El plazo de caducidad para la acción de nulidad comienza a contar desde la última novación del contrato de préstamo hipotecario conforme al artículo 1301 del Código Civil.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de febrero de 2026, nº 318/2026, rec. 2060/2021, respecto de la caducidad de la acción de vicio en el consentimiento, entiende caducada la acción de nulidad ejercitada por error vicio en el consentimiento por haber transcurrido el plazo de cuatro (4) años establecido desde la novación del préstamo hipotecario.

El Tribunal Supremo interpreta que el plazo de caducidad para la acción de nulidad comienza a contar desde la última novación del contrato de préstamo hipotecario, conforme al artículo 1301 del Código Civil.

El banco es condenado al pago de una indemnización por incumplir el deber de información precontractual respecto a los riesgos y costes derivado financiero implícito, lo que generó un daño a la prestataria.

A) Introducción.

La mercantil Volquetes y Carrocerías Montalbán S.L. contrató un préstamo hipotecario con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. que incluía un derivado financiero implícito para la determinación del interés, y tras la cancelación anticipada del préstamo, el banco aplicó un coste de liquidación elevado que la mercantil impugnó alegando falta de información y error vicio en el consentimiento.

¿Es procedente la nulidad del contrato de préstamo hipotecario y sus novaciones por error vicio en el consentimiento debido a la falta de información sobre el derivado financiero implícito y sus riesgos, y en caso contrario, procede la indemnización por incumplimiento de deberes de información y asesoramiento por parte del banco?.

Se desestima la nulidad del contrato por estar caducada la acción, pero se estima la acción de indemnización por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, condenando al banco a devolver el coste de liquidación anticipada del derivado financiero si ya fue cobrado; no se produce un cambio doctrinal sino la aplicación coherente de la jurisprudencia sobre la caducidad y responsabilidad en la comercialización de productos financieros complejos.

El Tribunal Supremo interpreta que el plazo de caducidad para la acción de nulidad comienza a contar desde la última novación del contrato de préstamo hipotecario, conforme al artículo 1301 del Código Civil, y reconoce que el derivado financiero implícito es un producto complejo sujeto a las exigencias de información precontractual derivadas de la normativa pre-MiFID, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad civil por daños y perjuicios conforme al artículo 1101 del Código Civil.

B) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 26 de abril de 2007, Volquetes y Carrocerías Montalbán S.L. concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) un contrato de préstamo hipotecario, con un importe nominal contratado de 1.700.000 euros y una duración de 180 meses.

Para la determinación del interés en un tipo del 5,5% se preveía que operaría un derivado financiero, en los siguientes términos:

«3.2. Derivado Financiero.

»3.2.1. Por "DERIVADO FINANCIERO" se entiende la sustitución del pago de un interés variable de mercado por el tipo de interés definido en la cláusula 3.1 anterior y la estructura de cuotas prevista en este contrato.

» A los efectos previstos en la estipulación 3.3. de este contrato, el interés variable de mercado a que se refiere el apartado anterior es el Euribor (Euro Interbank Offered Rate), es decir, el tipo de interés, promovido por la Federación Bancaria Europea, consistente en la media aritmética simple de los valores diarios con días de mercado para operaciones de depósitos en euros a plazo de 12 meses y publicado(...).

»3.2.2. El Carácter de condición esencial del Derivado Financiero.

» El tipo de interés que se recoge en el apartado 3.1 anterior y la estructura de cuotas pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con el Prestatario en respuesta a una solicitud concreta del mismo. En atención a ello tiene el carácter de condición esencial de este contrato. Cualquier alteración de plazos o importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado, total o parcial, previsto en la cláusula 2.3) del presente préstamo, conllevará la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o a una ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta de cargo del prestatario en la forma prevista en el apartado 3.3. siguiente, lo que el prestatario reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final del presente contrato.

»3.3. Liquidación del DERIVADO FINANCIERO por la amortización o vencimiento anticipado de este contrato.

»3.3.1. En los supuestos contemplados en el apartado anterior (vencimiento anticipado y reembolso anticipado total o parcial), que implican y conllevan la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero, el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo una pérdida o un beneficio en la operación de cobertura.

3.3.2. Ante cualquier supuesto de cancelación del Derivado Financiero, el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, debería éste cobrar del prestatario (expresado con signo positivo) o a abonar a dicho prestatario (expresado con signo negativo) por la cancelación anticipada del Derivado Financiero (...).

El contrato de préstamo fue objeto de una primera novación el 24 de junio de 2009, y de otras dos sucesivas en el tiempo, el 4 de marzo de 2011 y el 24 de mayo de 2013.

Ante el incumplimiento del prestatario del pago de las cuotas de amortización del préstamo, el 24 de febrero de 2017, el banco canceló anticipadamente el préstamo y liquidó el derivado implícito con un coste de cancelación para el prestatario de 567.924,50 euros.

2. En la demanda que inició el presente procedimiento, interpuesta el 6 de julio de 2018, Volquetes y Carrocerías Montalbán S.L. ejercitó con carácter principal una acción de nulidad del contrato de préstamo hipotecario de 26 de abril de 2007 y de sus posteriores novaciones (de 24 de junio de 2009, 4 de marzo de 2011 y 24 de mayo de 2013), por error vicio, ya que no había sido informado del producto y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación. Con el efecto consiguiente de la recíproca restitución de prestaciones.

De forma subsidiaria, la demanda ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con la condena al banco a pagar la suma de 567.924,50 euros.

3. El juzgado de primera instancia estimó la pretensión principal de nulidad del contrato de préstamo hipotecario de 26 de abril de 2007 y de sus posteriores novaciones (de 24 de junio de 2009, 4 de marzo de 2011 y 24 de mayo de 2013), por error vicio en el consentimiento, propiciado por un defecto de información sobre la derivado implícito y el coste de cancelación.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado y la audiencia provincial desestima el recurso. Primero confirma que la acción no estaba caducada, al considerar aplicable la jurisprudencia que interpreta y aplica el art. 1301 CC a los contratos de permutas financieras:

«(...) frente al criterio de la entidad apelante, de que la acción de anulabilidad, en cuanto al cómputo del plazo de caducidad, el día inicial debe quedar establecido en el momento de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (es decir, el 16-4-07), o subsidiariamente en la fecha de alguna de las posteriores novaciones (2009, 2011 o 2013). Se alza la tesis de la apelada sentencia de que "ese plazo se computa desde el momento en que se tiene perfecto conocimiento del derivado financiero, cosa que no ocurre a la concertación del préstamo, o las sucesivas novaciones, sino al tiempo de efectuar la demandada la liquidación negativa al cliente." En el presente caso, la actora no conoció hasta recibir la comunicación de la demandada, tras la cancelación del préstamo, el funcionamiento, características, riesgos, etc. del producto, lo que, conforme a (Doc. 5- 6) de la demanda, acaeció en 24-2-17 y dado que esta se formuló en 4-7-18, es palmario que está en plazo».

Luego aprecia que en este caso no se proporcionó la información necesaria respecto del derivado financiero y del coste de cancelación, lo que habría provocado el error vicio en el consentimiento:

«De lo actuado, se desprende que se está ante un cliente minorista, sin experiencia inversora, sin que tenga entre sus empleados a ningún experto financiero, no se entregaron folletos informativos, no se informó de riesgo ni de su cancelación, ni se dio información precontractual. En este sentido, la testifical del Sr. Victorino, empleado de la apelante y que intervino en la formalización del préstamo en 2007), manifestó "no recordar" debido al tiempo transcurrido, pero si manifestó, a los minutos 13 y ss., que "se pone en la minuta (notarial) cómo se hacen los cálculos y que "en el clausulado de la minuta se dice que si se cancela el derivado financiero, tendremos que irnos al mercado" pero que "no se puede explicar cómo se calcula el valor de mercado". O la de Dª María Cristina, también empleada de la apelante y que intervino en la novación de 2013, que dio por sabido que al tratarse de la tercera novación, ya se sabía de sobra sobre el producto, pero que "no sabe cuándo se lo explicarían, ni como" (minuto 48). Por su parte, la manifestación del Sr. Rafael, antiguo empleado, que intervino en la novación de 2009, manifestó no recordar nada, y que no pudo explicar nada del derivado, porque no lo conoce, y que tan solo acudió a la firma, como apoderado.

»Si a ello se añade, como señala la apelada sentencia, que "del clausulado atinente al derivado financiero, tampoco se desprende que con una simple lectura del mismo se podría comprender a la perfección el alcance y contenido de lo que se estaba contratando, presentando un grado de complejidad que obliga a acreditar que se dispensó suficiente información que permitiera entender las consecuencias de la cancelación y la posibilidad de una cuantiosa liquidación negativa para el cliente . . . ", la consecuencia no puede ser diferente de la que concluye la apelada sentencia cuando, además, como señala la parte apelada la propia minuta notarial contiene incorrecciones importantes en relación con las cláusulas del derivado financiero implícito. La advertencia final del notario en el contrato de préstamo de 2007 hace referencia a la forma de cálculo del mencionado importe, reflejado en la cláusula 3-6, cuando dicha cláusula no existe en el contrato. De todo lo expuesto, fácil es colegir que no se cumplió con el deber de informar y por ello, la actora no pudo conocer el riesgo que asumía al contratar el producto».

En relación con los efectos de nulidad del contrato, la audiencia rechaza la pretensión del banco de que operara cuando menos el interés legal:

«(...) se pretende, en relación con los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el pago de interés legal, en la condena de restitución recíproca de prestaciones (...), pero no ha de prosperar por cuanto se está en una operación entre dos entidades mercantiles y el art. 314 C de C. establece que los préstamos no devengarán intereses si no se hubiere pactado por escrito, por lo que siendo nulo el contrato, no cabe la existencia de pacto de interés, pues la nulidad supone que el contrato no existe, y solo será cuando, restada la cantidad abonada por la actora a la entregada por la entidad demandada, cuando se obtendrá una deuda vencida a favor de una de las partes, que, esa si, devengará el interés legal correspondiente. Se rechaza el motivo».

5. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por BBVA, quien funda su recurso en cinco motivos.

C) Motivo primero de casación.

1. Formulación del motivo. El motivo primero se funda en la infracción del párrafo del artículo 1301 CC, «en cuanto a la fecha inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad referida a un contrato de préstamo con aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta este precepto en relación con el contrato de préstamo contenida en la sentencia del pleno de esta Excma. Sala nº 417/2020, de 10 de julio, en relación con la sentencia nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, también del pleno. Consumación del contrato con la entrega del capital y conocimiento por parte del contratante del error padecido en la fecha de cada una de las novaciones, como día inicial del cómputo del plazo».

En el desarrollo del motivo, se razona que el criterio seguido por la sentencia recurrida es el propio de la contratación de un swap.

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes (Sentencias del TS nº 89/2018, de 19 de febrero, y STS nº 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia del TS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

En un caso como el presente, en que la nulidad solicitada afecta a un contrato de préstamo, hemos entendido que «en relación con la aplicación del art. 1301 CC, el contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario, a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario» (sentencias del TS nº 417/2020, de 10 de julio, y STS nº 502/2020, de 5 de octubre). Y en la sentencia del TS n` 140/2021, de 11 de marzo, aplicamos esta misma doctrina a la acción de nulidad del préstamo hipotecario en el que el interés se determinaba mediante un derivado implícito.

No obstante, antes había habido algún pronunciamiento contradictorio con el anterior, en concreto, el contenido en la sentencia 343/2020, de 23 de junio, que en un supuesto en que también se cuestionaba la caducidad de la acción de nulidad de un préstamo con derivado implícito, para determinar la consumación del contrato se había obviado que el contrato objeto de la nulidad era el préstamo, y se ponía el acento en que el error afectaba a un elemento de ese contrato, el derivado implícito, al que se aplicaba la doctrina sobre la aplicación del art. 1301 CC a los swaps: «A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

A la vista de lo anterior conviene aclarar que a los efectos del párrafo cuarto del art. 1301 CC, cuando establece que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio comenzará a correr «desde la consumación del contrato», debe entenderse que es el contrato cuya nulidad se pretende.

El contrato cuya nulidad se pide es un contrato de préstamo hipotecario, sin perjuicio de que para el cálculo del interés se hubiera pactado un derivado. De este modo, el contrato debe entenderse consumado, a los efectos del art. 1301 CC, desde que se puso a disposición del prestatario el bien objeto de arrendamiento financiero.

En este caso concurre la circunstancia de que el contrato de préstamo hipotecario se novó tres veces de forma sucesiva: el 24 de junio de 2009, el 4 de marzo de 2011 y finalmente el 24 de mayo de 2013. Por lo que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad debe computarse desde la fecha de la última novación. Y desde entonces, habían transcurrido más de cuatro años antes de que se presentara la demanda, sin que conste que las circunstancias sobre las que recaía el error se hubieran conocido después.

3. Estimado el motivo de casación, sin necesidad de analizar el resto de los motivos, casamos la sentencia de apelación y, al asumir la instancia, debemos analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario, la de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales.

D Acción de incumplimiento contractual.

1. Como hemos recordado en la sentencia del TS 1916/2025, de 19 de diciembre, el contrato de préstamo hipotecario, en sí mismo, carecía de la condición de producto financiero complejo, al que resultara de aplicación las exigencias de información precontractual contenidas en la normativa pre-MiFID (también en la MiFID); pero el derivado implícito previsto para el cálculo de intereses, según la jurisprudencia de esta sala sí tenía esa consideración de producto financiero implícito, respecto del cual debían operar las exigencias de información de la normativa pre-MiFID. Y trascribíamos parte de la argumentación de la sentencia 343/2020, de 23 de junio:

«En el marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre MiFID, la entidad financiera demandada (BBVA) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a los clientes (...) que permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, en este caso el derivado implícito, sino también los riesgos concretos que generaba, entre los que se encontraba el coste que podría llegar a suponer su cancelación.

» Para cumplir con esta exigencia no basta con que el derivado se hubiera concertado al amparo de un préstamo hipotecario y estuviera, por ello, documentado en escritura pública. Es necesario acreditar que, en atención a los conocimientos y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación, se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba (...)».

2. El contrato préstamo hipotecario que incorporaba un derivado financiero para la determinación del interés es de 26 de abril de 2007, antes de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva MiFID, con el art. 79 bis LMV1988. Sin embargo las sucesivas novaciones (de 24 de junio de 2009, 4 de marzo de 2011 y 24 de mayo de 2013) son posteriores a la trasposición de esa directiva. En cualquier caso, «constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV1988), como en la pre-MIFID (el art. 79 LMV1988 y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación» (sentencia del TS n` 343/2020, de 23 de junio, con cita de las anteriores sentencias del TS n` 840/2013, de 20 de enero de 2014, y STS n` 559/2015, de 27 de octubre).

En este caso, no consta acreditado que el banco hubiera explicado a la prestataria, al tiempo de concertar el préstamo hipotecario, que en caso de cancelación anticipada del préstamo hipotecario, la liquidación del derivado financiero podría suponer un coste tan relevante como a la postre supuso para la prestataria.

El incumplimiento de este deber de información, en situaciones en las que es el banco quien ofrece la incorporación del derivado financiero para la determinación del interés, no sólo puede haber propiciado un error vicio en su contratación, sino que también puede justificar el ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios. Así lo expresábamos en la sentencia del TS n` 1741/2025, de 28 de noviembre:

«(...) como recuerda la sentencia STS n` 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores (Sentencias del TS 62/2019, de 31 de enero, STS 303/2019, de 28 de mayo, STS 165/2020, de 11 de marzo, y STS 625/2024, de 9 de mayo...)».

3. En este caso, el defecto de información sobre el riesgo de que en caso de vencimiento anticipado la liquidación del derivado financiero pudiera conllevar un coste muy desproporcionado con el importe del préstamo, ha generado un daño o perjuicio representado por el coste de la liquidación que el banco cargó a la prestataria cuando venció anticipadamente el préstamos, y que ascendió a 567.924,50 euros.

En consecuencia, se condena al banco a pagar este importe, en el caso en que lo hubiera cobrado de la prestataria, y de no haberlo hecho, se deja sin efecto el derecho a reclamárselo.

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Conforme a la Ley 57/1968 el banco receptor es responsable por no haber controlado el ingreso del anticipo de la compra de una vivienda residencial porque el banco conoció o debió conocer que los ingresos eran anticipos a cuenta de viviendas en construcción.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de marzo de 2026, nº 443/2026, rec. 5873/2021, reconoce la obligación de la entidad bancaria de devolver a los compradores las cantidades entregadas como anticipos a cuenta de la adquisición de la vivienda en construcción, por importe de 166.385 euros.

La finalidad de la compra ha quedado probado que era residencial y la entidad bancaria receptora de dichos anticipos es responsable si pudo o debió conocer que los ingresos correspondían a pagos a cuenta del precio de la vivienda y no ejerció el debido control.

La responsabilidad del banco no depende de que la cuenta sea especial ni de la condición de consumidor del comprador, sino de si el banco conoció o debió conocer que los ingresos eran anticipos a cuenta de viviendas en construcción; además, la carga de la prueba sobre la finalidad residencial recae en el comprador.

A) Introducción.

Una persona adquirió una vivienda en construcción mediante un contrato con una promotora inmobiliaria, realizando un pago anticipado que fue ingresado en una cuenta corriente de la promotora en Banco Popular Español, S.A. (actual Banco Santander, S.A.), sin que la promotora garantizara la devolución mediante aval o seguro, y la vivienda no fue entregada en el plazo pactado, lo que llevó a la resolución judicial del contrato y a la reclamación del pago anticipado al banco receptor.

¿Es aplicable la Ley 57/1968 a la reclamación del pago anticipado por la compra de una vivienda en construcción y, en su caso, debe considerarse responsable al banco receptor del anticipo por no haber controlado adecuadamente el ingreso, especialmente cuando se discute la finalidad residencial de la compra y la capacidad del banco para vincular el pago con la compraventa?.

Se considera aplicable la Ley 57/1968 al caso, confirmando que la compra tuvo finalidad residencial y que el banco receptor es responsable por no haber controlado el ingreso del anticipo, sin que exista cambio ni fijación de doctrina, sino la confirmación de la jurisprudencia consolidada.

La responsabilidad del banco no depende de que la cuenta sea especial ni de la condición de consumidor del comprador, sino de si el banco conoció o debió conocer que los ingresos eran anticipos a cuenta de viviendas en construcción; además, la carga de la prueba sobre la finalidad residencial recae en el comprador, y en este caso se valoraron los indicios favorables y contrarios, concluyendo que no se desvirtúa la finalidad residencial, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y los artículos 1 y 1-2 de la Ley 57/1968, así como el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B) Hechos probados o no discutidos:

1º) El 27 de enero de 2005 D. Roberto, de nacionalidad británica y residente en Reino Unido, representado en el acto por su abogado, suscribió con la mercantil Promaga, S.A.U., (en adelante Promaga o la promotora) un contrato de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tuvo por objeto una vivienda del DIRECCION000» (identificada como apartamento NUM000) que la promotora iba a construir en la localidad gaditana de San Roque.

Del contenido del contrato procede destacar lo siguiente:

- Según el calendario de pagos pactado (estipulación cuarta), el precio de la vivienda (332.770 euros, IVA incluido) debía abonarse mediante un pago de 6.000 euros por anticipado, en concepto de reserva; 165.385 euros en el momento de la firma del contrato, mediante transferencia bancaria (a la cuenta terminada en NUM001 indicada en el propio contrato, estipulación novena, abierta por la promotora en la entidad Banco Pastor, S.A.); y el resto, el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa (lo que debía llevarse a efecto en los siete días siguientes a que el arquitecto director expidiera el certificado final de las obras).

- Las obras debían concluir en junio de 2007 (estipulación décima).

- Según la estipulación duodécima, el comprador podía ceder sus derechos a un tercero, si bien debía comunicarlo previamente a la promotora a fin de que esta autorizara la cesión recibiendo una compensación de un 1,5% adicional, calculado sobre el precio de la compraventa fijado en el contrato.

2º) A cuenta del precio de la referida vivienda el comprador anticipó a la promotora un total de 166.385 euros, de los cuales, los 160.385 euros correspondientes al pago previsto para el día de la firma se ingresaron en la citada cuenta de la promotora en Banco Pastor, S.A., luego Banco Popular Español, S.A., en adelante BP, y actualmente Banco Santander, S.A., en adelante BS. Según el justificante de la transferencia (doc. 3 de la demanda), esta fue ordenada con fecha 26 de enero de 2007 (es decir, un día antes de firmarse el contrato) por el abogado del comprador; y el ordenante hizo indicación del nombre de la promotora, como beneficiaria del pago, del nombre y los apellidos del referido letrado ordenante, y bajo el epígrafe «DETALLE DEL PAGO», indicó como concepto «Pago contrato Roberto».

3º) La promotora no garantizó la devolución de dichos anticipos mediante aval o seguro.

4º) La vivienda no se entregó en el plazo pactado plazo, lo que llevó a la parte compradora a instar la resolución judicial del contrato por incumplimiento de la promotora, autos de juicio ordinario n.º 184/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Roque, en los que recayó sentencia de fecha 23 de enero de 2012 (doc. 5 de la demanda) que, estimando parcialmente la demanda, declaró resuelto el contrato y condenó a la promotora a pagar al comprador la referida cantidad de 166.385 euros, más intereses. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la sentencia dictada con fecha 16 de septiembre de 2013 por la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, en el recurso de apelación n.º 128/2013 (doc. 4 de la demanda).

5º) Al no atender el banco el previo requerimiento extrajudicial, hecho en septiembre de 2017 (doc. 6 de la demanda), a finales del mismo mes y año el comprador interpuso la demanda de este litigio contra BP interesando su condena a pagarle los referidos 160.385 euros ingresados en dicha entidad, en concepto de principal, más los intereses de la Ley 57/1968 desde su ingreso y las costas del procedimiento.

En lo que ahora interesa, alegaba, en síntesis, que como la construcción no había llegado a buen fin por incumplimiento de la vendedora, el banco debía responder como receptor de dicho anticipo conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia (citaba expresamente la sentencia de esta sala de 21 de diciembre de 2015), por aceptar su ingreso en una cuenta de la promotora en dicha entidad sin exigir de la promotora la apertura de cuenta especial debidamente garantizada. Sobre la finalidad de la compraventa adujo que la vivienda «hubiera sido la residencia de mi mandante y de su familia» (hecho primero de la demanda).

6º) El banco pidió la desestimación de la demanda. Además de excepcionar falta de legitimación pasiva ad causam y cosa juzgada material, y alegar prescripción de la acción, adujo, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la Ley 57/1968, no mencionada en el contrato, no era aplicable al caso, tanto por no tener el comprador la condición de consumidor como por no haberse probado que la vivienda estuviera destinada a una finalidad residencial, incumbiendo a la parte demandante acreditar este presupuesto al no existir «presunción legal al efecto, ni inversión de la carga de la prueba, ni elementos de los que pueda deducirse una presunción judicial...para considerar que la compra de una vivienda por una persona física determine por ese solo hecho el destino residencial», siendo indicios en sentido contrario, favorables a una finalidad inversora («propósito especulativo») la actividad profesional del demandante (acreditada en virtud de información obtenida a través de Internet, aportada como doc. 1 de la contestación), que a los efectos de notificaciones del contrato se indicara el domicilio profesional del letrado que había actuado en nombre del comprador, y que además en el contrato se contemplase la posibilidad de ceder la vivienda a un tercero; y (ii) que en todo caso no debía responder como receptor dado que el banco, que no era avalista, no había podido controlar el pago de la cantidad reclamada vinculándolo con un anticipo a cuenta del precio de una vivienda en construcción, toda vez que el ingreso se hizo en una cuenta corriente, no especial, en la que «se asentaban los movimientos usuales de las operaciones corrientes de su giro y tráfico», estando limitada la responsabilidad legal del banco receptor a las casos en que conoce que el que hace el ingreso es un comprador y que dicho ingreso se hace en concepto de anticipo a cuenta del precio de una compraventa.

7º) Tras la audiencia previa se desestimó expresamente mediante auto la excepción de cosa juzgada y la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas al banco.

Tras considerar que la acción no estaba prescrita, razonó, en lo que ahora interesa, lo siguiente: (i) la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso, porque el comprador manifestó en el acto del juicio que la vivienda iba a destinarse a una finalidad residencial vacacional, para él y su familia, sin que fueran indicios en sentido contrario, es decir, favorables a una finalidad especulativa, ni el hecho de que el comprador se dedicara a actividades de inversión «teniendo al menos una sociedad, siendo preguntado en la vista», ni que actuara representado por su abogado, por formar parte «de los usos normales en los países nórdicos nombrar a un Letrado para realizar cualquier acto burocrático o de disposición dineraria o adquisición de bienes, al no conocer la normativa española»; y (ii) probada la entrega de la cantidad reclamada tanto por ser un hecho probado en el previo procedimiento seguido contra la promotora como en virtud del doc. 3 de la demanda, el banco demandado pudo y debió controlar su ingreso, lo que no hizo, pues la cuenta era la indicada en el contrato para el recibo de los anticipos de compradores de viviendas de la promoción, y «no procede alegar desconocimiento por parte de la entidad demandada» una vez que no aportó los movimientos de las cuentas a pesar de ser requerida para ello (pág. 7 de la sentencia) y que solicitado el interrogatorio del representante legal del banco, no compareció ningún apoderado o representante y la parte demandante solicitó que se le tuviera por confeso conforme al art. 304 LEC (además de que el resto de prueba permitía tener por probados los demás «extremos» de la demanda).

8º) Contra dicha sentencia el banco (ya como BS) interpuso recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda, al considerar que concurría retraso desleal, y en lo que ahora interesa, que se habían vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba al atribuirle indebidamente las consecuencias de no probar la existencia de una finalidad especulativa, y que tampoco se había probado que hubiera podido controlar el pago.

El comprador se opuso al recurso alegando, en lo que ahora interesa, que la condición de consumidor del comprador debía presumirse, además de no excluirse por el ánimo de lucro salvo que actuara con afán de enriquecerse con asiduidad y en un corto periodo de tiempo, y que el banco pudo controlar el ingreso, además de que no concurrió ningún representante, con los efectos del art. 304 LEC, y que se negó a atender el requerimiento del juzgado para que aportara las cuentas de la promotora en los plazos acordados, con los efectos del art. 329 LEC.

9º) La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Sus razones son las siguientes: (i) la Ley 57/1968 es aplicable al caso porque no se ha aportado prueba alguna de que la vivienda, adquirida a título particular, tuviera un destino especulativo, incumbiendo al banco probar este hecho obstativo y recayendo sobre él las consecuencias de su falta de prueba conforme al art. 217 LEC.) Además, al no llegarse a finalizar su construcción, no podía saberse cuál sería el régimen de ocupación de la vivienda, si verdaderamente su adquisición tenía por finalidad satisfacer las necesidades residenciales del comprador y su familia o si, por el contrario, podía llegar a incluirse en un proyecto de apartahotel; y (ii) en cuanto a la capacidad de control del banco, este «conocía o debía conocer» que las cantidades que se ingresaban en la cuenta abierta por la promotora en dicha entidad bancaria eran anticipos a cuenta del precio de viviendas en construcción, siendo irrelevante que la cuenta no fuera la especial a que se refiere la Ley 57/1968 y que no se hubiera garantizado su devolución mediante aval o seguro. También descartó la existencia de retraso desleal.

10º) Contra esta sentencia el banco ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba de la finalidad residencial, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, en el que se discrepa de la apreciación de la finalidad residencial (motivo primero) y se defiende que no cabe responsabilizar al banco como receptor por no haber podido controlar el ingreso de la cantidad reclamada (motivo segundo). La entidad recurrente termina solicitando a esta sala que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

C) Recurso de casación.

El único motivo del recurso se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC y se funda en «infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al invertir las reglas de la carga de la prueba y atribuir a la entidad demandada la falta de prueba de la finalidad residencial de la compra de una vivienda».

En su desarrollo argumental se cita como infringido el art. 217.2 LEC, en relación con el apdo. 7 del mismo precepto, y se argumenta, en síntesis: (i) que la sentencia recurrida considera que incumbía al banco probar que el comprador adquirió la vivienda con una finalidad no residencial, obviando que lo relevante es que, conforme al citado art. 217.2 LEC, incumbía al comprador probar la finalidad residencial de la adquisición por ser un hecho constitutivo de su pretensión del que dependía el éxito de la misma; y (ii) que la sentencia recurrida vulnera las reglas sobre el onus probandi, pues, a pesar de que la Ley 57/1968 no contiene una presunción legal sobre el destino residencial de las compraventas, «ni puede entenderse que exista una presunción judicial» a favor de la finalidad residencial por el mero hecho de que el comprador fuera una persona física y la compraventa tuviera por objeto una sola vivienda, dado que ostentaba cargos en entidades dedicadas a la intermediación financiera, la sentencia recurrida, en lugar de atribuir al comprador las consecuencias de no probar que la compra tenía una finalidad residencial, atribuye al banco las consecuencias de no haber probado que su finalidad fuera la inversión o la especulación.

El comprador se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que debió inadmitirse, por ser inadmisible el de casación (cuestión ya desestimada); y (ii) que en todo caso el motivo debe desestimarse por razones de fondo, porque mientras el demandante sí ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, dado que adujo en la demanda que el destino de la vivienda era residencial (servir de residencia vacacional al demandante y a su familia), asimismo aclaró que su profesión era ajena al mundo inmobiliario y que no desarrollaba actividad inversora de esta naturaleza, y no se discute que la compraventa tuvo por objeto una sola vivienda, que no era una suite ni un apartamento turístico, por el contrario, el banco no ha probado la concurrencia de indicio alguno que permita inferir la finalidad especulativa que sostiene (el doc. 1 de la contestación es una mera consulta a través de Internet, no prueba que el Sr. Roberto fuera profesional inmobiliario o se dedicara habitual u ocasionalmente a actividades de inversión, y además es un documento redactado en inglés, cuya traducción no se acompaña, lo que determinó que su valor probatorio fuera impugnado en el acto de la audiencia previa).

D) El motivo deba ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) En su formulación se atisban graves defectos susceptibles de integrar las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos (art. 473.2 en relación con el art. 471 LEC), ahora en sentencia apreciables como razones para su desestimación (p.ej. sentencias del TS nº 400/2024, de 19 de marzo, y STS nº 232/2017, de 6 de abril, esta última de pleno), por no citar de forma precisa en su encabezamiento la norma procesal infringida (art. 471 LEC), que solo es posible identificar tras la lectura del desarrollo argumental del motivo (en este sentido p.ej. sentencias del TS nº 487/2018, de 12 de septiembre, y STS nº 518/2018, de 20 de septiembre, ambas citadas por la más reciente STS nº 1296/2024, de 11 de octubre), y por mezclar de forma improcedente cuestiones procesales heterogéneas, atinentes a la carga de la prueba y a su valoración, cada una de las cuales ha de plantearse separadamente, en motivos distintos y por el cauce correspondiente, que no es ordinal 2.º sino el 4.º del art. 469.1 LEC cuando se pretenda revisar la valoración de la prueba (en este sentido la citada sentencia del TS nº 582/2022), cuestiones que además no cabe en este caso deslindar de la cuestión de fondo a la que se refiere el primer motivo de casación.

2.ª) En este sentido, basta la lectura del desarrollo argumental del motivo para colegir que la discrepancia del banco no solo no tiene que ver con la carga probatoria, sino que ni tan siquiera es puramente fáctica, pues de lo que verdaderamente discrepa es de la inferencia del tribunal sentenciador, como juicio de valoración jurídica, sobre la existencia de una finalidad residencial, por entender el banco que dicha inferencia no se compadece con los indicios contrarios a dicha finalidad residencial que, según la parte recurrente, se desprenden de los hechos probados, en concreto, según dice, que el comprador ostentara cargos en varias sociedades, algunas relacionadas con la intermediación financiera.

3.ª) En suma, ni el planteamiento del motivo es el formalmente el adecuado, ni existen razones de fondo para reprochar a la sentencia recurrida haber incurrido en la infracción que se denuncia, pues su conclusión jurídica sobre la existencia de finalidad residencial no descansa en atribuir al banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de los indicios que el banco considera contrarios a dicha finalidad, sino que, en tanto que no desvirtúa el juicio fáctico de la sentencia apelada, también descansa en las conclusiones que alcanzó el órgano a quo sobre la suficiencia de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión del demandante, en particular, que la compra tuviera por objeto una sola vivienda y que el demandante corroborase en el acto del juicio durante su interrogatorio la finalidad residencial vacacional a la que se refirió en la demanda. Veáse que la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida declara probado el hecho, no desvirtuado de contrario, de que la vivienda se adquirió para servir de «vivienda habitual o residencia de verano del actor y su familia». Por lo tanto, como en el caso de la sentencia del TS nº 746/2025, existe prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte demandante, lo que excluye la infracción de las reglas que rigen la carga de la prueba; su conclusión jurídica sobre la existencia de una finalidad residencial se asienta en una base fáctica resultante de la valoración conjunta de la prueba, cuya revisión el banco no ha propugnado por el cauce adecuado y en los estrictos términos que posibilitan la revisión probatoria por esta sala; y dado el planteamiento del primer motivo de casación, es en este recurso donde procede examinar si dicho juicio de valoración jurídica favorable a la existencia de una finalidad residencial es o no conforme con la doctrina jurisprudencial al respecto, partiendo del obligado respeto a los hechos probados.

E) Recurso de casación.

1º) Como se ha dicho, el motivo primero se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que excluye su aplicación cuando la compraventa no tiene una finalidad residencial, lo que, según el banco recurrente, acontece en este caso, dada la concurrencia de dos indicios que la jurisprudencia valora como contrarios a dicha finalidad residencial, como que el comprador se dedicara a una actividad de intermediación financiera y que el contrato contuviera una cláusula que permitiera ceder al vivienda a terceros.

El comprador se ha opuesto al motivo alegando causas de inadmisión, ya desestimadas anteriormente, y como razones de fondo, en síntesis, que la jurisprudencia que se invoca de contrario no es aplicable al caso, por referirse a circunstancias incompatibles con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

2º) Como recuerdan, p.ej. y entre las más recientes, las sentencias del TS nº 1189/2025, de 21 de julio, y STS nº 531/2025, de 1 de abril, así como la varias veces mencionada STS nº 746/2025 (que cita las sentencias del TS nº 205/2024 y STS nº 203/2024, las dos de 19 de febrero), las tres primeras referidas a casos como este en el que la compraventa tuvo por objeto una sola vivienda, según jurisprudencia constante de esta sala:

1. La Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, «por lo que su aplicación no depende de la condición de consumidor del comprador».

2. A estos efectos son factores o indicios que, en función de las circunstancias, pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora (por lo que ahora interesa) el número de viviendas adquiridas de la misma promoción (p.ej. sentencias del TS nº 460/2020, de 24 de junio, STS nº 385/2021, de 7 de junio, STS nº 573/2021, de 23 de julio, todas ellas citadas por la STS nº 379/2022, de 5 de mayo, y sentencia del TS nº 52/2022, de 31 de enero); la condición de promotor o de persona vinculada con el sector inmobiliario del comprador (p.ej. sentencia del TS nº 587/2023, de 21 de abril, con cita de las sentencias del TS 360/2016, de 1 de junio, 623/2020, de 19 de noviembre y STS nº 53/2022, de 31 de enero); que el comprador tuviera ya otras viviendas (p.ej. STS nº 529/2023, de 18 de abril, STS nº 379/2022, STS nº 52/2022, STS nº 573/2021 y STS nº 385/2021); que el comprador guarde silencio en su demanda sobre la finalidad residencial de las compras (p.ej. sentencias del TS nº 420/2016, de 24 de junio, STS nº 675/2016, de 16 de noviembre, STS nº 385/2021, STS nº 573/2021, STS nº 379/2022 y STS nº 587/2023); que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, «no determinantes» para excluir la intención inversora opuesta por el banco (sentencias del TS nº 573/2021, STS nº 53/2022, STS nº 379/2022 y STS nº 587/2023); y, en fin, que en el contrato se incluya una cláusula que permita al comprador ceder su posición jurídica a terceros (sentencia 587/2023, con cita de las sentencias del TS nº 623/2020, STS nº 385/2021, STS nº 573/2021 y STS nº 27/2022, de 31 de enero).

F) Conclusión.

1º) La aplicación de esta doctrina jurisprudencial determina que el primer motivo deba ser desestimado porque, como en el casos de las citadas sentencias del TS nº 746/2025 y STS nº 205/2024, aunque algunos de los razonamientos del tribunal sentenciador sobre la cuestión controvertida no se ajusten a la jurisprudencia (cual sucede con los relativos a que la falta de terminación de la vivienda impedía saber qué destino se la iba a dar), lo determinante es que tampoco en este caso «los indicios en contra de la finalidad residencial son suficientes, valorados junto con los favorables a tal finalidad, para desvirtuar el juicio de dicho tribunal al respecto ni, por tanto, para casar su sentencia».

Es cierto que concurren algunos indicios contrarios a una finalidad residencial, como que las alegaciones del demandante sobre la finalidad residencial de la compraventa, tanto en su demanda como posteriores, fueran poco concluyentes, por limitarse a afirmar sin más que su intención era destinarla a residencia vacacional para su disfrute y el de su familia, o como que en el contrato se le facultara para ceder la vivienda a terceros. 

Pero son más determinantes en este caso los indicios favorables a dicha finalidad residencial, toda vez que: (i) la compraventa tuvo por objeto una sola vivienda y no dos o más de la misma promoción (circunstancia que, de haber acontecido, constituiría un «muy cualificado indicio» de una finalidad no residencial según declaró la sentencia del TS nº 858/2024, de 17 de junio); (ii) no consta probado que el comprador fuera propietario de otras viviendas cuando adquirió la del presente litigio; (iii) el hecho de que confiara toda la gestión de compra a un abogado que hizo de representante solo abunda en el dato, no discutido, de que el comprador tenía su residencia habitual en Reino Unido, lo que no excluye la posibilidad de adquirir una vivienda en España para residir en ella durante periodos vacacionales; y (iv) el banco se aparta de los hechos probados, cuya revisión no ha propugnado en debida forma, al vincular indiscutiblemente al comprador con el sector inmobiliario y con la actividad especulativa propia de este sector en virtud de una documentación basada en datos obtenidos a través de Internet, poco o nada concluyente al respecto (pues incluso dando por cierto que en la fecha del contrato ocupara cargos en alguna sociedad radicada en el extranjero dedicada a la intermediación financiera, tal circunstancia no basta para tener por acreditado que fuera promotor o que desempeñara profesionalmente actividad alguna en el sector inmobiliario, para colegir de ello que la compra de este litigio tuviera por finalidad la especulación).

2º) El motivo segundo se funda en infracción del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia que se cita para justificar la existencia de interés casacional, toda ella referida a la improcedencia de responsabilizar a las entidades receptoras de los anticipos cuando no pueden controlar los ingresos vinculándolos con pagos a cuenta del precio de viviendas en construcción.

El comprador ha pedido la desestimación del motivo alegando causas de inadmisión, ya desestimadas anteriormente, y como razones de fondo, en síntesis, que la jurisprudencia que se invoca de contrario no es aplicable al caso, por referirse a circunstancias incompatibles con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. 

En particular, insiste en que el planteamiento del banco obvia que ha quedado probado el ingreso de la cantidad reclamada en dicha entidad, en la cuenta indicada en el contrato; que se trató de una cantidad prevista en el contrato; que al hacerse el ingreso se indicó claramente el concepto a qué respondía el pago, y que, por el contrario, el banco ni aportó el extracto de cuenta ni contestó al interrogatorio.

3º) Conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la responsabilidad legal específica de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 (entre las más recientes, p.ej. las sentencias del TS nº 1767/2025 y STS nº 1764/2025, las dos de 2 de diciembre, STS nº 1643/2025 y STS nº 1642/2025, las dos de 17 de noviembre, STS  nº 1555/2025 y STS nº 1549/2025, las dos de 4 de noviembre, y STS nº 1332/2025, STS nº 1331/2025 y STS nº 1320/2025, las tres de 29 de septiembre), tal responsabilidad, que no depende de que la cuenta en la que se ingresen sea la especial a que se refiere la norma, no es una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador», sino que nace del incumplimiento de su deber de control «sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor» en la propia entidad de crédito, siendo por ello lo relevante si esta conoció o tuvo que conocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente la sentencia del TS nº 733/2015, de 21 de diciembre) la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Las sentencias del TS nº 3/2024, de 8 de enero, STS nº 306/2024, de 4 de marzo, y STS nº 344/2024, de 11 de marzo, citadas por la STS nº 1315/2024, de 14 de octubre, y otras muchas, entre las más recientes, p.ej. las citadas sentencias del TS nº 1767/2025, STS nº 1643/2025, STS nº 1322/2025, y STS nº 1320/2025, hacen hincapié en que para la jurisprudencia no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, «no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora».

4º) La aplicación de esta jurisprudencia al caso determina que este segundo motivo deba ser también desestimado porque, a tenor de los concretos hechos probados que singularizan este caso, la conclusión de la sentencia recurrida, como juicio de valoración jurídica, de que BP (BS) pudo conocer y por lo tanto controlar el ingreso de la cantidad reclamada, es una conclusión razonable que no contradice la jurisprudencia expuesta.

En este sentido procede destacar que la inferencia del tribunal sentenciador no se sustenta únicamente en la idea de que el banco sabía que la cuenta era de una promotora, sino que, al no desvirtuar los razonamientos al respecto de la sentencia apelada, también toma en consideración hechos probados relevantes, incólumes en casación, como que se trató de un solo ingreso, de un importe (160.385 euros) muy elevado, notoriamente superior al importe habitual de los pagos parciales a cuenta del precio de viviendas en construcción, y que, al hacerse el ingreso, se indicaron datos suficientes para que el banco pudiera conocer, de haber desplegado la diligencia que le era exigible y sin mayor esfuerzo, cuál era el concepto de ese pago, a fin de poder vincularlo con una entrega a cuenta del precio de la vivienda del demandante. 

En este sentido, visto el contenido del doc. 3 de la demanda, la labor de control de ese pago no exigía al banco un escrutinio sobre cada ingreso de dinero en dicha cuenta, pues en el justificante de la transferencia no solo se indicaron el apellido del comprador y el nombre promoción (datos ambos, que se vienen considerando insuficientes a estos efectos), sino que se especificó además la vivienda (apartamento 206) por cuya cuenta se hacía el pago. 

Todo eso unido a la pasividad del banco, que más allá de no comparecer a través de su representante legal, consta que no atendió los requerimientos que se le hicieron para que aportara el extracto de movimientos de dicha cuenta, teniendo en cuenta, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria, que el banco era el único que podía acreditar con esa documental que la cuenta de destino estaba destinada a múltiples finalidades y, por tanto, que la labor de control sobre un ingreso aislado, como el que es objeto de litigio, constituía para el banco un esfuerzo exorbitante, legalmente no exigible.

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La Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de marzo de 2026, nº 473/2026, rec. 8294/2021, tribunal concluye que la Ley 57/1968 no es aplicable a la compraventa de apartamentos turísticos destinados a un uso no residencial, por lo que el banco no debe ser condenado a devolver los anticipos; se establece un cambio en la doctrina jurisprudencial previa.

La Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos.

A) Introducción.

Una persona adquirió dos apartamentos turísticos en construcción mediante contratos con una promotora inmobiliaria, realizando pagos anticipados que fueron ingresados en una cuenta bancaria no garantizada; la promotora fue declarada en concurso y la construcción no se completó, por lo que la persona demandó al banco para recuperar los anticipos.

¿Es aplicable la Ley 57/1968, que protege los pagos anticipados en la construcción y venta de viviendas, a la compraventa de apartamentos turísticos destinados a un uso no residencial, y en consecuencia, debe el banco responder por la devolución de dichos anticipos?.

El tribunal concluye que la Ley 57/1968 no es aplicable a la compraventa de apartamentos turísticos destinados a un uso no residencial, por lo que el banco no debe ser condenado a devolver los anticipos; se establece un cambio en la doctrina jurisprudencial previa.

Se fundamenta en el artículo 1-2.ª de la Ley 57/1968 y en la interpretación jurisprudencial que excluye la protección de esta ley a las compraventas con finalidad no residencial, como es el caso de apartamentos turísticos, especialmente cuando los contratos contienen cláusulas que limitan el uso residencial, lo que impide la aplicación de la responsabilidad del banco por no exigir garantías en la recepción de anticipos. 

B) Antecedentes.

Condenado el banco recurrente en ambas instancias, con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, a pagar a la compradora-demandante, hoy recurrida, el total de las cantidades anticipadas por esta (más sus intereses) a cuenta del precio de dos apartamentos tipo suite pertenecientes a la promoción «Costa Golf Alcaidesa», conjunto inmobiliario en construcción que, como cada uno de sus elementos, estaba específicamente destinado a un uso turístico (hotelero), la controversia en casación se circunscribe a si las citadas compraventas se encuentran o no comprendidas en el ámbito de protección de la referida ley.

A tenor de lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y conforme a los antecedentes tomados en consideración por las sentencias de esta sala referidas a otros apartamentos turísticos de la misma promotora y promoción a la que pertenecen las suites objeto del presente litigio (p.ej. sentencias del TS nº 1550/2025, de 4 de noviembre, STS nº 1417/2025 y STS nº 1416/2025, las dos de 13 de octubre, STS nº 1453/2024, de 5 de noviembre, STS nº 827/2024, de 10 de junio, STS nº 206/2024, de 19 de febrero, STS nº 200/2024, de 15 de febrero, y STS nº 1520/2023, de 6 de noviembre), los antecedentes relevantes para la decisión del recurso son los siguientes:

1. Con fecha 5 de marzo de 2007 D.ª Olga suscribió con la entidad Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora) dos contratos privados de compraventa (doc. 2 de la demanda), cada uno de los cuales tuvo por objeto una «suite» perteneciente al citado conjunto inmobiliario «Costa Golf Alcaidesa», sito en el término municipal de La Línea de la Concepción (Cádiz). Las condiciones generales aplicables a los contratos (también doc. 2 de la demanda) contenían una estipulación «DECIMOTERCERA» del siguiente tenor:

«La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría obligándose a cumplir lo previsto en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha ficha por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto».

2. Vencido el plazo de entrega pactado, sin que la obra ni tan siquiera se hubiera iniciado, al haber realizado la compradora anticipos a cuenta del precio de las viviendas cuya devolución no fue garantizada por la promotora y ser esta declarada en concurso, con resolución universal de todos los contratos, incluidos los que son objeto del presente litigio, a comienzos de octubre de 2017 la compradora demandó al banco en el que se ingresaron los anticipos (Banco Popular Español, S.A., en adelante BP, actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS) interesando su condena a pagar a la demandante el total anticipado por ella a cuenta del precio de las viviendas (64.000 euros) más intereses legales desde cada ingreso y costas. Todo ello, conforme al citado art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia (se citaba y extractaba la sentencia de esta sala de 21 de diciembre de 2015), por no haber llegado la construcción a buen fin y aceptar el banco receptor los ingresos, a sabiendas de que eran anticipos a cuenta del precio de las viviendas, sin exigir de la promotora la apertura de cuenta especial debidamente garantizada. En la demanda nada se decía sobre la finalidad de las compras.

3. BP se opuso a la demanda alegando, como razón principal, que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque las compraventas no tenían una finalidad residencial, tanto por el número de inmuebles adquiridos por una misma persona como por ser apartamentos turísticos ubicados en un complejo hotelero, tal y como resultaba de la referida estipulación decimotercera.

4. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con fundamento en el art. 1-2.ª, al considerar aplicable la Ley 57/1968 (por no ser impedimento ni el número de inmuebles adquirido ni lo dispuesto en la citada estipulación decimotercera, dado que esta no excluía el uso residencial de las suites por la demandante o su familia, con carácter permanente o meramente temporal), probada la falta de construcción de las viviendas, acreditados los ingresos (en cuentas de la promotora en Banco de Andalucía, S.A., al que sucedió BP, luego BS) y probado también que la entidad de crédito demandada pudo conocer que eran pagos a cuenta del precio de viviendas en construcción, por lo que debió controlar esos pagos.

5. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación de BP (ya como BS) y confirmó íntegramente la sentencia apelada. Además de considerar probado que la construcción no llegó a buen fin y que la compradora-demandante ingresó los anticipos que reclamaba en una cuenta de la promotora en BP, que no era especial, sin que el banco exigiera las preceptivas garantías, concluyó, en lo que ahora interesa, que la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque no existía prueba del destino especulativo de las viviendas, las cuales fueron adquiridas a título particular, ni constaba que fueran a integrarse en un apartahotel, porque al no concluirse su construcción no podía saberse si ese iba a ser su verdadero destino, «teniendo en cuenta, además, que el propio contrato establecía que los inmuebles podían destinarse al uso y disfrute directo de los compradores y sus familias».

6. Contra esta sentencia BS ha interpuesto recurso de casación por interés casacional articulado en dos motivos. El primero, formulado por interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, plantea la improcedencia de aplicar la Ley 57/1968 al caso por tratarse de suites destinadas, según los propios contratos, a un uso turístico-hotelero expresamente excluido de su ámbito de aplicación. El motivo segundo, formulado por interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala, plantea la improcedencia de aplicar la citada ley al caso, pero por razón de la concurrencia de indicios de una finalidad no residencial, especulativa, como el número de inmuebles adquiridos de una misma promoción por una sola parte compradora, y su ubicación, limítrofe con la localidad donde la compradora tenía su residencia habitual.

7. La parte compradora-recurrida se ha opuesto al recurso pidiendo su inadmisión, por su interposición extemporánea, o subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas al banco recurrente.

C) El Supremo concluye que la Ley 57/1968 no es aplicable a la compraventa de apartamentos turísticos destinados a un uso no residencial, por lo que el banco no debe ser condenado a devolver los anticipos.

Entrando ya en el fondo, el motivo primero debe ser estimado, y con ello, el recurso, sin que sea necesario el examen del motivo segundo, pues la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre suites de esta misma promoción, contenida, entre las más recientes, en las referidas sentencias del TS nº 1550/2025, STS nº 1417/2025 y STS nº 1416/2025, según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y, segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad que se le exige en este procedimiento a la recurrente, como receptora de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia.

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No puede revocarse la sentencia penal absolutoria con un recurso de apelación para condenar al acusado sin nuevas pruebas respetando el principio de inmediación y contradicción.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª, de 18 de febrero de 2026, nº 127/2026, rec. 761/2025, declara que con un recurso de apelación no puede revocarse la sentencia absolutoria para condenar al acusado sin nuevas pruebas, respetando el principio de inmediación y contradicción; por tanto, se confirma la absolución.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim.

Porque es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

A) Introducción.

Una persona y su pareja, que mantenían una relación sentimental breve, tuvieron una discusión en el domicilio de la persona acusada, tras la cual se denunciaron mutuamente lesiones; la persona acusada fue absuelta de los delitos de maltrato y lesiones en el ámbito familiar.

¿Puede la Audiencia Provincial revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia y condenar al acusado basándose en una nueva valoración de la prueba sin practicar nuevas diligencias probatorias?.

No puede revocarse la sentencia absolutoria para condenar al acusado sin nuevas pruebas, respetando el principio de inmediación y contradicción; por tanto, se confirma la absolución.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establecen que la valoración de pruebas que requieren inmediación y contradicción no puede ser sustituida en apelación sin nuevas pruebas, limitando la revisión a casos de nulidad o error manifiesto, lo que no concurre en este caso.

B) Antecedentes de hecho.

Recurre la representación procesal de doña Adelina la sentencia que absuelve a D. Gabriel del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar de los previstos y penados en el art. 173.2 del Código Penal y del delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.4 y 147.1 del Código penal, solicitando se revoque la sentencia y se condene al acusado por este delito.

Efectivamente, el escrito de interposición del recurso se fundamenta, en un sucinto motivo sin rúbrica, deduciéndose no obstante el siguiente motivo en el recurso: Error en la apreciación de la prueba, y lo argumenta de forma expresa en el escrito en que se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que sí consta probada atendiendo a la prueba desplegada la existencia del delito de lesiones denunciado, en la vertiente objetiva y subjetiva del tipo, y la autoría del mismo por el acusado.

C) El recurso de apelación contra una sentencia absolutoria obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias.

El recurso obvia así formulado el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no está en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH ).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" (STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" (STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STS de 29/12/93 y STC de 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."), va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790.2 de la LEcrm. (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada") resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y lo que se pide en este caso no es la anulación de la sentencia de instancia por alguno de estos motivos, lo que se pide es que se proceda a una nueva valoración probatoria con la consecuencia de la condena del acusado.

Ello nos lleva al contenido inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ que señala:

"En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

D) El recurrente no solicita la nulidad de la resolución recurrida, nulidad que no sería posible en todo caso decretar de oficio en esta segunda instancia.

Hecha esta reflexión previa y acotado el estrecho margen revisor del órgano de apelación contra las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, entrando a analizar el motivo del recurso, como se decía el recurso se basa en síntesis, en considerar erróneamente apreciada la prueba por la Magistrada de la instancia, pues en definitiva lo que se cuestiona es la apreciación de las pruebas realizadas por la Magistrada "a quo", concretamente considera el apelante que de las pruebas practicadas sí se deduce la existencia del delito de lesiones objeto de acusación, e interesa en su lugar el dictado de una Sentencia condenatoria.

En este sentido, no parece que el apelante desconozca los motivos que han llevado a la Magistrada de instancia a absolver por el delito, pues la Sentencia contiene un extenso Fundamento dirigido a abordar tal cuestión, detallando las razones por las que entiende que del interrogatorio del acusado y de las testificales practicadas, así como de la documental y pericial médica, no puede considerarse acreditada la versión de la parte acusadora ahora recurrente, ni la existencia de agresión, ni la autoría por parte del acusado.

Asimismo, debe decirse que la única forma de subsanar la falta de la motivación de las resoluciones judiciales es la nulidad de esas resoluciones para que el Magistrado que dictó la resolución en primera instancia dicte nueva y más y mejor fundada resolución, ya que es imposible que este tribunal en apelación desarrolle o explique unos motivos o razonamientos que no son propios.

Pero el recurrente no solicita la nulidad de la resolución recurrida, nulidad que no sería posible en todo caso decretar de oficio en esta segunda instancia. Además, ni en el recurso se expresan las razones de la indefensión, como exige el art. 790.2 Lecrim, ni se acredita haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, como también requiere el precepto.

En segundo lugar, y analizando el motivo que subyace en el recurso, como se ha señalado es la apreciación de las pruebas realizadas por la Magistrada "a quo", concretamente discute que de las pruebas practicadas sí se deduce la existencia de la agresión por parte del acusado a la denunciante, interesando en su lugar el dictado de una Sentencia condenatoria, por este motivo debe desestimarse el recurso.

En efecto, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta al Magistrado de Instancia la prueba, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, y que ese margen revisor en alzada se ha restringido aún más como se ha expuesto anteriormente tras la reforma operada por la Ley 41/2015, pues sería preciso tras la reforma legal que el recurrente instase un pronunciamiento anulatorio y no lo hace en el recurso, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas, pues examina la declaración de la testigo y perjudicada (también acusada) Sra. Adelina (minuto 7:18 y ss del juicio), señalando que no ha sido persistente en su declaración, en relación con lo depuesto en la denuncia inicial y en fase instructora, así como que ha ofrecido su testimonio discordancias en relación a las otras testificales practicadas en plenario, por lo que surgen dudas en cuanto a la existencia del delito de lesiones.

Esto se debe, en primer lugar, porque habiendo manifestado la sra. Adelina ante los agentes policiales que se personaron en el lugar de los hechos, como ambos relataron en plenario, que Gabriel la había empujado y ella se había caído, esto no es lo que relató en juicio, cuando dijo que él tiró de su brazo para sacarla de la vivienda y la golpeó con una tablilla de madera. Tampoco este relato que ofreció en juicio resulta coincidente con su declaración en sede de instrucción, cuando afirmó que la empujó, con una balda la apretó el mentón, luego la cogió y la tumbó en el suelo de un empujón y se puso encima y con una piedra la dijo que la iba a matar, la tiró sus cosas en una barandilla, le quitó el teléfono móvil y desinstaló WhatsApp (nada de lo cual expuso en plenario).

Asimismo, ninguna de las versiones fue corroborada por la otra testigo Dña. Palmira, madre del acusado y, quien relató que únicamente vio a su hijo sangrando y diciéndole a ella que se fuera de la casa, ni como ya se ha explicado por los relatos referenciales de los agentes policiales que acudieron al lugar y ante quienes Dña. Adelina y D. Gabriel hicieron un relato no coincidente con el que ellos mantuvieron en plenario, como se ha razonado anteriormente.

Finalmente, ninguna relevancia a efectos probatorios tiene la alegación de la recurrente de que el acusado es una persona violenta y tiene antecedentes penales por agresiones a parejas anteriores, pues evidentemente la conducta anterior y ajena a este juicio que pudiera haber tenido el acusado no puede ser objeto de valoración probatoria en la presente causa.

Por todo lo anterior, la prueba personal analizada llevan a la juzgadora a albergar dudas sobre la existencia de la agresión denunciada, procediendo, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

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