Buscar este blog

sábado, 3 de junio de 2023

Los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de abril de 2023, nº 586/2023, rec. 4897/2019, declara que los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

La responsabilidad se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Existe la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil.

La responsabilidad del administrador prevista en los arts. 105.5 de la LSRL y actual art. 367 de la actual LSC es una responsabilidad ex lege, solidaria y cuasi objetiva, por lo que es coetánea o simultánea en su nacimiento a la deuda de la sociedad administrada.

El artículo 105.5 de la antigua Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece:

"Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso".

A) Resumen de antecedentes.

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

1.º) El 5 de agosto de 2.008, HACIENDAS CASTELLANAS, S.L., (en adelante HACIENDAS) suscribió con D. Plácido (ahora demandante) un contrato de arrendamiento de obras.

2.º) Las obras objeto del contrato finalizaron el 1 de marzo de 2009. Durante su ejecución, el contratista emitió diversas facturas en las que se practicaban retenciones para garantizar una correcta realización de las obras; el plazo para el pago de estas retenciones venció el 1 de noviembre de 2009.

3.º) Al resultar impagado a su vencimiento el importe de esas retenciones, don Plácido interpuso una demanda judicial de reclamación de esas cantidades, que dio lugar al procedimiento ordinario n.º 729/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valladolid, que concluyó con sentencia de 27 de marzo de 2014 por la que se condenaba a HACIENDAS a abonar al demandante las siguientes cantidades: (i) 8.730,48 euros de principal de las retenciones efectuadas en las certificaciones; (ii) los intereses correspondientes de dicha cantidad, y (iii) las costas de la reconvención, que fueron posteriormente tasadas en 8.848,10 euros.

4.º) Una vez firme la sentencia, don Plácido instó un procedimiento de ejecución de títulos judiciales (n.º 252/2014 del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Valladolid) para hacer efectiva esas condenas dinerarias, que resultó infructuoso por la insolvencia de HACIENDAS.

5.º) No se discute en el procedimiento que, al tiempo de la celebración del contrato, de la ejecución de las obras y del vencimiento del plazo para el pago de las retenciones, la sociedad PISUERGA PATRIMONIAL S.L. (en adelante PISUERGA) era la administradora única de HACIENDAS y que los codemandados D. Rogelio y D. Romulo era los administradores mancomunados de PISUERGA (así como personas físicas designadas para ejercer el cargo de PISUERGA como administradora única de HACIENDAS).

Posteriormente, alega el recurrente sin contradicción por la recurrida, según resulta de escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 20 de noviembre de 2.013, cesaron como administradores mancomunados D. Rogelio y D. Romulo, y se nombró a este último administrador único de PISUERGA. La inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil de Valladolid tuvo lugar el 6 de marzo de 2.014, y la publicación en el BORME del cese de D. Rogelio como administrador mancomunado de PISUERGA se realizó el 13 de marzo de 2.014 (pág. 12409).

2.- A la vista del resultado de aquel procedimiento de ejecución de títulos judiciales, don Plácido presentó la demanda que inicia este procedimiento, en la que reclamaba el pago de las cantidades adeudadas por HACIENDAS, contra la compañía mercantil PISUERGA, en su condición de administradora única de HACIENDAS, y contra D. Rogelio y D. Rómulo, en su doble condición de administradores mancomunados de PISUERGA y de personas físicas designadas por PISUERGA para ejercer el cargo de administrador de HACIENDAS.

En concreto, solicitaba que se condenase solidariamente a los demandados a abonar al actor las cantidades adeudadas por HACIENDAS, lo que comprendía: (i) la cantidad de 8.730,48 euros, importe del principal de la condena impuesta en la sentencia de 27 de marzo de 2.014; más "los intereses de lucha contra la morosidad de dicha cantidad desde el día 1 de noviembre de 2.009 hasta el pago"; (ii) la cantidad de 8.848,10 euros, importe de las costas aprobadas mediante decreto de 11 de septiembre de 2.014, correspondiente a la reconvención desestimada; más los intereses de la mora procesal del art. 576 de la LEC (EDL 2000/77463) de dicha cantidad, desde la fecha en que se dictó el referido decreto hasta su pago; (iii) las costas causadas en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, conforme a la cantidad que se determine en la tasación que en su día se practique; y (iv) las costas causadas en este procedimiento.

3.- El juzgado de primera instancia dictó sentencia por la que estimó en parte la demanda:

(i) estimó las pretensiones deducidas contra PISUERGA, a la que condenó al pago de las cantidades reclamadas como administradora de HACIENDAS, al considerar acreditado que esta última estaba incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas en el momento del nacimiento de la deuda y que PISUERGA no cumplió sus deberes legales de promover la disolución de la sociedad o la remoción de la causa de disolución; si bien, en cuanto a los intereses, considera que no procede reconocer los previstos en la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, pues no fueron impuestos expresamente a HACIENDAS en la sentencia de 27 de marzo de 2014, por lo que los intereses serán "los que se liquiden en el procedimiento ordinario 729/2012" y en el posterior procedimiento de ejecución de títulos judiciales ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valladolid; y

(ii) desestimó la demanda respecto de los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo en su doble condición de:

(a) personas físicas designadas para el ejercicio de las funciones de PISUERGA como administradora de HACIENDAS, por carecer la pretensión de amparo legal, pues la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (EDL 2014/202806), en la Ley de Sociedades de Capital, que añadió un nuevo apartado 5 al art. 236 en el que se impone a dichas personas físicas el mismo régimen de deberes y responsabilidad solidaria propio de la persona jurídica administradora, no estaba vigente en el momento en que "resultó vencida, líquida y exigible la deuda que es objeto de reclamación" (que fue el 1 de noviembre de 2009), ni en el momento en que se dictó la sentencia de 27 de marzo de 2014 (p.o. núm. 729/2012), ni en la fecha en que se dictó el decreto que aprobó la tasación de costas en ese procedimiento, si se tomaran estas fechas para fijar el momento del nacimiento de la deuda, pues no cabe una aplicación retroactiva de dicha reforma; y

(b) en cuanto a su condición de administradores de PISUERGA, respecto de las responsabilidades a que esta sociedad fue condenada en el citado procedimiento núm. 729/2012, el juzgado razonó así su desestimación:

"por razones de sistemática, esta responsabilidad solidaria sólo sería exigible en supuestos de responsabilidad por daño (individual o social), no la que impetra el actor que es la cuasi objetiva, por deudas.

"[...] la responsabilidad que aquí se exige es por deudas (posteriores a la concurrencia de la causa de disolución datada en 2007-2008, [...]), pretender sustentar la responsabilidad de los codemandados como administradores de Pisuerga Patrimonial resulta baldío, como lo fue el informe pericial incidiendo en los ejercicios 2012-2013. La situación patrimonial además de esta sociedad, la imagen fiel de sus cuentas en esa época o si estaba incursa en causa de disolución, resulta irrelevante en lo que aquí se juzga, que está constreñido, por determinación de la demanda, a la exigencia de responsabilidad por deuda".

4.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento por el que desestima la responsabilidad respecto de los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo (en la doble condición citada), con base, en síntesis, en estas razones: (i) la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba al no ser cierto que el informe pericial incidiera exclusivamente en los ejercicios 2012/2013 de PISUERGA, sino que analiza también la sociedad desde el 2008 (obrando también en las actuaciones el balance de situación del 2007); (ii) en el momento de la suscripción del contrato de arrendamiento de obras , la finalización de éstas y el vencimiento del plazo para el pago de las retenciones, PISUERGA se encontraba incursa en causa legal de disolución, lo que determina la responsabilidad de los codemandados; (iii) dado el carácter declarativo de la sentencia de 27 de marzo de 2014, la responsabilidad de PISUERGA para con el demandante surgió en el mismo instante que para HACIENDAS, y que D. Rogelio y D. Rómulo son deudores ab initio como responsables solidarios de las deudas de PISUERGA.

5.- La Audiencia Provincial dictó sentencia por la que desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. En cuanto a la responsabilidad de las personas físicas designadas como representantes de la persona jurídica administradora (PISUERGA), en esencia, ratificó el criterio del juez a quo al considerar inaplicable el art. 236.5 LSC, introducido por la Ley 31/2014, por carecer de eficacia retroactiva esta reforma legal. Y respecto de la responsabilidad de los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo como administradores mancomunados de PISUERGA, consideró que (i) falta el presupuesto previo de la condición de deudora de la sociedad administrada, toda vez que el contrato de arrendamiento de obras del que resulta el crédito del recurrente fue concertado por HACIENDAS y no por PISUERGA, con lo que la deudora es aquélla y no ésta; y (ii) frente a un pretendido carácter declarativo de la sentencia judicial que reconoció la deuda de PISUERGA, es necesario que la responsabilidad del administrador sea declarada judicialmente, por lo que no es posible una derivación de responsabilidad a tercero que no ostente la condición de administrador del deudor, o "responsabilidad en cascada". 

B) Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

1.- El segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL, por inaplicación, y 367 TRLSC, por aplicación indebida, y la vulneración de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo nº 304/2008, de 30 de abril, nº 225/2012, de 13 de abril, nº 776/2001, de 20 de julio, nº 133/2010, de 9 de marzo, nº 700/2010, de 11 de noviembre, y STS nº 144/2017, de 1 de marzo.

2.- Al desarrollar el motivo, se aduce que la sentencia impugnada se opone a esa jurisprudencia, de la que resulta que la responsabilidad del administrador prevista en los arts. 105.5 y 367 LSC es una responsabilidad ex lege , solidaria y cuasi objetiva, por lo que es coetánea o simultánea en su nacimiento a la deuda de la sociedad administrada, porque la Audiencia niega que la responsabilidad de los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo surgiera al mismo tiempo que la de PISUERGA de la que eran administradores, y la de ésta al propio tiempo que la deuda de HACIENDAS, a pesar de darse el presupuesto de que en ambas sociedades concurría causa de disolución y aquellos no cumplieron sus obligaciones legales de promover la disolución de las sociedades que administraban respectivamente. El recurrente añade que la responsabilidad del administrador social no precisa de una previa sentencia pues surge ex lege desde el momento en que concurren los presupuestos legales; que PISUERGA fue condenada en primera instancia al ser declarada su responsabilidad por las deudas de HACIENDAS, y que este pronunciamiento quedó firme al ser consentido, por lo que al estar en situación de desbalance en el momento del nacimiento de esa deuda (que surge al mismo tiempo que la deuda de HACIENDAS), situación que, a su juicio, se desprende de las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007, de esta deuda de PISUERGA son responsables sus administradores mancomunados, los codemandados don Rogelio y don Rómulo, pues son posteriores al 1 de marzo de 2008 (fecha en que ya se había incumplido la obligación de promover la disolución de la sociedad) y anteriores al cese como administrador de PISUERGA de D. Rogelio (D. Rómulo seguía siendo administrador en la fecha del recurso).

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Naturaleza jurídica y ámbito de la responsabilidad de los administradores sociales por las deudas sociales posteriores al incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad. Carácter declarativo de la sentencia que la reconoce.

1.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, en esencia, por dos motivos: (i) PISUERGA no es deudora del demandante por razón de las deudas nacidas del contrato de obra litigioso, porque ese contrato lo suscribió HACIENDAS y no PISUERGA; y (ii) no puede partirse de que la sentencia que declaró la responsabilidad de PISUERGA como administradora de HACIENDAS tenga carácter declarativo, de forma que reconozca y declare una responsabilidad preexistente a la propia sentencia, sino que esa responsabilidad surgiría de la declaración judicial, previo examen de sus presupuestos legales.

Estas conclusiones no son conformes con la jurisprudencia de esta sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por lo que esté motivo de casación debe ser estimado de acuerdo con los fundamentos que exponemos a continuación.

2.- La deuda origen de la responsabilidad objeto de la litis. El origen mediato de la responsabilidad reclamada en la demanda se encuentra en el contrato de arrendamiento de obras suscrito entre HACIENDAS, como dueña de la obra, y D. Plácido, como contratista. El contrato se suscribió el 5 de agosto de 2008 y la ejecución de las obras concluyó el 1 de marzo de 2009. Durante su ejecución, el contratista emitió diversas facturas en las que se realizaban retenciones para garantizar la correcta ejecución de las obras; el plazo para el pago de estas retenciones, conforme a lo pactado, venció el 1 de noviembre de 2009. Las retenciones sumaban un total de 8.730,48 euros.

Al resultar incumplida la obligación de pago de las cantidades retenidas (en este litigio no se discute que surgiese ninguna contingencia cubierta por esa garantía), D. Plácido reclamó judicialmente su cumplimiento, lo que dio lugar a la sentencia de condena de 27 de marzo de 2014 contra HACIENDAS. Al resultar infructuoso el intento de cobro de la cantidad adeudada por insolvencia de HACIENDAS, D. Plácido inició el litigio en que se dicta esta sentencia contra PISUERGA como responsable solidaria de aquella deuda, en su condición de administradora única de la sociedad deudora, conforme al art. 105.5 LSRL; y, además, contra, los administradores mancomunados de PISUERGA por razón de su responsabilidad por aquella deuda conforme al mismo precepto legal, al considerar que también PISUERGA estaba incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas sin que sus administradores (D. Rogelio y D. Rómulo) hubieran promovido su disolución. La controversia que se dilucida en este recurso se ciñe a la responsabilidad solidaria de estos administradores por razón, a su vez, de la responsabilidad de PISUERGA como administradora de HACIENDAS.

3.- Naturaleza y extensión objetiva de la responsabilidad de los administradores sociales por deudas de la sociedad. Doctrina jurisprudencial.

3.1. Delimitado así el origen de la responsabilidad de los demandados objeto del recurso, debemos partir de la de jurisprudencia de esta sala sobre la ratio, alcance y naturaleza de la responsabilidad por deudas de los administradores sociales.

3.2. El art. 104.1, e) LSRL, en su redacción aplicable al caso ratione temporis, establecía:

"1. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: [...]

"e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal".

Esta norma pasó posteriormente al art. 363.1, e) LSC en términos prácticamente idénticos.

Esta causa de disolución, como dijimos en la sentencia del TS nº 363/2016, de 1 de junio, está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios.

Dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil.

Así, en caso de concurrir la causa legal de disolución prevista en el art. 104.1,e) LSRL, surgen a cargo de los administradores sociales los deberes legales previstos en el art. 105 LSRL (actuales arts. 365 y 366 LSC): i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

Y es por ello que la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen sus obligaciones respecto a la disolución cuando concurre tal causa de disolución (o la declaración de concurso de la sociedad, si procediere). Así lo prevé el art. art. 367 LSC, conforme al cual en tal caso los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución", y así lo preveía su precedente normativo, el art. 105.5 LSRL, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.

Como explicamos en la sentencia del TS nº 601/2019, de 8 de noviembre:

"La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago".

3.3. Respecto de su naturaleza jurídica, la jurisprudencia de esta sala ha experimentado una evolución pasando de entender que la responsabilidad por deudas de los administradores sociales suponía una suerte de "pena civil" a considerar que se fundamentaba en un "hecho objetivo" (no convocar) lo que supone "una responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva" (Sentencia del TS 367/2014, de 10 de julio). Y en concordancia con ello, en esa misma sentencia, reiterada por las más recientes 316/2020, de 17 de junio, y 669/2021, de 5 de octubre, esta sala ha configurado este género de responsabilidad como una "responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal (Sentencias del TS nº 367/2014, de 10 de julio; 246/2015, de 14 de mayo; 650/2017, de 29 de noviembre), que se concreta en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución".

Como destacamos en la sentencia del TS nº 532/2021, de 14 de julio (con cita de la anterior 650/2017, de 29 de noviembre):

"Se fundamenta [esta responsabilidad] en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

"Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios".

3.4. Al explicar la exclusión de la calificación como pena civil de este tipo de responsabilidad de los administradores, esta sala ha destacado también estas dos consideraciones sobre su finalidad y efectos, que resultan relevantes en el marco del presente enjuiciamiento: (i) el término sanción sólo puede admitirse, respecto de esa norma, en un sentido impropio, por más que la medida que impone sea aflictiva para el administrador social, "dado que no persigue, más que remotamente, la protección de un interés general, al dirigirse a amparar los intereses de los acreedores sociales, los cuales ven con ella ampliada la esfera de sus facultades de satisfacción mediante el incremento del número de sus deudores, solidarios, ante el peligro que representa para sus créditos el que la sociedad, sometida a la regla de limitación de responsabilidad característica de las de su tipo, subsista sin disolverse y liquidarse, siendo ello lo procedente" (sentencias del TS nº 414/2013, de 21 de junio, y 669/2021, de 5 de octubre); y (ii) la ausencia de naturaleza sancionadora la prueba también "el hecho de que no sólo determine un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores, así como el que la norma no impida al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad, con éxito, en el caso de que la misma, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito" (Sentencias del TS nº 458/2010, de 30 de junio, y 414/2013, de 21 de junio, referidas al art. 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas). Esta misma doctrina la hemos reiterado en un supuesto de infracción del art. 105.5 LSRL, en las sentencias del TS nº 737/2013, de 28 de noviembre, y 669/2021, de 5 de octubre.

3.5. Al exponer la ratio y el ámbito de aplicación del art. 367 LSC (equivalente al art. 105.5 LSRL aquí aplicable), hemos declarado en la sentencia del TS nº 144/2017, de 1 de marzo, reiterando la 151/2016, de 10 de marzo, que la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para ello, y que su ámbito se extiende no sólo a las obligaciones contractuales sino también a las que tengan otro origen, incluyendo las que tienen su fuente en la ley:

"[...] afirmamos que la función de esta norma (el actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) era incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual ".

Por ello, no es correcta la idea de que, en el marco del art. 367 LSC (o del art. 105.5 LSRL), los administradores únicamente responden por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad esté en situación de no poder garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de las nuevas deudas, porque no toma en consideración que "el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc." (Sentencias del TS nº 151/2016, de 10 de marzo, y 532/2021, de 14 de julio).

D) Conclusión.

1º) Al aplicar esta doctrina jurisprudencial al caso litigioso, resulta especialmente relevante reparar en que la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad abarca, en vía de principios, todas las que resulten imputables a la propia sociedad, con independencia de su origen legal, contractual o por responsabilidad extracontractual (art. 1.089 CC). Como resulta de la reseñada jurisprudencia, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, "tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen", pues "la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual ".

Esto supone que, si bien la responsabilidad que declaró la sentencia de 27 de marzo de 2014 de PISUERGA como administradora social de HACIENDAS lo fue por una deuda de origen contractual (la derivada de las retenciones practicadas en relación con el precio pactado en el contrato de arrendamiento de obras), no es esta misma deuda la que directamente se reclama también a los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo, como administradores de PISUERGA, sino que lo reclamado a estos es una responsabilidad de origen legal: la responsabilidad social que deriva de su actuación (omisiva de los deberes legales de promover la disolución de la sociedad que administraban) como administradores mancomunados de PISUERGA, por razón del pasivo generado en el patrimonio de ésta por la responsabilidad ex lege en que incurrió como administradora de HACIENDAS respecto de la deuda derivada, a su vez, de aquel contrato de arrendamiento de obras.

2º) Esta deuda contractual no es, pues, la fuente directa de la responsabilidad exigida a los codemandados, sino solo su fuente indirecta o mediata por haber sido determinante de que la sociedad que administraban haya pasado a ser ex lege garante solidaria de esa deuda, sin prejuicio del preceptivo pronunciamiento judicial declarativo. En este sentido, la condición de los administradores de "garantes solidarios" de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario , al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía, sometiendo al patrimonio del administrador (como el del fiador en la fianza) a la eventual reclamación del acreedor en caso de que el deudor principal no haya cumplido antes, sin perjuicio de que, al tratarse de una responsabilidad solidaria, el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios ( arts. 1822 y 1144 CC).

Pero en estos supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores, como en el caso de la fianza solidaria, no existe una obligación única con pluralidad de deudores, sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de distintos y, eventualmente, de naturaleza también diferente (en este caso contractual la de HACIENDAS, y legal la de PISUERGA y los codemandados D. Rogelio y D. Rómulo). Esto es lo que explica, como declaramos en las sentencias 458/2010, de 30 de junio, y 414/2013, de 21 de junio, que el administrador que paga pueda "subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad, con éxito, en el caso de que la misma, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito", de forma similar a como sucede en el caso del fiador que con el pago al acreedor garantizado extingue su obligación y paralelamente nace su facultad de reintegro frente al deudor ex art. 1838.1º CC.

3º) Conviene advertir, por tanto, que el hecho de que la deuda exigida a PISUERGA no derive de un vínculo contractual , sino que se haya originado ex ministerio legis (art. 105.5 LSRL), no exoneraría a los codemandados don Rogelio y don Rómulo de su propia responsabilidad por ese pasivo de PISUERGA pues, como hemos dicho, el régimen de la responsabilidad por deudas de los administradores del citado precepto incluye en su ámbito objetivo no solo las obligaciones de naturaleza contractual sino también "las que tengan otro origen", sin que haya razón para excluir las obligaciones derivadas de la responsabilidad legal por deuda ajena de la sociedad administrada. Esta responsabilidad no es totalmente ajena a la idea de débito, pues, como regla general, en nuestro Derecho, debido y responsabilidad aparecen estrechamente vinculados. Como dijimos en la sentencia de 2 de abril de 1990, "en el derecho moderno [...] la deuda y la responsabilidad son dos elementos institucionales del fenómeno de la obligación, que no constituyen relaciones jurídicas autónomas y distintas; se es responsable porque se debe algo, o se ha debido algo, [y concretamente en el caso que nos ocupa, el art. 1.822 del Código Civil dice precisamente "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste", así pues, el fiador es un obligado al pago, y como tal responde con su patrimonio, y mucho más si la fianza es solidaria (art. 1.822-2.°)]". De forma que, aunque el administrador sea garante de una "deuda ajena", esa deuda ajena es fuente de otra que le es propia, constituyendo un deber jurídico correlativo al derecho del acreedor de exigir coactivamente su cumplimiento por medio de su ejecución forzosa, dirigiendo la acción ejecutiva contra el patrimonio de aquél hasta su completa satisfacción.

En consecuencia, la Audiencia no interpretó correctamente el régimen legal de la responsabilidad por deudas de los administradores sociales al desestimar la demanda respecto de los codemandados Rogelio y Rómulo por considerar que no podían ser responsables de las deudas de HACIENDAS, sociedad que no administraban, pues lo que se les reclamaba no era directamente esa deuda, sino la responsabilidad de PISUERGA como administradora de HACIENDAS, de la que ellos, a su vez, eran administradores mancomunados, responsabilidad que les podía ser exigida si la sociedad por ellos administrada estaba también en situación de desbalance patrimonial en el momento en que nacieron esas responsabilidades, lo que exige determinar previamente cuándo nació la responsabilidad de PISUERGA como administradora de HACIENDAS (asumiendo ahora por hipótesis que PISUERGA se encontraba el 1 de marzo de 2008 incursa en causa de disolución, cuestión sobre la que volveremos después).

4º) Fijación del momento del origen de la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad administrada. Determinación del carácter "posterior" de la obligación respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución.

7.1. La determinación de esta responsabilidad requiere, presupuesto el incumplimiento de los deberes legales señalados, que las obligaciones sociales sean "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución" (arts. 105.5 LSRL -actual 367 de la Ley SC-). Para dirimir y concretar esta relación temporal entre la obligación incumplida y el acaecimiento de la causa legal de disolución debe tenerse en cuenta la presunción legal incorporada al último párrafo de ese precepto: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los acreedores acrediten que son de fecha anterior". Se trata de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado.

7.2. La jurisprudencia de esta sala ha concretado como hito temporal que ha de cotejarse con el del acaecimiento de la causa de disolución (para determinar su carácter anterior o posterior) el del nacimiento de la obligación incumplida, no el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez, ni el del nacimiento de la relación jurídica previa de la que traiga causa (Sentencia del TS 532/2021, de 14 de junio).

En concreto, declaramos en la sentencia del TS 144/2017, de 1 de marzo (con cita de la anterior 246/2015, de 14 de mayo), que:

"5.- [...] el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

"Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (Sentencias del TS nº 585/2013, de 14 de octubre, y 731/2013, de 2 de diciembre).

"No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible".

7.3. En el caso, el recurrente sostiene que, dada la naturaleza ex lege, solidaria y cuasi objetiva de la responsabilidad por deudas de los administradores y el carácter declarativo de las sentencias judiciales que la reconocen, la responsabilidad de D. Rogelio y D. Rómulo surgió simultánea o coetáneamente a la responsabilidad de PISUERGA que, a su vez, por las mismas razones, nació de forma coetánea con el nacimiento de la deuda de HACIENDAS ("responsabilidad en cascada"), pues PISUERGA sufría el mismo problema de desequilibrio patrimonial que la sociedad que administraba.

La Audiencia cuestiona tanto el carácter de deudora de PISUERGA respecto del demandante, que niega, cuestión ya analizada con el resultado expresado supra, como el carácter declarativo de la sentencia que reconoció esa responsabilidad de PISUERGA por las deudas de HACIENDAS. Tampoco en este segundo aspecto se ajusta la fundamentación de la sentencia de apelación a la jurisprudencia de esta sala.

7.4. Las sentencias que declaran la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales no crean una obligación o una responsabilidad nueva, sino que declaran una obligación o una responsabilidad preexistente, derivada directamente de la ley una vez concurren en la realidad extrajudicial los presupuestos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma (acaecimiento de una causa de disolución, transcurso del plazo legal sin que los administradores cumplan su deber legal de promover la disolución o remover su causa, y nacimiento de una nueva obligación de cualquier tipo). Las sentencias constitutivas no se limitan a declarar "la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren (...) se trata del nacimiento de una situación jurídica nueva que no preexistía a la propia sentencia, una vez firme, sino que se genera por el imperium propio de la sentencia" (sentencia 153/2020, de 5 de marzo). No es el caso de la sentencia que declara la responsabilidad de los administradores sociales que, como sentencia declarativa, no puede determinar la fecha del "nacimiento de la obligación" de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador, ni el nacimiento de esta misma responsabilidad que, como hemos reiterado, surge por el propio ministerio de la ley (ex lege).

El pronunciamiento de condena que contenga esa sentencia tampoco genera una obligación nueva, sino que atribuye al actor un título de ejecución forzosa frente al demandante vencido (Sentencia del TS nº 532/2021, de 14 de julio). Así lo hemos declarado también respecto de las sentencias de condena al cumplimiento de una obligación contractual. Tampoco esas sentencias hacen nacer la obligación de pago al acreedor, sino que condenan al pago de una deuda preexistente (Sentencia del TS nº 144/2017, de 1 de marzo), creando un título ejecutivo judicial que permite su satisfacción a través de la ejecución forzosa (art. 517.1. 1º LEC).

7.5. En el presente caso, si bien no estamos en presencia de una declaración judicial de condena al cumplimiento de obligaciones contractuales, la conclusión anterior es igualmente aplicable. En la litis existe un previo pronunciamiento judicial en primera instancia de declaración de la responsabilidad de PISUERGA, como administradora de HACIENDAS por las deudas de ésta, y de condena a su pago, junto con los intereses y costas correspondientes. Este pronunciamiento fue consentido y quedó firme al no ser objeto del recurso de apelación. La responsabilidad del pago de ese pasivo de PISUERGA es la que se imputa y reclama a los codemandados como administradores mancomunados de la sociedad deudora, al haber incurrido en la responsabilidad prevista en el art. 105.5 LSRL. Y esa responsabilidad no fue creada ex novo por la sentencia, sino que nació por el ministerio de la ley como consecuencia de la concurrencia en la realidad extraprocesal de los requisitos establecidos por el art. 105.5 LSRL para el nacimiento de la responsabilidad, como garante solidaria, de PISUERGA por las deudas sociales de HACIENDAS.

8.- En consecuencia, dado que, en caso de concurrir causa de disolución de PISUERGA en el momento del nacimiento de su responsabilidad social por las deudas de HACIENDAS, la responsabilidad de sus administradores surgió de forma simultánea, la sentencia impugnada incurrió en la infracción legal denunciada, por lo que debe ser casada sin necesidad de entrar a examinar el tercer motivo del recurso.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935




Es nula la cláusula multidivisa en un préstamo cuando la información proporcionada por el banco no resulta suficiente y adecuada para conocer los riesgos de este tipo de contratos al ser contraria a la buena fe.


La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2023, nº 638/2023, rec. 6690/2019, decreta la nulidad de la cláusula multidivisa en un préstamo cuando la información proporcionada por el banco no resulta suficiente y adecuada para conocer los riesgos de este tipo de contratos.

La falta de transparencia e información perjudica al consumidor y resulta contraria a las exigencias de la buena fe porque, al ignorar los graves riesgos reales, no puede comparar la oferta del préstamo multidivisa con la de otros préstamos en euros.

La fianza resulta conforme a la legalidad cuando existe una proporcionalidad entre dicha garantía y el riesgo asumido por el acreedor, una vez atendidas la solvencia personal de los deudores y la insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda.

A) Resumen de antecedentes.

1.- El 7 de junio de 2007, doña Brígida, junto con don Arturo, como prestatarios y deudores principales, celebraron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter SA, formalizado en 36.556.344 yenes japoneses, equivalentes a 220.000 euros.

2.- En dicho contrato intervinieron como fiadores solidarios doña Carina y don Pedro Jesús, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y exclusión, según establece la cláusula décima de la escritura de 7 de junio de 2007. La finca fue tasada en 281.514,04 euros, debiendo responder de 220.000 euros, intereses remuneratorios de tres años, hasta 28.050 euros, intereses moratorios de dos años, hasta 40.800 euros, y 26.400 euros en concepto de gastos y costas. No se ha puesto de relieve ningún dato sobre la desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor.

3.- La prestataria y los fiadores interpusieron demanda contra el banco, en la que solicitaban la nulidad del clausulado multidivisa, intereses moratorios, gastos, y garantías personales, responsabilidad universal y solidaria de los deudores, y afianzamiento, con las consecuencias inherentes a tales pronunciamientos.

4.- El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y las pretensiones ejercitadas en nombre de los prestatarios, declarando la nulidad de la cláusula multidivisa, gastos e intereses moratorios, declarando la nulidad de la cláusula décima, la que regula el afianzamiento, únicamente en lo relativo a la solidaridad y a la renuncia por parte de los fiadores de los beneficios de orden, división y excusión de bienes, desestimando la nulidad de la cláusula primera sobre garantías personales, respecto de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los prestatarios.

5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandada y desestimó la impugnación de los actores.

En cuanto a la impugnación de los demandantes, únicamente dirigida a dejar totalmente sin efecto el afianzamiento de D.ª Carina y D. Pedro Jesús y a que se imposición de costas, discrepando respecto de la existencia de la estimación parcial apreciada por el Juzgado, la Audiencia Provincial establece que la sentencia de primera instancia ha estimado "la nulidad de la cláusula de afianzamiento personal de los avalistas, padres de la prestataria y actores en el presente procedimiento, Pedro Jesús y Carina, pero solo en orden de dejar sin efecto la solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión de bienes", dejando subsistente el afianzamiento, sin que pueda declararse nulo el negocio de afianzamiento en sí mismo, que constituye un negocio jurídico autónomo, existiendo una estimación parcial de la demanda, rechazándose una parte de las pretensiones de la actora, sin existir estimación sustancial.

En cuanto al recurso de la demandada, sin cuestionarse ahora la revocación parcial de algunos pronunciamientos respecto a la cláusula de gastos e intereses moratorios, en lo que ahora interesa respecto a la revocación de la nulidad de la cláusula multidivisa, la Audiencia Provincial, dando por acreditado que la prestataria es administrativa, establece que: "a prueba permite afirmar que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato de la información necesaria para valorar y asumir sus riesgos o dicho de otro modo, que la prestataria, al tiempo de contratar , era conocedora de la naturaleza, funcionamiento y riesgos asociados al producto".

Esta última conclusión la obtiene la Audiencia, pese a señalar que no consta que se facilitara información específica sobre los riesgos de la hipoteca multidivisa, en atención:

i) Al contenido de la escritura es suficientemente claro.

ii) Al reconocimiento de la actora en el acto de juicio, ratificado por el otro prestatario que no es parte en el procedimiento, admitiendo su iniciativa contractual, eligiendo entre las diferentes divisas ofrecidas el Yen, explicando el banco "los inconvenientes de la multidivisa en relación al tipo de cambio y "que podía bajar", pero que no había previsiones de ello", admitiendo que "recibiríamos un extracto y que podía variar la cuota de un mes a otro por el tipo de cambio, pero que no nos preocupáramos para nada porque la previsión era que iba subiendo", declarando por último "que no cambian de divisa "porque entonces debíamos más por el cambio".

Por último, estima la Audiencia Provincial, que, aunque cláusula no fuese transparente, no por ello resulta abusiva.

B) Recurso de casación.

Se alega infracción del artículo 60.1, 80.1 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Con base en los artículos 3.1, y 4.2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y, doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre (CIP 2678/2015) sobre nulidad parcial de hipoteca Multidivisa por falta de transparencia.

C) Decisión de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

1.- Como resumimos en las sentencias del TS nº 69/2021, de 9 de febrero, 553/2021, de 20 de julio y STS nº 394/2022, de 10 de mayo, "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

2.- Los hechos que la Audiencia Provincial considera relevantes para decidir que las cláusulas impugnadas superan el control de transparencia carecen de tal relevancia conforme a nuestra jurisprudencia.

En primer lugar, que los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias del TS nº 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo.

En la sentencia del TS nº 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, porque es inútil la que se le proporcione en un momento tan avanzado como el del otorgamiento de la escritura. Por tanto, no es suficiente, como establece la sentencia recurrida, que la escritura sea suficientemente clara.

Por otra parte, que los prestatarios tuvieran la iniciativa, eligiendo la divisa inicial no significa que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia en los términos reseñados.

El conocimiento sobre la posibilidad de endeudarse en cualquier moneda convertible, y el conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa, como dijimos en la Sentencia del TS nº 493/2020 de 28 de septiembre, no permite conocer, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas, incluido "el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía". Circunstancia que se puede producir, tal y como señalamos en la Resolución mencionada "como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC)".

En conclusión, como valoración jurídica sustantiva (Sentencia del TS nº 158/19 de 14 de marzo), de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera a los consumidores una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; y que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar su pago.

No estamos en el caso de la sentencia de la Excma. Sala de lo Civil del TS núm. 642/2020, de 27 de noviembre de 2020, ni por el perfil de administrativa de la prestataria cabe concluir que conociera los riesgos básicos de este tipo de préstamo.

3.- Como señalamos en la sentencia del TS nº 391/2021 de 8 de junio, la conclusión sobre la insuficiencia de la información "no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa."

4.- Como hemos declarado en las sentencias del TS nº 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y STS nº 29/2022, de 18 de enero, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas (sentencias del TS nº 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 406/2022, de 23 de mayo).

5.- Bankinter alega que este tribunal debe modificar su jurisprudencia a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak, y la oportunidad temporal de modificar la divisa. Estas alegaciones fueron rechazadas por la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, y la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, sin que en definitiva las diferencias de estos litigios con el caso de la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), permita cambiar la jurisprudencia de esta Sala, siendo indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambiar en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

6.- Por último, Bankinter solicita en su escrito el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, en la que declaramos:

"A criterio de este Tribunal Supremo, tampoco es necesario el planteamiento de petición de decisión prejudicial en relación con las demás cuestiones, tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 13 de julio de 2021, Bio Farmland, 43639/17)."

"Conforme a tales pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.

Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada "de manera clara y comprensible", ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato , por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último."

"También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal -euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai)."

En definitiva, la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, que este tribunal ha tomado en consideración para resolver el recurso, es abundante y la interpretación de las normas de Derecho de la Unión Europea aplicables para resolver el litigio han de considerarse como un "acto aclarado".

7.- En consecuencia, procede estimar el primer motivo del recurso de casación, con el único efecto de rechazar el recurso de apelación de la demandada dirigido a dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa y las consecuencias de tal pronunciamiento, que deben mantenerse, sin afectar a las restantes cuestiones planteadas por el recurso de apelación de la demandada parcialmente estimado.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935




El descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario de salud en un seguro de vida vinculado a un contrato de préstamo, convirtiéndolo en un mero formalismo, equivale a la falta de cuestionario, impidiendo la apreciación de dolo o culpa grave del asegurado.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de mayo de 2023, nº 681/2023, rec. 2947/2019, declara que el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario de salud, convirtiéndolo en un mero formalismo, equivale a la falta de cuestionario, impidiendo la apreciación de dolo o culpa grave del asegurado.

La eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado.

De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" (sentencias del TS nº 72/2016, de 17 de febrero; 726/2016, de 12 de diciembre; 562/2018, de 10 de octubre; y 222/2017, de 5 de abril)".

El artículo diez de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece:

"El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendi­das en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación”.

A) Antecedentes.

El presente litigio versa sobre la reclamación de la madre del asegurado fallecido contra su compañía de seguros pidiendo el cumplimiento de un contrato de seguro de vida vinculado a dos préstamos -uno de ellos hipotecario- suscritos con una entidad de crédito del mismo grupo al que pertenecía la aseguradora. La demanda fue estimada en segunda instancia y la controversia en casación se centra, principalmente, en determinar si el asegurado infringió o no su deber de declarar el riesgo teniendo en cuenta que el seguro fue suscrito por su hermana, quien también cumplimentó y firmó el cuestionario de salud, y solo para el caso de que se considere que no lo infringió, en la procedencia de imponer a la compañía los intereses de demora del art. 20 LCS.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1. Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con fecha 9 de junio de 2008, don Félix, separado judicialmente, otorgó ante el notario de Almería D. Salvador Torres Escámez "escritura de poder general" (folios 753 y ss. de las actuaciones de primera instancia) a favor de su hermana D.ª Cristina, soltera, "para que en nombre y representación de la parte poderdante, aunque exista concurrencia u oposición de intereses o se incida en la figura jurídica del autocontrato, ejercite las siguientes facultades, que deberán entenderse en sentido amplio y no restrictivo". Entre dichas facultades no se mencionaba expresamente la contratación de seguros.

1.2. El 23 de octubre de 2008, Cajamar Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante Cajamar Vida o la aseguradora), suscribió con D. Félix, identificado en el documento contractual (póliza n.º NUM000) como "tomador/asegurado", con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 de Almería, un seguro de vida anual renovable denominado "Seguro Vida Riesgo Financiación" que, por lo que ahora interesa, cubría el riesgo de fallecimiento del tomador/asegurado con una suma de 160.000 euros (doc. 7 de la demanda).

El seguro estaba vinculado a dos préstamos, uno de ellos hipotecario (docs. 5 y 6 de la demanda), concedidos ese mismo mes y año al asegurado por la entidad financiera Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante Cajamar), perteneciente al mismo grupo que la aseguradora, razón por la cual en las condiciones particulares de la póliza (pág. 1) se designó a la prestamista como primera beneficiaria "hasta donde alcance para cancelar cualquier deuda contraída con dicha Entidad y pendiente de liquidar por el asegurado en la fecha del siniestro", y, en cuanto al exceso o sobrante, al cónyuge supérstite y los hijos por partes iguales, y en su defecto, a los herederos legales del fallecido.

En dicho documento de condiciones particulares también figuraba el siguiente texto:

"El Tomador/Asegurado reconoce haber recibido antes de la firma de este contrato la nota informativa del seguro conforme a las disposiciones reglamentarias de protección del Asegurado. Asimismo, reconoce que ha sido sometido en la misma fecha de solicitud del seguro al Cuestionario de Salud y Actividad nº < NUM002> anexo a este contrato y que forma parte inseparable de éste".

Según la prueba pericial caligráfica practicada en las actuaciones (folio 722 de las actuaciones de primera instancia), la firma que figuraba al pie de la citada pág. 1 del condicionado particular, en el apartado "Tomador del seguro y/o Asegurado", no pertenecía al asegurado Sr. Cristina sino a su hermana.

1.2. En la póliza del seguro se incluyó el siguiente "Cuestionario de Salud y Actividad" (doc. 9 de la demanda y 1 de la contestación a la demanda, folio 248 de las actuaciones de primera instancia), que fue cumplimentado por el empleado del banco con las respuestas dadas por la hermana del asegurado, constando también, en virtud de la citada pericial caligráfica, que al pie del cuestionario se puso la firma de esta última:

De las respuestas interesa destacar las que negaban haber padecido o padecer concretas enfermedades o patologías, entre ellas "hipertensión sanguínea" (pregunta 3), tener alguna alteración física o funcional (pregunta 4) y estar bajo tratamiento médico (pregunta 6), y la que afirmó creer que el estado de salud del asegurado era bueno y sin enfermedad (pregunta 11).

1.3. En las condiciones generales de la póliza se incluyó la siguiente exclusión de cobertura (art. 2):

"QUEDAN EXCLUIDOS DE COBERTURA por este contrato de seguro y para todas las garantías contratadas LOS SINIESTROS QUE SEAN CONSECUENCIA DE LESIONES, ENFERMEDADES FÍSICAS O PSÍQUICAS O DEFECTOS FÍSICOS O PSÍQUICOS O ACCIDENTES QUE TENGAN UN ORIGEN ANTERIOR A LA CONTRATACIÓN DEL SEGURO, sean conocidos por el asegurado con anterioridad Y NO HAYAN SIDO DECLARADOS AL CONTRATAR EL MISMO".

1.4. En relación con los antecedentes de salud del asegurado en el momento de contratarse el seguro, consta acreditado por el historial médico (docs. 2 a 60 de la contestación) y el informe pericial de parte (aportado como doc. 61 de la contestación) que en abril de ese mismo año 2008 D. Félix ingresó en urgencias por emergencia HTA (hipertensión arterial), insuficiencia renal (valorado por nefrología), síncope y crisis hipertensiva (folio 261 de las actuaciones de primera instancia); que en mayo de 2008 sufrió un episodio de crisis comicial (folio 271 de las actuaciones de primera instancia); que también en mayo de 2008 acudió de nuevo a urgencias, donde se observó un cuadro de agudización de su insuficiencia renal, solicitando alta voluntaria (folio 415 de las actuaciones de primera instancia); que en mayo y junio de 2008 se le diagnosticó, respectivamente, anemia severa y sintomática; que en el mismo mes de junio de 2008 ingresó de nuevo por urgencias por otro síncope y, en fin, que en agosto de 2008 sufrió HSC (hiperplasia suprarrenal), solicitando alta voluntaria.

1.5. El Sr. Félix falleció el 31 de enero de 2013, siendo la causa inmediata de la muerte una parada cardiorrespiratoria por disociación electromecánica derivada de acidosis, que a su vez traía causa de la insuficiencia renal que padecía desde hacía años.

1.6. El fallecido no había otorgado testamento (así resulta del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad aportado con la demanda, folios 49 y 50 de las actuaciones de primera instancia, "obtenido telemáticamente" con fecha 19 de febrero de 2013 por " Cristina, Notario de Serón").

Por "acta de declaración de notoriedad sobre declaración de herederos", de fecha 19 de marzo de 2013 (doc. 2 de la demanda), se declaró notorio que la heredera universal de D. Félix era su madre doña Apolonia.

1.7. Comunicado el siniestro a la aseguradora, esta lo rechazó definitivamente por carta de fecha 2 de agosto de 2013 (doc. 24 de la demanda) al considerar que el fallecimiento traía causa de problemas de salud preexistentes a la firma del contrato y ocultados por el asegurado:

"Analizada toda la documentación médica aportada, se observan diferencias significativas entre los datos de salud reflejados en el momento de contratar la póliza con los datos que se desprenden del análisis de la misma. Dichas diferencias afectan directamente a la valoración del riesgo e implican que de haberse conocido la situación de salud real no se hubiese aceptado la contratación de la Póliza ".

1.8. La hermana del asegurado solicitó la práctica de diligencias preliminares (actuaciones n.º 1213/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Almería) para que por la aseguradora se exhibiera, en lo que ahora interesa, copia del cuestionario de salud. En la comparecencia celebrada el 6 de febrero de 2014 la compañía aportó copia del citado cuestionario (folios 129 y 130 de las actuaciones de primera instancia).

2. A finales del mismo mes de febrero de 2014 la madre del asegurado promovió el presente litigio contra la compañía de seguros interesando el cumplimiento de contrato y, en concreto, que se la condenara a cancelar los préstamos vinculados hasta el límite del capital asegurado, a indemnizar a la demandante por importe de todas las amortizaciones mensuales que había tenido que satisfacer tras el siniestro, más intereses del art. 20 LCS, y a entregar a la demandante el sobrante, por su condición de beneficiaria y heredera, más intereses del art. 20 LCS.

En apoyo de sus pretensiones alegó, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que el asegurado no había infringido su deber de declarar el riesgo porque la aseguradora no le presentó un verdadero cuestionario sino un documento carente de valor jurídico como tal, que además ni siquiera fue cumplimentado ni firmado por el asegurado ("el asegurado no pudo incurrir en dolo, ya que no se le sometió y por tanto no formalizó cuestionario alguno"); y (ii) que la aseguradora debía satisfacer los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro porque su oposición al pago no estaba justificada al no caber discusión razonable sobre la existencia del siniestro ni sobre su cobertura.

3. La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que la demandante carecía de legitimación activa para reclamar el pago para sí, dado que a fecha del siniestro subsistía una deuda con la entidad financiera prestamista designada en la póliza como primera beneficiaria (excepción de la que luego desistió); (ii) que el asegurado había infringido su deber de declarar el riesgo al ocultar dolosamente a la aseguradora información conocida y relevante sobre su estado de salud (en concreto, que antes de suscribir la póliza había sido diagnosticado de hipertensión e insuficiencia renal, necesitando diálisis, así como que era "fumador habitual de más de 40 cigarrillos al día") por la que fue preguntado mediante un cuestionario válido y eficaz, que firmó y fue cumplimentado con sus respuestas; (iii) que, además, en la propia póliza se contenía una exclusión de cobertura referente a enfermedades preexistentes; y (iv) que no procedía la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS al estar fundada su negativa al pago en causa justificada o no imputable a la aseguradora.

4. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas a la demandante.

Razonó, en síntesis, lo siguiente: (i) como la póliza y el cuestionario fueron firmados por la hermana representante del asegurado (que la firma era de su hermana debió probarse con pericial caligráfica practicada a raíz de que en el acto de la audiencia previa se conociera que la firma que aparecía en aquellos documentos no era la del asegurado), ella, como tomadora y "destinataria de todo los deberes", era la que tenía el deber de veracidad en la declaración del riesgo "como si de este mismo se tratase"; y (ii) no era cierto que no se le presentase un verdadero cuestionario, ni que el presentado fuera genérico ni que fuera contestado por un empleado del banco (pues la aseguradora, que renunció a interrogar a D.ª Cristina, no había probado tal hecho), debiéndose entender que fue cumplimentado con las respuestas de la tomadora, quien, visto el tenor de la documentación médica unida a las actuaciones y la pericial, ocultó a sabiendas patologías graves que sufría su hermano y por las que fue preguntada, como que padecía hipertensión y tenía una insuficiencia renal para cuyo tratamiento necesitaba diálisis, patologías todas ellas diagnosticadas antes de firmar el contrato y vinculadas con la causa de su fallecimiento.

5. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la demandante, revocó la sentencia de primera instancia y estimó íntegramente la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia e imponiendo las de la primera instancia a la demandada.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) en casos como este, en los que la aseguradora conoce la falsedad o inexactitud pero sin embargo no opta por resolver el contrato , aquella no puede alegar dolo del asegurado; (ii) además, no puede imputarse dolo al asegurado en un caso como este en que, contrariamente a lo alegado por la compañía, no es que esta se viera sorprendida por la contratación del seguro por la hermana del asegurado y tuviera que esperar al resultado de la pericial caligráfica para darse cuenta de que no era del asegurado la firma que aparecía en la póliza y en el cuestionario, sino que la aseguradora aceptó desde un principio que el seguro de vida se contratase por aquella con poder (lo que no puede considerarse un hecho nuevo), sin exigir la presencia del asegurado ni en la firma de la póliza ni en la cumplimentación y firma del cuestionario de salud, forma de proceder por parte de la compañía que evidencia que el cuestionario fue un mero formalismo, un mero simulacro de cumplimiento de las obligaciones que incumbían al asegurador; (iii) aunque no existe obstáculo legal para contratar un seguro por poderes, no obstante las manifestaciones de salud deben hacerse por el propio interesado, el sujeto cubierto por el seguro, dado que "un poder no se entiende comprendido a actos personalísimos"; (iv) en definitiva, estamos ante un seguro del art. 83 LCS (tomador y asegurado personas distintas) y "un seguro con disociación entre tomador y asegurado está sometido a cautelas de consideración", en particular que solo al asegurado le competía expresar su estado de salud, de modo que no procede apreciar la existencia de infracción del deber de declarar el riesgo por tratarse de un cuestionario "estereotipado", que fue firmado "por alguien cuya cabeza no estaba asegurada ni podía informar sobre el estado de salud de un tercero, por mucho que sea la hermana del fallecido y notaria (en realidad estas dos últimas cosas no acreditadas)"; y (v) la estimación íntegra de la demanda comprende la imposición a la aseguradora de los intereses del art. 20 LCS, "dado que no consta consignación alguna en este caso".

B) Recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre infracción del deber de declarar el riesgo.

La aseguradora recurre en casación y se funda en infracción de los arts. 10 y 89 LCS en relación con la jurisprudencia de esta sala sobre los requisitos que han de concurrir para que el cuestionario de salud pueda considerarse formal y materialmente válido y para que, al cumplimentarse, pueda apreciarse la existencia de ocultación dolosa por parte del asegurado.

En su desarrollo argumental se alega, por lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que el cuestionario debe considerarse formalmente válido porque consta que fue presentado al suscribirse el contrato, firmado por la hermana del asegurado y cumplimentado con las respuestas facilitadas por esta, como demuestra que se reflejasen datos personales del asegurado como el peso, la estatura y la profesión, que "de otra forma no podrían ser conocidos" por el asegurador; y (ii) que el cuestionario también se ajusta a la jurisprudencia de esta sala para que pueda considerarse materialmente válido, pues no solo es que no fuera ambiguo ni impreciso, dado que se preguntó sobre patologías o enfermedades concretas (como la hipertensión, que el asegurado ya padecía) y sobre alguna alteración física o funcional (en la que tenía encaje la insuficiencia renal que padecía y por la que precisaba diálisis), sino que, más allá del grado de precisión de las preguntas, su historial médico al tiempo de contratar denota que existían elementos significativos sobre su salud que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo (es decir, debía ser consciente de la importancia a tal efecto de sus graves patologías, previamente diagnosticadas y que, finalmente, tuvieron relación causal con el fallecimiento).

El motivo segundo se funda en infracción del art. 10, párrafo tercero, inciso final, y de la jurisprudencia de esta sala (se cita y extracta la sentencia del TS nº 273/2018, de 10 de mayo) que declara que, aunque la cumplimentación del cuestionario sea un acto personalísimo, su cumplimentación por medio de representante no excluye el dolo "en muy especiales circunstancias".

En su desarrollo argumental se alega, por lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que la sentencia recurrida considera que la cumplimentación del cuestionario por un tercero distinto del asegurado excluye la existencia de infracción del art. 10 LCS; (ii) que tal criterio desconoce que esta sala, en la referida sentencia 273/2018, entendió que la celebración del seguro y la cumplimentación del cuestionario por medio de representante no excluye el dolo del asegurado si concurren determinadas y especiales circunstancias; y (iii) que en este caso concurren esas mismas circunstancias, en concreto la condición de notaria de la tomadora, su relación de parentesco con el asegurado, la doble condición de beneficiaria y heredera de la hermana, la existencia de un poder "de ruina" en favor de la hermana, la condición de fiadora solidaria de la hermana en el préstamo hipotecario vinculado al seguro, acto en el que el asegurado la representó, la convivencia de ambos hermanos en el mismo domicilio y, en fin, la existencia de una actuación concertada entre asegurado y hermana para celebrar el contrato y cumplimentar el cuestionario.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) No concurren los óbices de admisibilidad alegados por la demandante porque, como ha reiterado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al conocer de recursos sobre el art. 10 LCS y su jurisprudencia (p.ej. sentencias del TS nº 839/2021, de 2 de diciembre, 785/2021, de 15 de noviembre, 235/2021, de 29 de abril, 108/2021, de 1 de marzo, 661/2020, de 10 de diciembre, y STS nº 639/2020, de 25 de noviembre), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, y estos requisitos se cumplen en este caso porque lo que se plantea en casación, con cita de las normas aplicables a la controversia (esencialmente el art. 10 LCS) y sustancial respeto a los hechos probados (toda vez que no se cuestiona que el seguro se contrató por apoderado, ni el contenido de la declaración de salud que firmó la hermana ni cuáles eran los antecedentes de salud preexistentes del asegurado), es una cuestión exclusivamente jurídica consistente en si esa declaración fue formal y materialmente válida a los efectos de que la aseguradora pudiera quedar exonerada de su obligación de pago por concurrir dolo o culpa grave del asegurado, y todo ello ha permitido a esta sala identificar ese problema jurídico y a la parte recurrida oponerse al recurso.

2º) De la muy copiosa jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 10 LCS (entre las más recientes, las referidas sentencias del TS nº 839/2021, 785/2021, 235/2021 y 108/2021, con cita de las sentencias del TS nº 661/2020, de 10 de diciembre, 647/2020, de 30 de noviembre, 639/2020 y 638/2020, las dos de 25 de noviembre, 611/2020, de 11 de noviembre, 345/2020, de 23 de junio, y la STS nº 333/2020, de 22 de junio), resulta de interés para el recurso:

(i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, siempre que esté probado que fue el asegurado quien facilitó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; y (iii) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

3º) Sobre su validez formal, la jurisprudencia (p.ej. sentencias del TS nº 378/2020, de 30 de junio, y 638/2020) viene declarando que:

"[...] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" (sentencias del TS nº 72/2016, de 17 de febrero; 726/2016, de 12 de diciembre; 562/2018, de 10 de octubre; y 222/2017, de 5 de abril)".

En particular, en un caso como este de contratación del seguro por medio de una hermana, la sentencia del TS nº 273/2018, citada por la recurrente, declaró, en lo que ahora interesa y, en síntesis, lo siguiente:

"4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

"5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

"En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.

"6.ª) Ahora bien, las muy especiales circunstancias concurrentes en el presente caso, valoradas en su conjunto, determinan que la inobservancia de ese requisito no excluya el dolo del asegurado a que se refiere el párrafo segundo del art. 10 LCS.

"Esas circunstancias son, en primer lugar, la doble condición, en la hermana de la asegurada, de heredera de esta y, a la vez, beneficiaria del seguro; en segundo lugar, su condición de codeudora, junto con su hermana, por razón de un mismo crédito que les concedió "La Caixa"; en tercer lugar, la convivencia constante y continuada de ambas hermanas en un domicilio común, lo que necesariamente comportaba que quien cumplimentó el cuestionario, no genérico sino más que suficientemente detallado, conociera a la perfección el precario estado de salud de la asegurada y, pese a ello, lo ocultara respondiendo negativamente a todas las preguntas respecto de las que una respuesta afirmativa y veraz habría permitido a la aseguradora valorar adecuadamente el riesgo: y por último, en consecuencia, que hubo una actuación concertada entre asegurada y apoderada para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo".

4º) Sobre su validez material, la jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" (sentencia del TS nº 333/2020), y en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto (sentencia del TS nº 345/2020, con cita, entre otras, de las sentencias del TS nº 323/2018 de 30 de mayo, y STS nº 53/2019, de 24 de enero), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo preciso reiterar, que en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" (sentencia del TS nº 542/2017, de 4 de octubre, y posteriores).

D) Conclusión.

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta a los dos primeros motivos del recurso se desprende que deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) Como quiera que no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y que en casación han de respetarse los hechos probados, el problema jurídico planteado debe resolverse dando por sentado que el seguro de vida litigioso, cuya validez la aseguradora nunca ha discutido, se suscribió, con aquiescencia de dicha entidad, no por el asegurado sino por su hermana, que actuó en representación de aquel en virtud de poder cuya suficiencia tampoco se ha cuestionado. En este sentido, la sentencia recurrida declara expresamente que la compañía "aceptó una firma de un contrato de seguro de vida con poder, y lo hizo desde un principio", y descarta que la compañía hubiera de esperar hasta que se practicó la pericial caligráfica para conocer que la firma estampada en la póliza y en el cuestionario no eran del asegurado sino de su hermana, lo que es coherente con que el empleado del banco que medió en la contratación del seguro tuviera que advertir necesariamente que la persona que lo suscribía no era la misma que la que aparecía identificada como tomador/asegurado.

2.ª) De lo anterior se sigue que, contrariamente a lo que razona la sentencia recurrida y como en el caso de la sentencia del TS nº 273/2018, "no estamos ante un supuesto del párrafo cuarto del art. 83 LCS (seguro de vida sobre la vida de un tercero), cuya validez exige la concurrencia de interés del asegurado, que cabe presumir iuris et de iure si hubiera prestado su consentimiento expreso al seguro y que, a falta del mismo, exige la prueba de su existencia a cargo del tomador (sentencia del TS nº 585/2008, de 24 de junio, que explica la génesis del precepto)", pues tomador y asegurado no eran personas distintas, sino que esta doble condición recayó en todo momento en D. Félix, por más que como representante de él interviniera su hermana para contratar un seguro sobre su propia vida que cubriera el riesgo de su propio fallecimiento. En consecuencia, y como también declaró la citada sentencia 273/2018, "tampoco resulta aplicable el art. 7 LCS, que permite la suscripción de cualquier modalidad de seguro tanto por cuenta propia como por cuenta ajena y según el cual "si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado"".

3.ª) Siguiendo el criterio de la citada sentencia del TS nº 273/2018, al coincidir en don Félix la doble condición de asegurado y tomador, tan solo a él incumbía cumplir con el deber de declarar el riesgo que establece el art. 10 LCS, no pudiendo estar representado por su hermana en el acto de cumplimentar el cuestionario/declaración de salud, por su carácter personalísimo.

4.ª) En consecuencia, la inobservancia de ese requisito excluye el dolo del asegurado, sin que en el presente caso concurran las muy especiales circunstancias que valoró la citada sentencia del TS nº 273/2018 para apreciar dolo del asegurado.

Así:

a) En el caso de la sentencia del TS 273/2018 (i) se apreció una situación de convivencia constante y continuada de ambas hermanas (apoderada y poderdante) en un domicilio común; (ii) la apoderada tenía la doble condición de beneficiaria del seguro y heredera de su hermana asegurada; (iii) ambas hermanas eran codeudoras del mismo crédito vinculado al seguro; y (iv) se apreció una actuación concertada de ambas para que la aseguradora no pudiera valorar adecuadamente el riesgo.

b) En el presente caso, por el contrario, (i) no consta la situación de convivencia de la que podría deducirse que la hermana era perfecta conocedora de los antecedentes de salud de su hermano (pues el domicilio del tomador/asegurado que aparece en la póliza -sito en Calle Torres nº 10, de Almería- difiere del domicilio de su hermana en esa fecha -sito, según la escritura de poder general, en Paseo de Lugo, de Almería, o según la escritura de préstamo hipotecario al que estaba vinculado el seguro de vida, en Calle Triana de Serón, localidad de donde era notaria); (ii) D.ª Cristina, aunque fuese fiadora solidaria del prestatario, no era ni beneficiaria del seguro ni heredera de su hermano, por serlo su madre, demandante en este litigio; (iii) sobre todo, no se ha probado que ambos hermanos se concertaran para ocultar a la aseguradora los antecedentes de salud del asegurado. En este sentido, es relevante la pasividad de la aseguradora al renunciar a la testifical de D.ª Cristina (fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia), y asimismo que la prueba documental no corrobore la afirmación de la compañía al folio 786 de las actuaciones de primera instancia de que el poder general se otorgó en la misma notaría de la apoderada, pues el poder aparece otorgado en Almería en junio de 2008, poco antes de suscribirse el seguro objeto de litigio, ante el notario don Salvador Torres, y la certificación obtenida telemáticamente en febrero de 2013 por D.ª Cristina solo permite acreditar su condición de notaria de Serón en esa fecha; y (iv) los hechos probados corroboran la conclusión del tribunal sentenciador de que fue la compañía la que convirtió su deber de presentar un verdadero cuestionario al asegurado en un mero formalismo, al aceptar sin reparo la actuación del empleado del banco que medió en la contratación del seguro (que, como se ha dicho, necesariamente tuvo que advertir que quien firmaba la póliza y el cuestionario no era el asegurado sino su hermana) y, por tanto, que el cuestionario se cumplimentara en tales circunstancias, bien diferentes a las de la citada sentencia del TS nº 273/2018, por un tercero distinto del asegurado.

En definitiva, el descuido o desatención de la propia aseguradora en relación con el cuestionario equivale en este caso a la falta de cuestionario y, por tanto, impide apreciar el dolo o culpa grave del asegurado a que se refiere el art. 10 LCS.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935