SL carecía de liquidez para atender los gastos de tales inmuebles, recibía traspasos de dinero de MONTEBAÑO SA.

Sigue la pericial del Sr. Isaac acreditando cuáles eran los gastos personales y de los inmuebles de propiedad personal de Martina y cómo se pagaban bien desde MONTEBAÑO SA, bien desde Explotaciones Montalbán SL. Así, como gastos personales se documentan en facturas o recibos comprobados por el perito los de alquiler de la casa de veraneo en DIRECCION006 de El Puerto de Santa María (Cádiz), por sumas de 13.800€ los años 2013 y 2014, y de 6.900€ en 2015, no tras ello por el fallecimiento de aquella. En total, por este concepto, 34.500€ en el periodo objeto de litigio; gastos medios, por facturas de farmacia , Clínica Dobleese, o pagos a médicos mediante tarjeta, 2.208€ en 2013, 4.092€, en 2014 y 8.975€ en 2015, hasta sumar 15.277€, incluidos 5.561€ de gastos de sepelio. Igualmente era pagados gastos de manutención, menaje de hogar, butano, combustible y mantenimiento del vehículo Mercedes Benz, por un total acreditado documentalmente de 18.000€ al año. También se pagaban gastos de cuota de determinadas asociaciones a las que pertenecía Martina, como la de la Real Maestranza de Caballería, la Orden de Malta o el Real Club Pineda de Sevilla, por unos 8.121€ entre 2013 y 2015. Tales gastos personales suponen, en total y por los citados años, la cantidad de 132.207 euros.

En cuanto a los gastos pagados por MONTEBAÑO SA a favor de inmuebles de propiedad de Martina, la pericial distingue por concepto de pago (suministro eléctrico de Endesa, suministro de agua por Emasesa y Cía. Aguas de Córdoba; gastos de telefonía fija, fibra digital y televisión por cable, gastos de comunidad, aseguradoras, cías. de seguridad privada como Prosegur, tributos locales...); por cada uno de los inmuebles cuyos gastos se asumían por esa sociedad; y ello en cada uno de los ejercicios objeto de litigio. Ello representa la cantidad de 184.078€ a lo largo de esos años.

Por lo tanto, respecto MONTEBAÑO SA, se justifica que fueron pagados gastos, tanto personales de Martina como correspondientes a inmuebles de su propiedad, por suma de 316.285,39€, sobre la cantidad de 346.183€ que se imputó respecto del saldo contable con socios y administradores.

En cuanto a los gastos soportados por Explotaciones Montalbán SL respecto de los inmuebles propiedad de aquella sitos en Toledo, la pericial igualmente distingue entre cada inmueble, cada año de los comprendidos en el periodo al que se refiere el litigio y cada concepto de pago, según su factura o recibo. Ello arroja una suma final de 343.536€, frente a los 352.536€ recibidos de MONTEBAÑO SA en ese mismo periodo de tiempo. Se señala igualmente que Explotaciones Montalbán SL presentó resultados negativos den los ejercicios de 2013, -30.652€, y en 2014, -54.864€, y positivo en 2015, 42.519 euros.

No es solo que la pericial del Sr. Isaac haya examinado los soportes documentales de la contabilidad de la sociedad, soportes contables que daba base a la contabilidad objeto exclusivo de examen del otro informe pericial, para comprobar el concepto, fecha y cuantía de esos gastos, sino que es evidente que los gastos personales de Martina, según su nivel de vida, y los de su patrimonio personal, en semejante tamaño y características, no podía sufragarse de ningún modo con ingresos personales de 30.000€ brutos por año durante los casi 5 años del periodo aquí relevante, ni con los resultados negativos en los ejercicios de Explotaciones Montalbán SL. La procedencia de las sumas que cubrieron en todo ese tiempo tales gastos no puede ser otra que las cantidades aportadas por MONTEBAÑO SA.

De acuerdo con la Sentencia apelada, se fijó la suma en 654.464,51€ como la que aparecía detraída de la cuenta contable de MONTEBAÑO SA con socios y administradores, descontada ya la suma imputable al pago de dos contratos de arrendamiento con Explotaciones Montalbán SL que se consideraron válidos. Ahora, se entiende acreditados como destinados a gastos patrimoniales de la socia mayoritaria, la suma de 659.849€. Como en ellos se han comprendido los gastos personales íntegros de esa socia (manutención, habitación, desplazamiento, asistencia de hogar, médicos y mantenimiento de su patrimonio personal), se habría de aplicar a ellos el importe neto de sus ingresos personales durante el periodo relevante (desde enero de 2013) y hasta la fecha de su fallecimiento, 29 de mayo de 2015, ya que aquí solo se recogen en cantidad bruta por unos 30.000€ al año, por un total aproximado de 75.000€ brutos.

Es decir, si los gastos personales y patrimoniales privativos de la socia mayoritaria, en el periodo relevante, se han justificado en 659.849€, esa cuantía fue sufragada tanto con los 654.464 euros aportados por MONTEBAÑO SA como por los ingresos personales de esa socia entre enero de 2013 y mayo de 2015, y los rendimientos de capital mobiliario e inmobiliario que ésa percibía y que tras su fallecimiento continuaron recibiéndose en su herencia yacente o indivisa, hasta el final del periodo relevante. Toda vez que esos ingresos personales de la socia y los rendimientos de su patrimonio personal deben aplicarse primero a sus gastos, y luego lo allegado desde MONTEBAÑO SA, aflorará una diferencia cuyo destino no se ha justificado. Eso por lo que debe responder la demandada.

E) La valoración jurídica consiste en determinar si puede comprenderse como daño a la sociedad MONTEBAÑO SA la actuación de su administradora Fermina consistente en emplear esos fondos para sufragar gastos de una de las socias, una vez justificado que ello fue así en la realidad.

1º) En principio, ese comportamiento de la administradora social se habría de calificar como un desvío de recursos propios de la sociedad a fines y gastos ajenos al interés y objeto de la propia sociedad, ya que la separación de patrimonio y personalidad jurídica de la sociedad respecto de la de sus socios determina la existencia de esferas distintas de intereses entre la sociedad y éstos, de manera que el patrimonio social no debe destinarse a cubrir gastos o necesidades personales de sus socios. Ello, además, se haría con detrimento de los intereses de los demás socios implicados en la sociedad, que verían como el haber común aportado a la corporación para dotarla de patrimonio se desvía para cubrir los gastos de uno de ellos.

Para generar la responsabilidad de la administración social por daño al patrimonio de la sociedad, art. 238 TRLSC, no es preciso que las sumas distraídas del fin social hayan sido destinadas al patrimonio personal del administrador, ni se haya apropiado de ellas. El daño consiste simplemente en su aplicación a fines con los que la sociedad no tiene interés alguno, sean de terceros, de algunos de los socios o del propio administrador. Y el reproche se basa en la decisión y control por el administrador social sobre el destino extrasocial de esos fondos, con conocimiento y voluntad de ello.

Cuestión distinta es que las circunstancias del caso concreto puedan revelar que todos los socios implicados daban por buena aquella actuación, de manera que reclamar luego por ello frente a la administración social se revele como un comportamiento contrario a la buena fe. En tal sentido, las circunstancias relevantes del caso de MONTEBAÑO SA consisten en la participación absolutamente mayoritaria en el capital social de aquella socia cuyos gastos se sufragaron con el haber social; la dotación del patrimonio social, de manera inicial y en gran parte, precisamente con aportación de bienes inmuebles pertenecientes personalmente a esa socia, madre de las otras dos socias personas físicas; el carácter siempre familiar de los socios integrados tanto en esa sociedad como en Explotaciones Montalbán SL; la singular desproporción entre los ingresos personales corrientes de aquella socia mayoritaria y la extensión de su patrimonio inmobiliario; la constitución de las sociedades con el fin evidente de cobijar bajo ellas, en buena medida, un patrimonio familiar productivo; y la ausencia de otra clase de actividad empresarial distinta de ello por parte de la sociedad.

Ello llevaría a tener que comprobar que ocurría en MONTEBAÑO SA antes del periodo de referencia en el litigio, si se destinaban, en efecto, sumas de su patrimonio a cubrir gastos personales de la socia mayoritaria y de su patrimonio particular y en qué cuantía anual, y, en su caso, cuál era el comportamiento de los demás socios respecto de esa actuación. Como también si tras el fallecimiento de la citada socia, se han seguido destinando recursos a la conservación del caudal relicto dejado por ella y quiénes serían concretamente las personas llamadas a heredar , favorecidas por los gastos de conservación de ese caudal asumidos por la sociedad. Debe tenerse en cuenta que tanto las otras dos personas físicas socias como la administradora aquí demandada son hijas de la fallecida.

La mayoría de esas circunstancias debían estar presentes forzosamente antes del periodo relevante en el litigio, pues todas ellas son estables a lo largo del tiempo, por su contenido. Así, el informe pericial del Sr. Isaac concluye que existía de manera permanente un funcionamiento de unidad de caja entre la gestión del patrimonio familiar aportado a la sociedad MONTEBAÑO SA, proveniente de la propia socia mayoritaria, y aquel dejado bajo su titularidad personal, sin que en el seno de esa sociedad familiar ello fuera origen de conflicto alguno que conste antes de este litigio. Además, los gastos documentados no son extraordinarios (obras de reforma o ampliación, por ejemplo), sino que sus conceptos responden a gastos corrientes, los que de manera habitual y continua se generan por la tenencia de tal patrimonio.

Ello revela que las citadas circunstancias excepcionales concurrían en este supuesto de MONTEBAÑO SA, como para evidenciar que la reclamación vía acción social de responsabilidad por gastos cubiertos a cargo de esa sociedad respecto de la personas y bienes de la socia mayoritaria, no está ejercitada conforme a las exigencias de la buena fe, al haberse dado por buena esa práctica por todas las socias implicadas a lo largo del tiempo, de acuerdo con la finalidad patrimonial para la que se constituyó y empleó siempre la citada sociedad.

Frente a esto, el escrito de oposición de MONTEBAÑO SA al recurso se limita a invocar extensamente la doctrina jurisprudencial sobre la posición predominante del juzgador de instancia sobre la valoración de la prueba, por inmediación; la valoración conjunta del resultado probatorio y la soberanía sobre ello de ese juzgado de instancia; o la necesidad de que sus conclusiones sean arbitrarías, ilógicas o irracionales para separarse de sus conclusiones en vía de recurso. Con ello, además de basarse en una doctrina aplicable al recurso de casación, por su carácter extraordinario, pero no al de apelación, donde se sigue en la instancia (vd. STC nº 120/2002 de 20 de mayo , FJ 4º (EDJ 2002/18840)), por lo tanto, hace inútil tal alegación, se hurta al tribunal la aportación de argumentos que permitieran desdecir la valoración de las circunstancias fácticas antes apuntadas.

2º) Queda fuera de lo dicho las sumas dispuestas que no puedan ser justificadas con el destino indicado, la diferencia entre los 659.849 € menos los ingresos netos que percibió la socia mayoritaria en el periodo de referencia, enero 2013 a mayor de 2015. La suma resultante de ello ha quedado huérfana de toda acreditación, por lo que se ha de concluir que se trata de cantidades desviadas no solo del haber social, sin interés para la sociedad, sino también de aquel destino que se había aceptado como admisible por todas las socias.

F) Motivo segundo: condición de administradora de hecho.

1º) Formulación del motivo.

Respecto de la condena a Fermina por el periodo que no era administradora de derecho, donde la Sentencia ha considerado que lo era de hecho, el recurso señala que la resolución de incapacitación civil de la entonces administradora de derecho y socia mayoritaria, Martina, deja claro que esta persona mantenía un resto de voluntad y consciencia que le permitía tomar sus propias decisiones, y se acredita, incluso, que siguió siendo asesorada en materia patrimonial por el esposo de una de sus hijas y socia de MONTEBAÑO SA.

2º) Valoración del tribunal.

El nombramiento de Fermina como administradora única de MONTEBAÑO SA tuvo lugar en acuerdo adoptado en Junta de fecha 14 de diciembre de 2014. Antes de esa fecha, el cargo recaía en la persona de Martina. Respecto de ésa, se presentó demanda de incapacitación civil en fecha de 15 de noviembre de 2012.

El procedimiento de incapacidad terminó por sentencia de fecha 12 de julio de 2013, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sevilla, en la que se declaró la incapacidad parcial de la citada para administrar su persona y bienes y se constituyó tutela a favor de Fermina, de la que se deja constancia habías sido hasta entonces la guardadora de hecho de la persona incapacitada.

El informe médico forense emitido en aquel proceso de incapacitación, fechado el día 1 de julio de 2013, tras señalar la edad de 88 años de la persona explorada y diagnosticar en ella la presencia de una demencia senil ligera, recoge que esa persona afectada presentaba "escasa capacidad de administración de dinero cuando su cuantía supera las operaciones económicas domésticas. No conoce de manera detallada su situación económica actual y presenta limitaciones importantes a la hora de realizar una valoración correcta de sus bienes y negocios, requiriendo supervisión y ayuda para la realización de actividades económicas de mayor transcendencia que las propias de los gastos de la vida doméstica" [doc. nº 4 de la contestación].

3º) Los anteriores datos objetivos llevan a concluir que la administradora de derecho hasta el día 14 de diciembre de 2014, Martina, tenía ya una edad avanzada, lo que se acompañaba de un cierto deterioro cognitivo por la presencia de demencia senil, de lo que había evidencias a finales del año 2012, al momento de presentar la demanda de incapacidad. Ello conllevaba, en el concreto ámbito patrimonial, una escasa capacidad de comprensión de operaciones económicas que excedieran de los gastos normales de la vida doméstica, según el informe médico forense. Y que, finamente, la guarda de hecho durante ese tiempo había correspondido de manera efectiva a Fermina, quién ya venía actuando por su madre en todas las esferas donde la capacidad de ésta no alcanzaba.

Es claro que el déficit cognitivo que constata el informe médico forense para asuntos económicos y patrimoniales no es compatible con el ejercicio autónomo y responsable del cargo de administrador social, con los deberes y diligencias que ello comporta. Máxime en MONTEBAÑO SA, dadas sus características de sociedad patrimonial, cuando se indica en el informe médico forense que Martina que presentaba importantes limitaciones para conocer sus bienes y negocios y su propia situación económica. La asistencia en todo ello se efectuaba por la entonces guardadora de hecho, luego tutora, Fermina, a quien necesariamente ha de atribuirse la toma de decisiones de administración en MONTEBAÑO SA, de una manera autónoma y continuada, dado que la situación de la madre era permanente. Ello configura la imputación de la condición de administradora de hecho, en los términos atribuidos por la Sentencia apelada.

La circunstancia de que pudiera seguirse contando con el asesoramiento económico o fiscal de personas vinculadas al otro grupo familiar, por así designarlo, como el esposo de otra de sus hijas y socia, no desdibuja la conclusión anterior, ya que un extremo es recibir asesoramiento y, otro, tomar decisiones de administración, aun con el asesoramiento recibido. Tal toma de decisiones correspondía, como se ha señalado, a la persona que de facto tenía que sustituir la voluntad de la administradora de derecho en todas aquellas cuestiones patrimoniales que excediesen los pequeños gastos cotidianos.

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Es válido y ejercitable el derecho de retracto mortis causa contenido en una cláusula contractual de arrendamiento de local de negocio, cuando la transmisión del bien se produce a título gratuito por legado hereditario.


La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de enero de 2026, nº 29/2026, rec. 6630/2020, considera que en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, la autonomía de la voluntad no es ilimitada y no puede desnaturalizar la figura jurídica el retracto, que requiere una transmisión onerosa para su ejercicio.

La cláusula contractual genérica, sin condiciones claras ni precio y sin incorporar previsión alguna sobre su formalización o eventual eficacia frente a terceros, no configura un derecho de retracto válido para transmisiones mortis causa gratuitas, de modo que no puede imponerse al legatario una obligación de enajenar el bien que derive directamente del fallecimiento del arrendador.

En contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, no es válido constituir un derecho de retracto mortis causa basado únicamente en una cláusula genérica que remite al derecho legal de retracto, cuando dicha transmisión es gratuita y no onerosa, pues la autonomía de la voluntad no permite desnaturalizar la figura del retracto ni imponer obligaciones de enajenación sin una transmisión onerosa previa.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la arrendataria, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial que revocó la estimación inicial de la demanda. Se argumenta que, aunque existe amplia autonomía de la voluntad en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, esta no puede desnaturalizar la figura jurídica del retracto, que requiere una transmisión onerosa para su ejercicio. La cláusula contractual invocada, al ser genérica y no establecer condiciones claras ni precio, no configura un derecho válido de retracto mortis causa. Por tanto, no procede imponer a la heredera la obligación de enajenar el bien.

La sentencia clarifica que la autonomía de la voluntad en contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda no permite configurar válidamente un derecho de retracto mortis causa sin transmisión onerosa, subrayando la necesidad de respetar los presupuestos esenciales de la figura jurídica del retracto y evitando su desnaturalización mediante cláusulas genéricas e indeterminadas.

A) Introducción.

Una mercantil ejercita una acción de retracto arrendaticio sobre un local comercial arrendado, amparándose en una cláusula contractual que reconoce un derecho de tanteo y retracto tanto para transmisiones inter vivos como mortis causa, tras la adquisición del local por legado hereditario por parte de la demandada.

¿Es válido y ejercitable el derecho de retracto mortis causa contenido en una cláusula contractual de arrendamiento de local de negocio, cuando la transmisión del bien se produce a título gratuito por legado hereditario?.

No debe considerarse válido ni ejercitable el derecho de retracto mortis causa en el supuesto de transmisión gratuita por legado hereditario, rechazando la existencia de un derecho de adquisición preferente configurado como retracto en tales condiciones.

La autonomía de la voluntad en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda no permite desnaturalizar la figura del retracto, que exige una transmisión onerosa; la cláusula contractual invocada carece de determinación suficiente y no puede constituir un derecho válido conforme a los artículos 1255 del Código Civil y 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, ni encaja en el retracto legal previsto en la normativa aplicable.

El Tribunal Supremo ha determinado que una cláusula contractual genérica que intente establecer un derecho de retracto por causa de muerte (mortis causa) en un arrendamiento de local no es válida para exigir la venta de la finca frente a los herederos si no está definida con absoluta precisión y claridad.

B) Resumen de antecedentes.

1. Optifarma Plaza de Pontevedra, SL formuló una demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de retracto arrendaticio contra la herencia yacente de D.ª Rita y contra los llamados a heredar -D.ª Dulce, D.ª Carmen, D.ª Azucena, D.ª Leocadia y D.ª Adela, y D. Sabino y D.ª Carmen-, desistiendo en la audiencia previa, con la excepción de D.ª Azucena, de las acciones entabladas contra ellos, respecto del local comercial sito en la DIRECCION001, de A Coruña, al amparo de la cláusula 14 -«El arrendatario podrá ejercitar el derecho de tanteo o retracto, sobre el local arrendado conforme al procedimiento señalado en el art. 31 de la Ley, siendo aplicable, tanto en transmisiones inter vivos como en transmisiones mortis causa»- del contrato de arrendamiento suscrito el 19 de abril de 2007 por D. Marcial, administrador único de Optifarma Plaza de Pontevedra, SL, con D.ª Rita, y que aquel cedió el 1 de junio de 2007 a dicha mercantil -que se subrogó como arrendataria- en ejercicio de la facultad prevista en su cláusula 11.

2. D.ª Azucena se opuso a la demanda. Alegó que, al haber adquirido el local por vía hereditaria -en concreto, por legado constituido a su favor por su madre en el testamento que esta otorgó el 16 de mayo de 2008 ante el notario de A Coruña, D. Miguel Jurjo Otero-, la acción de retracto arrendaticio estaba vedada y, en cualquier caso, dicha acción se hallaba caducada. Sostuvo, además, que la falta de consignación del precio o de su aseguramiento determinaba igualmente la desestimación de la demanda.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. El juzgado entendió:

i) Que la cláusula 14 del contrato de arrendamiento configuraba un derecho de retracto tanto para los supuestos de transmisión inter vivos como mortis causa, lo que resultaba posible con arreglo a lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y 1255 CC, siendo clara la admisión por la doctrina jurisprudencial del pacto de derecho de adquisición preferente en los supuestos de transmisión mortis causa. Y que, no existiendo precio al tratarse de una transmisión a título gratuito, debía determinarse la contraprestación del retrayente, a falta de acuerdo entre las partes, mediante valoración pericial.

ii) Que la acción se había ejercitado en plazo, ya que no podía exigirse a la arrendataria que entablase una acción de retracto -bien por transmisión inter vivos, bien mortis causa- hasta que le constase de modo indubitado quién era el adquirente, ya fuera la compradora, la legataria, la herencia yacente o la comunidad hereditaria. Asimismo, que no podía retrotraerse la fecha de conocimiento a un momento anterior al reconocido en la demanda, el 2 de febrero de 2009, cuando la arrendataria recibió la carta remitida por la entidad encargada del cobro de las rentas (Calviño, SL), y que, computado el plazo desde dicha fecha, no habían transcurrido los treinta días naturales hasta la presentación de la demanda el 4 de marzo de 2009.

iii) Que, para el caso enjuiciado, la configuración pactada del derecho de adquisición preferente no exigía la consignación del valor del bien transmitido a título gratuito, sin perjuicio de la obligación de reembolsar el importe que se determinase en el curso del procedimiento.

iv) Y que, conforme a la pericial de designación judicial, el valor a abonar por la demandante ascendía a 628.070,61 euros.

4. La demandada interpuso un recurso de apelación, en el que reiteró lo alegado en su escrito de contestación. La sentencia de segunda instancia lo estimó, revocó la dictada en primera instancia y desestimó la demanda.

La Audiencia Provincial parte de la siguiente base fáctica:

«1º En el contrato de arrendamiento de 19 de abril de 2007 su cláusula decimocuarta titulado, "tanteo y retracto" se estipulaba que "el arrendatario podrá ejercitar el derecho de tanteo o de retracto sobre el local arrendado conforme al procedimiento señalado en el art. 31 de la Ley, siendo aplicable tanto a las transmisiones inter vivos como en las transmisiones mortis causa".

»2º A los autos tras la última audiencia previa celebrada, con requerimiento practicado tuvo entrada otro documento privado, de la misma fecha 19 de abril de 2007, donde Dª Adela, hija de la fallecida Dª Rita y D. Marcial exponen que conocen el contrato anterior, y que Dª Adela "es la legítima propietaria del local descrito ... en virtud del contrato privado de compraventa suscrito por Dª Rita con Dª Adela, el 27 de diciembre de 2006", acordándose con la arrendataria "que todos los ingresos del local por el concepto de alquiler o traspaso si los hubiere, los seguiría percibiendo la vendedora hasta el día de su fallecimiento", subrogándose ulteriormente Dª Adela en el contrato 1º, y obligándose a respetar todas y cada una de sus cláusulas.

»3º Dª Adela, una vez fallecida su madre, plantea unas medidas cautelares que terminan por auto de 22 de septiembre de 2008, en el cual se homologa una transacción con las demandadas Estefanía, Dª Azucena y Dª Leocadia, y D. Sabino, Carmen, así como Dulce, en virtud del cual los llamados a la herencia de Dª Rita, a título de legado se abstendrían de entrar en posesión de los bienes legados, así como de inscribir o anotar su derecho en el Registro de la Propiedad, quedando el contador testamentario enterado, haciéndose cargo de las rentas generadas por los inmuebles de la DIRECCION000 y de los gastos, entregando Dª Adela las rentas percibidas y recibos abonados en los mencionados inmuebles que en su día había comprado a su madre.

»4ª Dª Rita (nacida el NUM000 de 1928) otorgó testamento notarial el 16 de mayo de 2008, poco más de un año después de la firma del contrato de arrendamiento del exponendo nº 1, en el cual a los efectos que nos ocupan legaba a su hija Azucena la DIRECCION001 donde su ubicaba una oficina de farmacia , imponiéndole la carga de satisfacer a su hermana Leocadia, con carácter vitalicio, de la renta que produce el arrendamiento de dicha finca la cantidad de 450,86 céntimos mensuales, actualizable con el IPC.

»5º Dª Adela presentó demanda pidiendo la nulidad del testamento de su madre Dª Rita, así como que se elevaran a escritura pública los documentos privados de venta que le había hecho su madre, a los efectos que nos ocupan el del local bajo, habiéndose planteado una cuestión prejudicial civil que paralizó el presente procedimiento, dictándose sentencia por el Juzgado el 14 de junio de 2011 desestimando íntegramente la demanda y declarando nulos por simulados los documentos de venta, incluido el del local bajo. Dicha sentencia fue confirmada por la A.P. de A Coruña el 22 de noviembre de 2.013.

»6º Los socios de Optifarma, a favor de quien se cedió el contrato de arrendamiento celebrado entre la fallecida Dª Rita, eran D. Felicisimo y D. Marcial y Dª Adela (hija de Dª Rita), siendo D. Marcial, administrador único de la sociedad.

»El 15 de julio de 2016 Dª Adela transmitió sus participaciones sociales a Optifarma (1.800) a D. Felicisimo, que las compra con carácter privativo por el precio de 1.800 €, "cantidad que la vendedora confiesa recibidas del comprador en efectivo metálico", antes de este acto. En el apartado tercero del otorgamiento, indica que a los efectos de la Ley 10/2010, se hace constar que tras la transmisión efectuada el titular real de la entidad es D. Felicisimo "por haber suscrito más del 25% del capital social".

»7º. D. Felicisimo letrado en ejercicio, había asesorado previamente a Dª Rita, D. Estefanía, Dª Hortensia, Dª Adela y D. Sabino, así como a D. Fernando, y Dª Piedad, en la realización de los trabajos profesionales correspondiente para la división de la herencia de D. Gustavo y Dª Casilda, así como la representación de los mismos ante las sociedades Canide S.A., Primera Coruñesa S.a. y Coruñesa de Confecciones S.A., encargo profesional realizado mediante la oportuna hoja, al despacho Concheiro y Seoane Abogados S.L.

»8º Con fecha 5 de junio de 2008, Dª Adela remitió a Optifarma un burofax, poniéndole en conocimiento que era la propietaria del local en virtud del contrato de compraventa con su madre, debiendo por ello abonarle a ella las rentas del contrato de arrendamiento».

A continuación, la Audiencia Provincial fundamenta la estimación del recurso de apelación y la consiguiente desestimación de la demanda en tres razones, cada una de ellas suficiente por sí sola, sin necesidad de examinar -como expresamente señala que no hace- lo relativo a la falta de consignación: i) la inexistencia de un retracto legal ejercitable, al tratarse de una transmisión mortis causa de carácter gratuito, no prevista en la LAU como supuesto habilitante del retracto y excluida, además, por una doctrina jurisprudencial constante que exige inexcusablemente una enajenación onerosa (compraventa o dación en pago), descartando expresamente herencias, legados, adjudicaciones hereditarias o divisiones de cosa común; ii) la obscuridad de la cláusula contractual invocada por la retrayente y la falta de voluntad de D.ª Rita -revelada por el contenido de su testamento- de atribuir a la arrendataria un derecho de adquisición sobre el local tras su fallecimiento; y iii) la caducidad de la acción, al constar un conocimiento previo suficiente de la transmisión muy anterior a la fecha invocada como inicio del plazo de ejercicio.

C) Orden lógico de examen de los recursos: prioridad del recurso de casación y de su motivo primero.

Aunque, en principio, el recurso extraordinario por infracción procesal debe examinarse con carácter preferente respecto del recurso de casación, esta regla no tiene carácter absoluto y cede cuando concurren razones de orden lógico y de economía procesal que ponen de manifiesto la posibilidad de que su análisis resulte innecesario.

En el caso presente, el recurso de casación articula tres motivos, siendo el primero de ellos estrictamente previo y condicionante de los demás, en la medida en que cuestiona la propia premisa jurídica sobre la que descansa la acción ejercitada: la existencia misma de un derecho de retracto legalmente ejercitable.

La eventual desestimación de este primer motivo determinaría, por sí sola, la confirmación del fallo recurrido, al quedar definitivamente excluida la existencia del derecho de retracto cuya efectividad se pretende. En tal supuesto, resultaría innecesario entrar a examinar los motivos segundo y tercero del recurso de casación, referidos, respectivamente, a la caducidad de la acción y a cuestiones ulteriormente condicionadas a la previa afirmación de la existencia del derecho.

A su vez, el motivo único del recurso por infracción procesal aparece expresamente conectado y vinculado con el motivo tercero del recurso de casación, de modo que su examen solo tendría sentido en el caso de que previamente se estimaran los dos primeros motivos de casación, únicos que permitirían mantener viva la controversia sobre el ejercicio del retracto.

Por todo ello, razones de coherencia lógica, de economía procesal y de evitación de pronunciamientos innecesarios imponen comenzar el examen por el motivo primero del recurso de casación y, solo en el caso de que este fuera estimado, proseguir con el análisis del segundo, cuya eventual estimación resultaría asimismo necesaria para poder examinar, finalmente, el motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo tercero del recurso de casación.

D) Motivo primero del recurso de casación: desestimación.

La recurrente denuncia la infracción del art. 1255 CC, en relación con el art. 4.3 LAU, al entender que la sentencia recurrida habría desconocido el principio de autonomía de la voluntad en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, negando validez a la cláusula decimocuarta del contrato de arrendamiento litigioso, que reconoce al arrendatario un pretendido derecho de retracto para el supuesto de transmisión mortis causa del bien arrendado. Planteado así el motivo, conviene precisar que la controversia no se sitúa en el terreno de la imperatividad o supletoriedad de la normativa arrendaticia ni en la admisión general de la libertad de pactos en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, sino en un plano distinto, cual es determinar si, al amparo de dicha libertad, cabe considerar válidamente constituido un derecho de adquisición preferente, configurado como retracto, cuyo presupuesto de ejercicio sea una transmisión mortis causa.

Es cierto que el art. 4.3 LAU consagra, para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, un régimen de amplia autonomía de la voluntad, al disponer que los mismos se rigen, sin perjuicio de la aplicación imperativa de los títulos I y IV de la ley, «por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil». Y también lo es que, dado que el art. 31 -que declara aplicable a estos arrendamientos el derecho de adquisición preferente regulado en el art. 25 para los arrendamientos de vivienda- pertenece al título III, resulta claro que dichos derechos no tienen carácter imperativo y que su regulación es, como declara el propio preámbulo de la ley, «supletoria de la voluntad expresa de arrendador y arrendatario». Ahora bien, dicha autonomía de la voluntad no es ilimitada ni permite prescindir de los presupuestos estructurales de las instituciones jurídicas a las que se recurre. En particular, el retracto, tanto legal como convencional, no constituye una mera etiqueta disponible para las partes, sino una figura dotada de sustantividad jurídica propia, cuya configuración exige el respeto de sus presupuestos esenciales. Como recuerda la sentencia 1178/2004, de 16 de diciembre, aunque tanteo y retracto pertenezcan al mismo género de los derechos de adquisición preferente, su distinta operatividad -antes o después de la transmisión- y la necesaria afectación de terceros en el retracto explican su autonomía conceptual y la exigencia de requisitos específicos para su válida configuración.

Para los retractos legales, el negocio que permite el retracto debe ser alguno de los tipos señalados por el legislador o, al menos, alguno en el que, para el caso de que se ejerza el retracto, no se altere la contraprestación pactada en el negocio original. En particular, para los arrendamientos urbanos, se ha excluido el retracto en los casos de donación ( sentencia del TS n.º 1045, de 19 de noviembre de 1992, y sentencia del TS de 22 de noviembre de 1994 -ECLI:ES:TS:1994:20229-) y se ha afirmado que no cabe el retracto cuando no ha existido una transmisión onerosa ( sentencia 86/2013, de 15 de febrero). Y la sentencia de 9 de julio de 1903 (ECLI:ES:TS:1903:134) negó que cupiera un retracto legal cuando la transmisión fuera a título hereditario, «porque el art. 1521 solo autoriza el retracto en los casos de venta ó dación en pago».

La sentencia recurrida no niega la libertad de pactos en abstracto, sino que constata que no puede calificarse como retracto, ni siquiera convencional, un derecho que se pretende activar en ausencia de una transmisión onerosa previa, sin desnaturalizar por completo la figura.

Ciertamente, la autonomía de la voluntad permite a las partes crear derechos de adquisición preferente de origen convencional, incluso atípicos.

Sin embargo, en el supuesto examinado, la cláusula contractual invocada por el recurrente se limita a mencionar genéricamente el tanteo o retracto, se remite al art. 31 LAU y, por ende, al art. 25 del mismo texto legal, extiende de forma meramente enunciativa su aplicación a transmisiones mortis causa y no configura un régimen autónomo del derecho, pues no fija precio ni criterios de determinación, no establece reglas claras de ejercicio ni incorpora previsión alguna sobre su formalización. En tales condiciones, no puede entenderse válidamente constituido un derecho de adquisición preferente atípico, ni puede imponerse a la legataria una obligación de enajenar el bien que derive directamente del fallecimiento de la arrendadora.

El rechazo del pretendido retracto mortis causa no solo obedece, pues, a su falta de encaje en el retracto legal regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos, sino a la imposibilidad de reconducir la cláusula a un derecho válidamente configurado, ni siquiera de carácter atípico, sobre la base del principio de libertad de pactos y bajo la cobertura de los arts. 1255 CC y 4.3 LAU, dada la ausencia de determinación suficiente (y que, en caso de existir, no dejaría de suscitar problemas de ámbito sucesorio, que aquí no han sido planteados).

Por todo ello, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado, lo que determina, sin necesidad de examinar el segundo y el tercero, ni el motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal -por lo ya expuesto en el fundamento anterior-, la desestimación del recurso de casación.

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