La jurisdicción contencioso-administrativa es competente para conocer del recurso relativo a la expedición de la certificación acreditativa del acto presunto por silencio administrativo positivo y no tiene la competencia la jurisdicción social.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, sec. 2ª, de 12 de diciembre de 2025, nº 219/2025, rec. 68/2025, determina que la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para conocer del recurso relativo a la expedición de la certificación acreditativa del acto presunto por silencio administrativo positivo, revocando la decisión previa que atribuía competencia a la jurisdicción social.

El TSJ estima la apelación interpuesta, pues en cuanto al contenido del certificado acreditativo del silencio, la cuestión de si el certificado debe acreditar haberse producido un silencio administrativo positivo, como pretende el apelante, por concurrir los presupuestos para ello es una cuestión cuyo conocimiento está atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que se establece una norma general de silencio administrativo positivo para los procedimientos iniciados por solicitud del interesado cuando la Administración rebasa el plazo para resolver sin haber dictado resolución expresa y el ahora apelado deduce una pretensión de plena jurisdicción, pero que comprende la pretensión de anulación de una actuación administrativa impugnada, lo que ya determina la competencia de esta jurisdicción para el conocimiento del asunto.

A) Introducción.

Un trabajador solicitó al Ayuntamiento de Golmayo la expedición de una certificación acreditativa del acto presunto generado por silencio administrativo positivo para reconocer su derecho a la reincorporación a un puesto compatible con su incapacidad total, así como la regularización de su situación laboral y económica, tras la declaración de incapacidad permanente total por parte del INSS.

¿Es competente la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del recurso contra la desestimación por silencio administrativo en la solicitud de certificación del acto presunto relacionada con la reincorporación laboral de un trabajador con incapacidad permanente total, o corresponde a la jurisdicción social?.

Se determina que la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para conocer del recurso relativo a la expedición de la certificación acreditativa del acto presunto por silencio administrativo positivo, revocando la decisión previa que atribuía competencia a la jurisdicción social.

La competencia se fundamenta en el artículo 4.1 de la Ley 29/1998, que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de cuestiones prejudiciales e incidentales relacionadas con recursos contencioso-administrativos, y en el artículo 24 de la Ley 39/2015, que regula el silencio administrativo y la expedición de certificados acreditativos, estableciendo que la determinación del sentido del silencio administrativo es una cuestión de derecho administrativo que corresponde a esta jurisdicción.

B) Antecedentes de interés y motivación de la resolución apelada.

Es necesario enumerar, con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación de la sentencia apelada planteados por el recurrente, los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º El auto apelado, como se ha dicho, acuerda declarar la falta de jurisdicción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer del presente recurso contencioso-administrativo, y ello, por considerar que el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción social.

2º La actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio administrativo de la emisión de una certificación de acto presunto.

En concreto, la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Golmayo, por el ahora apelante, es del siguiente tenor literal: Que, por haberse producido la estimación a la incorporación a un puesto de trabajo del firmante en el Ayuntamiento de Golmayo que no sea incompatible con las dolencias determinantes de la declaración de incapacidad total, por silencio administrativo positivo, se proceda dentro del plazo de 15 días a dictar por el órgano competente la correspondiente certificación del acto presunto, dando además ejecución a la incorporación que en tal certificación se ha de reconocer y a hacer las regularizaciones que a cargo de ese Ayuntamiento proceda frente a la TGSS por haber estado suspendido mi contrato de trabajo desde la declaración de incapacidad total hasta mi incorporación al trabajo, así como a resarcir al dicente por las diferencias entre lo que habría percibido de haber sido incorporado en fecha 27 de mayo de 2025 y la pensión percibida por la incapacidad total, junto con los intereses del artículo 29 del ET.

3º En el suplico de la demanda se solicita que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anule el acto administrativo presunto de desestimación de la entrega de la certificación del acto presunto que se instó por medio de nuestro escrito de fecha 09/07/2025 y declare el derecho de mi mandante a que se le expida una certificación acreditativa de haberse producido por silencio administrativo positivo la resolución municipal en virtud del cual (a) se reconozca el derecho de mi representado a ser reincorporado por el Ayuntamiento de Golmayo en un puesto de trabajo no incompatible con las dolencias determinantes de su incapacidad total, (b) asumiendo el Ayuntamiento los pagos con origen en la regularización de su situación en la TGSS porque se debe entender que su relación laboral estaba suspendida desde la declaración de incapacidad hasta la efectiva reincorporación (c) resarciendo el Ayuntamiento a mi mandante por las diferencias entre lo que habría percibido si tal Ayuntamiento le hubiera reincorporado en fecha 27 de mayo de 2025 y la pensión percibida por la incapacidad total, más sus intereses legales correspondientes.

En fundamentación de la pretensión se alega que la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Golmayo se ha estimado por silencio administrativo positivo porque no existe norma con rango de ley que proclame que el sentido del silencio administrativo debe ser negativo en el caso de solicitudes como la deducida.

4º De la fundamentación jurídica de la resolución apelada, resulta que la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo para conocer del asunto se aprecia en base a la siguiente fundamentación: existe una relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado ya que el demandante es personal laboral de este último. Por tanto, como norma general, resulta aplicable la doctrina sentada con carácter general por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS 10 de octubre de 2011, Rec. 2345/2009), en el sentido que debe conocer la jurisdicción social de los actos adoptados por la Administración en su condición de empresario. En este sentido, conforme al artículo 2 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social su conocimiento viene atribuido a dicha jurisdicción. II) La parte actora viene a reconocer en su escrito de alegaciones que el efecto positivo de dicho silencio podría tener alcance en materia laboral, pero basa la competencia de este orden contencioso-administrativo en el hecho de que se solicita la nulidad de un acto administrativo presunto de desestimación de entrega de la certificación, a su vez de otro acto presunto que es el no reconocimiento de reincorporación del recurrente, ello en virtud del artículo 24 de la LPAC. Sin embargo, no se puede confundir el recurso frente a la inactividad de la Administración, como podría ser el dirigido frente a la falta de expedición de la certificación con el recurso frente al silencio que es un verdadero acto (presunto) administrativo Así, en este caso, el Ayuntamiento no tiene la obligación legal de emitir una certificación, pero sí de resolver sobre la cuestión planteada por el recurrente por lo que, no habiéndolo hecho en el plazo establecido, el recurrente está legitimado para recurrir ese acto presunto que es el verdadero objeto de este procedimiento. Por ello, tanto si se entiende la inadmisibilidad del recurso contra la inactividad, como la falta de jurisdicción en el presente procedimiento por corresponder los hechos relativos a la reincorporación al puesto de trabajo, regularización de las cuotas de la seguridad social y las diferencias salariales a la jurisdicción social, los efectos son los mismos, el archivo de las actuaciones. Es por ello por lo que se entiende que este Juzgado carece de jurisdicción para conocer del presente procedimiento.

C) Sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, los actos administrativos susceptibles de impugnación y las pretensiones.

El artículo 51 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: 

1. El Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: a) La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.

El artículo 1 de la Ley 29/1998 establece: 1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación. 

El artículo 4 de la misma Ley 29/1998 establece: 

1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales. 2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.

El artículo 25 de la Ley 29/1998 establece: 

1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

El artículo 31 de la Ley 29/1998 establece: 

1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente. 2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Dice la STS nº 1572/2023, de 27 de noviembre de 2023 (Rec. 799/2022):

"...el art. 31 LJCA permite acumular en un mismo recurso, además de una pretensión meramente anulatoria del acto administrativo impugnado una pretensión de plena jurisdicción, entre las que se incluyen las peticiones de condena al restablecimiento de la situación jurídica vulnerada ordenando la devolución de las cantidades que en virtud del acto administrativo se vio obligado a reintegrar. Y el órgano está obligado a resolver ambas pretensiones (apartados a) y b) del art. 71.1 LJCA). El restablecimiento de la situación jurídica vulnerada esta anudada a la pretensión principal de anulación del acto impugnado, de modo que declarada la nulidad del acto, el órgano jurisdiccional está obligado a resolver el resto de las pretensiones vinculadas a ella."

D) Sobre la pretensión deducida por el apelante.

En el suplico de la demanda, como se ha dicho, se solicita: 1) que se anule el acto administrativo presunto de desestimación de la entrega de la certificación del acto presunto que se instó por medio del escrito presentado el día 9 de julio de 2025; 2) que se declare el derecho del demandante a que se le expida una certificación acreditativa de haberse producido por silencio administrativo positivo la resolución municipal en virtud de la cual ....

Es decir, el ahora apelado deduce una pretensión de plena jurisdicción, pero que comprende la pretensión de anulación de una actuación administrativa impugnada, lo que ya determina la competencia de esta jurisdicción para el conocimiento del asunto.

Por otra parte, en la demanda se dice que la pretensión ha de ser resuelta por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo porque se circunscribe a la cuestión de si procede la entrega del certificado del acto presunto que exige también el previo análisis de si en este caso el sentido del silencio administrativo es el positivo.

El artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: 

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

El artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. ... 4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

En cuanto al contenido del certificado acreditativo del silencio, la cuestión de si el certificado debe acreditar haberse producido un silencio administrativo positivo, como pretende el apelante, por concurrir los presupuestos para ello (artículo 24.1 de la Ley 39/2015, antes citada) es una cuestión cuyo conocimiento está atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa (es una cuestión de derecho administrativo). Así, cabe citar la STS nº 1259/2025 de 8 de otubre de 2025 (Rec. 1383/2024), en la que se dice: "De manera que establece una norma general de silencio administrativo positivo para los procedimientos iniciados por solicitud del interesado cuando la Administración rebasa el plazo para resolver sin haber dictado resolución expresa. Ahora bien, se contienen, en el mismo artículo 24.1, varias excepciones,  ....".

En consecuencia, estando atribuido el conocimiento del asunto a esta jurisdicción contencioso-administrativa, el recurso de apelación debe encontrar favorable acogida y en consecuencia debe: 1) revocarse el auto apelado; 2) darse trámite al recurso contencioso-administrativo.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741

No es procedente la liquidación tributaria y sanción impuestas tras la reanudación de las actuaciones inspectoras porque el procedimiento superó el plazo máximo de duración de doce meses previsto en la LGT:

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 4ª, de 27 de enero de 2026, rec. 814/2021, resuelve que no es procedente la liquidación tributaria y sanción impuestas tras la reanudación de las actuaciones inspectoras porque el procedimiento superó el plazo máximo de duración de doce meses previsto en la LGT, estableciendo que la remisión del expediente al Ministerio Fiscal constituye una dilación justificada que no consume el plazo máximo de duración del procedimiento inspector.

La remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal se produjo en el seno del procedimiento inspector. De manera que, de acuerdo con el artículo 150 de la LGT, el efecto de tal remisión es que el tiempo transcurrido hasta su devolución se considera una dilación justificada a fin de no consumir el periodo de doce meses que, como máximo, pueden prolongarse las actuaciones de inspección.

Además, tal circunstancia habilitaría la prórroga de plazo de duración de las actuaciones, cosa que la Administración no acordó.

Pero la remisión de las actuaciones a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal suspenden el cómputo del plazo de prescripción para liquidar, plazo que se reanudaría una vez devueltas las actuaciones a la Administración tributaria.

Por lo que procede la anulación de la resolución del TEAC que aquí se impugna y de la liquidación de la que trae causa, toda vez que, habiendo sobrepasado el plazo de 12 meses para la finalización de las actuaciones inspectoras, no se había producido la interrupción del plazo de prescripción para liquidar.

De ahí que, habiendo transcurrido más de cuatro años desde el inicio del plazo a la notificación de la liquidación debe operar la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el tributo conforme dispone el art. 66. A) LGT.

A) Introducción.

Un contribuyente fue objeto de actuaciones inspectoras por la Agencia Tributaria relativas al IRPF de los ejercicios 2004 y 2005, que fueron suspendidas por la remisión del expediente al Ministerio Fiscal por indicios de delito contra la Hacienda Pública, y tras el sobreseimiento provisional, se reanudaron y concluyeron con una liquidación y sanción que fueron impugnadas.

¿Es procedente la liquidación tributaria y sanción impuestas tras la reanudación de las actuaciones inspectoras, considerando que el procedimiento superó el plazo máximo de duración de doce meses y la incidencia de la suspensión por remisión al Ministerio Fiscal en el cómputo del plazo de prescripción para liquidar el tributo?.

Se concluye que la liquidación y sanción deben ser anuladas porque el procedimiento inspector excedió el plazo máximo de doce meses sin que se acordara prórroga, lo que implica que no se interrumpió el plazo de prescripción para liquidar, y por tanto, el derecho de la Administración a liquidar el tributo ha prescrito.

La Sala fundamenta su decisión en la interpretación conjunta de los artículos 150 y 180 de la Ley General Tributaria, estableciendo que la remisión del expediente al Ministerio Fiscal constituye una dilación justificada que no consume el plazo máximo de duración del procedimiento inspector, y que si este plazo se excede sin prórroga, no se interrumpe la prescripción del derecho a liquidar, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que protege las garantías del administrado frente a procedimientos inspectores prolongados.

B) Objeto de la litis.

Se impugna en este proceso la resolución del Tribunal Económico-Central (TEAC), de 22 de febrero de 2021, (Reclamación núm. 2689-2020), desestimatoria, del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación, primero por silencio y más tarde expresamente, de la reclamación nº NUM000, nº NUM001, NUM002 y nº NUM003, acumuladas, del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid frente al acuerdo de liquidación NUM004 derivado del acta NUM005 dictado por la AEAT relativo al IRPF de los ejercicios 2004 y 2005, y frente al acuerdo de imposición de sanción A51 78019935 dictado por la AEAT relativo al IRPF de los ejercicios 2004 y 2005, cuantía de 297.781,73 euros.

C) Los antecedentes necesarios para dar respuesta a las cuestiones suscitadas en este proceso son, en lo que interesa, los siguientes:

a) El día 25/11/2008 se inician actuaciones de comprobación e investigación en relación con el concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del periodo 2004/2005 y con el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido del periodo 4T/2004-4T/2005.

Estas actuaciones tienen carácter general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 148 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

b) En fecha 30/06/2009 se remite el expediente al Ministerio Fiscal por la existencia de indicios de la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública con relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2004 y 2005, de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 LGT.

La entrada del expediente en el Ministerio Fiscal tuvo lugar el 01/07/2009 y se comunicó al obligado tributario el 09/07/2009.

c) En fecha 27/09/2016 se recibe por la Dependencia Regional de Inspección Auto del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, que trae causa en las Diligencias Previas 76/2010 seguidas contra el obligado tributario por el concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, períodos impositivos 2004 y 2005. En dicho Auto se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, habiéndose así solicitado por el Ministerio Fiscal y manifestando la acusación particular que no iba a formular escrito de acusación.

Como consecuencia de la sustanciación de la causa en vía penal el procedimiento inspector estuvo suspendido desde el 09/07/2009, fecha de la comunicación al obligado tributario de la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, hasta el conocimiento de la firmeza del Auto de sobreseimiento de las actuaciones por el órgano competente para continuar el procedimiento inspector (Dependencia Regional de Inspección), esto es, hasta el 27/09/2016, afectando a los tributos y períodos objeto de comprobación, en este caso al IRPF de los ejercicios 2004 y 2005.

Existe, por tanto, una interrupción justificada del procedimiento (artículo 103.c) del RGAT) desde el 09/07/2009 hasta el 27/09/2016 (226 días).

d) El 21/11/2016 se comunica al obligado tributario la reanudación de las actuaciones inspectoras, las cuales concluyen el acuerdo de liquidación (nº de referencia NUM004) por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005, notificado el 22/02/2017.

En el acuerdo de liquidación se declara la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el impuesto correspondiente al ejercicio 2004 por lo que, en consecuencia, sólo se regulariza el ejercicio 2005.

e) La regularización consistió en la apreciación de simulación en los servicios profesionales prestados por las entidades DESPACHO DE ASISTENCIA Y SERVICIOS JURÍDICOS, SA y ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS E INTERMEDIACION, SL a la mercantil DIRECCION000., que la Inspección considera que se prestaron directamente por D. Samuel a la entidad DIRECCION000.

Adicionalmente fueron objeto del procedimiento inspector la existencia de una ganancia patrimonial por la venta de un inmueble y otros ingresos no declarados por el obligado tributario.

D) Plazo de prescripción de doce meses e las actuaciones inspectoras.

La primera cuestión controvertida se refiere a la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el tributo como consecuencia de la duración de las actuaciones inspectoras y la incidencia que en ello tendría la paralización de las actuaciones inspectoras por remisión del tanto de culpa al Ministerio Fiscal por considerar indicios de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

Ello aconseja reproducir los siguientes preceptos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) aplicables ratione temporis:

El artículo 150 de la LGT, que regula el plazo de las actuaciones inspectoras, en su redacción en vigor al tiempo de iniciarse el presente procedimiento de comprobación tributaria, establece:

"1. Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley...

2. La interrupción injustificada del procedimiento inspector por no realizar actuación alguna durante más de seis meses por causas no imputables al obligado tributario o el incumplimiento del plazo de duración del procedimiento al que se refiere el apartado 1 de este artículo no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero producirá los siguientes efectos respecto a las obligaciones tributarias pendientes de liquidar:

a) No se considerará interrumpida la prescripción como consecuencia de las actuaciones inspectoras desarrolladas hasta la interrupción injustificada o durante el plazo señalado en el apartado 1 de este artículo.

En estos supuestos, se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de actuaciones con conocimiento formal del interesado tras la interrupción injustificada o la realización de actuaciones con posterioridad a la finalización del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo. En ambos supuestos, el obligado tributario tendrá derecho a ser informado sobre los conceptos y períodos a que alcanzan las actuaciones que vayan a realizarse.

b) Los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la reanudación de las actuaciones que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras tendrán el carácter de espontáneos a los efectos del artículo 27 de esta ley.

Tendrán, asimismo, el carácter de espontáneos los ingresos realizados desde el inicio del procedimiento hasta la primera actuación practicada con posterioridad al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento previsto en el apartado 1 de este artículo y que hayan sido imputados por el obligado tributario al tributo y período objeto de las actuaciones inspectoras.

3. El incumplimiento del plazo de duración al que se refiere el apartado 1 de este artículo determinará que no se exijan intereses de demora desde que se produzca dicho incumplimiento hasta la finalización del procedimiento.

4. Cuando se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 180 de esta ley, dicho traslado producirá los siguientes efectos respecto al plazo de duración de las actuaciones inspectoras:

a) Se considerará como un supuesto de interrupción justificada del cómputo del plazo de dichas actuaciones.

b) Se considerará como causa que posibilita la ampliación de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, en el supuesto de que el procedimiento 4 administrativo debiera continuar por haberse producido alguno de los motivos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 180 de esta ley.

5. Cuando una resolución judicial o económico-administrativa ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras, éstas deberán finalizar en el período que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo al que se refiere el apartado 1 de este artículo o en seis meses, si aquel período fuera inferior. El citado plazo se computará desde la recepción del expediente por el órgano competente para ejecutar la resolución.

Lo dispuesto en el párrafo anterior también se aplicará a los procedimientos administrativos en los que, con posterioridad a la ampliación del plazo, se hubiese pasado el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se hubiera remitido el expediente al Ministerio Fiscal y debieran continuar por haberse producido alguno de los motivos a que se refiere el apartado 1 del artículo 180 de esta ley. En este caso, el citado plazo se computará desde la recepción de la resolución judicial o del expediente devuelto por el Ministerio Fiscal por el órgano competente que deba continuar el procedimiento.".

Dispone el artículo 104.2 de la LGT que:

"2. A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución.

Los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución."

A su vez, el apartado 1 del artículo 180 de la LGT dispone:

"1. Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió."

Por lo que se refiere a la prescripción, los art. 66, 67 y 68 LGT disponen:

Art 66. "Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

(...)".

Art. 67 "1. El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo anterior conforme a las siguientes reglas: En el caso a), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación. (...)".

Art. 68. "6. Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la interposición del recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por el ejercicio de acciones civiles o penales, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción competente o la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal o por la recepción de una comunicación judicial de paralización del procedimiento, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de nuevo cuando la Administración tributaria reciba la notificación de la resolución firme que ponga fin al proceso judicial o que levante la paralización, o cuando se reciba la notificación del Ministerio Fiscal devolviendo el expediente."

E) Valoración jurídica.

En el presente caso el inicio de las actuaciones se notificó al recurrente el 25 de noviembre de 2008.

Las actuaciones se remitieron al Ministerio Fiscal el 1 de julio de 2009 (comunicado al sujeto pasivo el 9 de julio) al apreciar indicios delictivos, siendo devueltas a la Inspección el 27 de septiembre de 2016 el con el auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones penales dictado por el Juzgado de Instrucción.

Las actuaciones de inspección se reanudaron mediante comunicación al interesado el 21 de noviembre de 2016 y concluyeron con la notificación de la liquidación el 4 de abril de 2017.

El TEAC acepta que las actuaciones inspectoras duraron más de los doce meses previstos en el art. 150 LGT, puesto que:

Tendrá la consideración de interrupción justificada, a efectos del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento inspector, el tiempo que ha transcurrido desde el 09/07/2009 (fecha en la que se notificó al obligado tributario de la remisión del expediente al Ministerio Fiscal) hasta el 27/09/2016 (fecha de recepción por la Dependencia Regional de Inspección del Auto del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid).

Habiéndose iniciado el procedimiento inspector el 25/11/2008, considerando el periodo de interrupción justificada de 226 días, el último día en que debieron de finalizar las actuaciones fue el 13/02/2017. Dado que se notifica el acuerdo de liquidación el 04/04/2017, se incumple con el plazo máximo de duración del procedimiento y, conforme a lo dispuesto en el artículo 150.2 ello implica que:

Seguidamente se reproduce el precepto legal para indicar que el efecto producido por el transcurso del plazo máximo de duración es que las actuaciones inspectoras no interrumpieron el plazo de prescripción del derecho de la Administración a liquidar, plazo que se inició con la finalización del término para la presentación de la autoliquidación del ejercicio 2005, esto es, el 30 de junio de 2006.

Seguidamente se señala que el art. 180.1, párrafo tercero, LGT anteriormente transcrito "significa que la parte del plazo de prescripción que no se hubiese consumido antes de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal se podrá reanudar a la vuelta del proceso penal desde la fecha de recepción del expediente devuelto o de la resolución judicial por el órgano competente de la inspección para continuar el procedimiento.

Por ello, pese a lo anteriormente razonado, el TEAC concluye que no ha prescrito el derecho de la Administración a liquidar el tributo porque:

Tal y como expone el acuerdo de liquidación, que recoge el criterio expuesto en la citada resolución de fecha 2 de marzo de 2017:

"con respecto al IRPF de 2005, el inicio del cómputo del plazo de prescripción tiene lugar el 01/07/2006. Si sumamos 4 años a dicha fecha, la prescripción se produciría, en ausencia de más consideraciones, el 01/07/2010. Ello no obstante, en el cómputo del plazo de cuatro años de prescripción no debe tenerse en cuenta el período transcurrido en el ámbito penal en el que el plazo de prescripción está suspendido. En el momento de la remisión (01/07/2009) habían transcurrido 1.096 días del total de 1.461 días, por lo que restaban 365 días. Si computamos esos 365 días a la fecha de conocimiento de la firmeza del auto de sobreseimiento (27/09/2016), tenemos que la prescripción se produciría el 26/09/2017. Por lo tanto, a la fecha del acta no habría prescrito el derecho de la Administración a liquidar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2005.

Mediante el acta y también el presente acuerdo se interrumpe la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2005, extendiéndose por tanto las actuaciones al citado concepto y periodo.

Por otra parte, debe hacerse constar que a partir de la fecha del acta en la que se reanudan las actuaciones con conocimiento formal del obligado en lo que concierne el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2005, la inspección dispone de un plazo de 12 meses para la conclusión de las actuaciones. Así lo establece el TEAC en su Resolución de fecha 28 de mayo de 2013 (R.G. 4850/2010) que reitera el criterio expuesto por el Tribunal en su Resolución de 20 de diciembre de 2012 (R.G. 120/11)."

F) Conclusión.

El demandante, con cita de la STS de 25 de junio de 2014 (rec. 299/2014), se duele de que el razonamiento de la Administración se centra en que el tiempo en que las actuaciones estuvieron en la jurisdicción penal no es computable a efectos de prescripción, de manera que, descontando ese tiempo, el acta y la liquidación se habrían dictado dentro del plazo de cuatro años de prescripción dispuesto por el art. 68 LGT .

A juicio del actor, tal razonamiento orilla que las actuaciones inspectoras duraron más de los 12 meses previstos en el art. 150 LGT y que, por ello, no interrumpieron el plazo de prescripción para liquidar el tributo. De modo que, cuando se dictó el acuerdo de liquidación, habrían transcurrido ya los cuatro años de prescripción desde que concluyó el plazo de autoliquidación del IRPF del ejercicio 2005.

La Sala considera ajustado a Derecho el criterio expuesto por el demandante, toda vez que la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal se produjo en el seno del procedimiento inspector. De manera que, de acuerdo con los preceptos legales transcritos 150 LGT-, el efecto de tal remisión es que el tiempo transcurrido hasta su devolución se considera una dilación justificada a fin de no consumir el periodo de doce meses que, como máximo, pueden prolongarse las actuaciones de inspección. Además, tal circunstancia habilitaría la prórroga de plazo de duración de las actuaciones, cosa que la Administración no acordó.

Una vez devueltas las actuaciones por la jurisdicción penal, continúa el procedimiento inspector, que deberá concluir en el tiempo que reste hasta completar los doce meses una vez descontada la dilación justificada por envío a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal.

Pues bien, la Administración acepta que, así computado, el plazo de doce meses fue rebasado y que la consecuencia es que las actuaciones inspectoras no suspendieron el plazo de prescripción.

Sin embargo, ello no le conduce a declarar prescrita la facultad de liquidar el IRPF del ejercicio 20025 pese a que la liquidación se notificó el 4 de abril de 2017 y el dies a quo de los cuatro años de prescripción se sitúa el 1 de julio de 2006.

Por el contario, considera que desde este día no habrían transcurrido los cuatro años de prescripción porque han de descontarse los 226 días que las actuaciones estuvieron en la jurisdicción penal.

G) La remisión de las actuaciones inspectoras a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal suspenden el cómputo del plazo de prescripción para liquidar, plazo que se reanudaría una vez devueltas las actuaciones a la Administración tributaria.

Sin decirlo expresamente, pero deduciéndose de su cita, la Administración está aplicando el apartado segundo del art. 180.1 LGT , según el cual la remisión de las actuaciones a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal suspenden el cómputo del plazo de prescripción para liquidar, plazo que se reanudaría una vez devueltas las actuaciones a la Administración tributaria.

Pues bien, al razonar de este modo la Administración desconoce o desactiva la garantía del administrado de que el procedimiento de inspección no dure más de doce meses. El efecto de la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal y su posterior devolución, producidas en el seno del procedimiento de inspección, no es otro que su consideración como dilación justificada. Consecuentemente, si, contando con esta dilación justificada, se rebasó el límite de los doce meses, entonces el tiempo de duración del procedimiento inspector no interrumpió el plazo de prescripción, plazo que había concluido sobradísimamente cuando se dictó la liquidación.

La correcta inteligencia de los art. 150 y 180 LGT conducen a una delimitación de sus respectivos ámbitos de aplicación: i) el art. 150 LGT regula las actuaciones inspectoras y, en lo que aquí interesa, los efectos que en su seno produce la remisión de las actuaciones a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal y su posterior devolución por ellos; ii) el art. 180.1 LGT se enmarca en la regulación de los principios de la potestad sancionadora en materia tributaria (Título IV, Capítulo I), cristalizando en él el principio non bis in idem procesal, según el cual no podrá simultanearse el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador respecto de unos mismos hechos y responsable.

De esta manera, el art. 150 LGT es manifestación del principio de prevalencia de la Jurisdicción (penal) sobre la Administración en su proyección específica sobre la actividad liquidadora, mientras que el art. 180 LGT cristaliza el principio de la preferencia del ius puniendi ejercitado por la Jurisdicción sobre el ejercido por la Administración. El mismo sentido orienta el art. 114 LECrim.

Por lo demás, la STS de 15 de abril de 2021 (rec. 1382/2020) ha rechazado expresamente una argumentación idéntica a la que aquí sustenta la regularización y la resolución del TEAC (vid FD 3º, párr. 2, in fine, "Únicamente...liquidación").

Tras un recorrido sobre la evolución legislativa sobre la coordinación del proceso penal y el administrativo sancionador, entre sí y con el procedimiento de liquidación, se señala que la interrupción prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria (que no comprende la sanción - art. 58 LGT-) por la deducción del tanto de culpa a la jurisdicción penal o la remisión al Ministerio Fiscal y su posterior devolución (art. 68.6 LGT aplicable ratione temporis) lleva consigo la interrupción del plazo de cuatro años de prescripción y su reinicio tras la devolución de las actuaciones a la Administración. Ahora bien, respecto a esta regla general, el art. 150.4 LGT supone una regla excepcional del procedimiento de inspección que establece unos efectos propios, cuales son la consideración del tiempo en que las actuaciones fueron remitidas a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal como un periodo de dilación justificada, así como la posibilidad de ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras.

Seguidamente, como ya hemos anticipado, se descarta una interpretación como la postulada aquí por la Administración, según la cual la remisión a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal produce sólo la suspensión del plazo de prescripción por aplicación del art. 180.1 LGT. A tal fin se señala que el art. 180 LGT se aplica al ámbito sancionador y que, por ello, no supone una excepción al régimen de prescripción de la facultad de liquidar (con su regla general del art. 68.6 LGT y especial del art. 150.4 LGT, añadimos nosotros). Lo contrario sería convertir la garantía del procedimiento sancionador que representa la suspensión (que no interrupción) del plazo de prescripción en una regla que enervaría las garantías del procedimiento de inspección previstas en el art. 150, apartados 2 y 4 LGT en favor del administrado (la superación del plazo de las actuaciones de inspección enerva su efecto interruptivo de la prescripción) que acabarían jugando en su contra y en favor de la Administración. (vid F.D 3º, párrafos 7º en adelante).

De lo hasta ahora expuesto se concluye que procede la anulación de la resolución del TEAC que aquí se impugna y de la liquidación de la que trae causa, toda vez que, habiendo sobrepasado el plazo para la finalización de las actuaciones inspectoras, no se había producido la interrupción del plazo de prescripción para liquidar.

De ahí que, habiendo transcurrido más de cuatro años desde el inicio del plazo a la notificación de la liquidación debe operar la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el tributo conforme dispone el art. 66. A) LGT.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741

Los miembros que abandonan un partido político coaligado dentro de una candidatura promovida por una coalición no deben ser automáticamente considerados tránsfugas ni concejales no adscritos.

 

Según la legislación y jurisprudencia española, los miembros que abandonan un partido político coaligado dentro de una candidatura promovida por una coalición no deben ser automáticamente considerados tránsfugas ni concejales no adscritos, salvo que concurran circunstancias adicionales o lo disponga expresamente la normativa aplicable.

Existen excepciones y matices relevantes, especialmente en el tratamiento de coaliciones electorales, que impiden una equiparación automática con el transfuguismo o la no adscripción.

1º) Resumen

La normativa española distingue entre el abandono de un partido político individual y el abandono de un partido dentro de una coalición electoral. Mientras que la regla general para los concejales que abandonan su grupo de procedencia es su consideración como no adscritos, la legislación estatal y autonómica introduce una excepción específica para los casos de coaliciones electorales, de modo que el abandono de un partido coaligado no conlleva automáticamente la condición de tránsfuga o no adscrito.

La jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa refuerza esta interpretación, subrayando que la representación política corresponde al concejal individualmente y que la normativa debe aplicarse de forma restrictiva en lo que respecta a la pérdida de derechos políticos por abandono de partidos dentro de coaliciones. No obstante, los pactos políticos y materiales secundarios amplían el concepto de transfuguismo en el plano político, aunque sin efectos automáticos en la condición jurídica de los concejales.

2º) Antecedentes y Ley Relevante

La regulación básica sobre la condición de concejales no adscritos y el transfuguismo se encuentra en la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril), que en su artículo 73.3 establece que los miembros de las corporaciones locales que no se integren en el grupo político de la formación electoral por la que fueron elegidos, o que abandonen su grupo de procedencia, serán considerados miembros no adscritos. Esta regla se reproduce en la legislación autonómica, como la Ley de Administración Local de la Comunidad de Madrid (Ley 2/2003, de 11 de marzo), la Ley Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears (Ley 20/2006, de 15 de diciembre), la Ley del Régimen Local de la Comunitat Valenciana (Ley 8/2010, de 23 de junio) y la Ley de los municipios de Canarias (Ley 7/2015, de 1 de abril).

Sin embargo, tanto la legislación estatal como la autonómica introducen una excepción relevante: cuando la candidatura fue presentada como coalición electoral, el abandono de uno de los partidos coaligados no implica automáticamente la consideración de los miembros como no adscritos. Así lo establece expresamente el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 y se reitera en la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, así como en la normativa autonómica de Canarias y otras comunidades.

3º) Jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional ha abordado la cuestión en varias sentencias recientes. En la STC 167/2025, 17 de noviembre de 2025, el Tribunal rechaza que la baja en el partido político de la candidatura implique automáticamente la condición de no adscrito, salvo previsión expresa en el reglamento parlamentario o la normativa aplicable. La STC 93/2023, 12 de septiembre de 2023 refuerza esta idea, señalando que la baja en el partido no equivale necesariamente a la baja en el grupo parlamentario o municipal, salvo que así lo disponga la normativa reformada.

En el ámbito contencioso-administrativo, los tribunales superiores de justicia han interpretado que la excepción prevista para las coaliciones electorales en el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 se refiere a que los derechos económicos y políticos de los no adscritos no se aplican automáticamente cuando un partido abandona la coalición (Sentencia del TSJ de Comunidad de Madrid nº 77/2023 del 16 de febrero de 2023 y nº 79/2023 del 16 de febrero de 2023). El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 72/2020 del 24 de enero de 2020, confirma que la condición de no adscrito se aplica a quienes abandonan el grupo político de la formación electoral, pero no resuelve de forma automática el caso de coaliciones.

4º) Materiales Secundarios y Pactos Políticos

El Pacto Antitransfuguismo y sus adendas, así como la doctrina académica, han ampliado el concepto de tránsfuga para incluir a quienes, habiendo sido elegidos en una candidatura de coalición, abandonan el partido coaligado que propuso su incorporación, incluso si permanecen en la coalición sin el consentimiento del partido de origen. Sin embargo, estos pactos y definiciones políticas no tienen efectos jurídicos automáticos salvo que sean recogidos en la normativa aplicable.

5º) La regla general es que el abandono del grupo político de procedencia conlleva la condición de no adscrito, lo que implica la pérdida de ciertos derechos políticos y económicos y, en el plano político, la consideración de tránsfuga.

La clave para determinar si un miembro que abandona un partido coaligado debe ser considerado tránsfuga o concejal no adscrito reside en la interpretación de la excepción prevista en la legislación para las coaliciones electorales.

La regla general es que el abandono del grupo político de procedencia conlleva la condición de no adscrito, lo que implica la pérdida de ciertos derechos políticos y económicos y, en el plano político, la consideración de tránsfuga (Ley 7/1985, de 2 de abril; Sentencia TC nº 151/2017 del 21 de diciembre de 2017).

Sin embargo, cuando la candidatura fue presentada como coalición electoral, la legislación establece que la previsión sobre la no adscripción no se aplica automáticamente si uno de los partidos coaligados decide abandonar la coalición. Esta excepción se interpreta en la jurisprudencia como una limitación a la equiparación automática entre abandono del partido coaligado y la condición de no adscrito (Sentencia del TSJ de Comunidad de Madrid nº 77/2023 del 16 de febrero de 2023).

El Tribunal Constitucional ha subrayado que la representación política corresponde al concejal individualmente y que la normativa debe aplicarse de forma restrictiva en lo que respecta a la pérdida de derechos políticos por abandono de partidos dentro de coaliciones (STC 134/2025, 10 de junio de 2025).

Por tanto, el abandono de un partido coaligado dentro de una candidatura de coalición no implica automáticamente la consideración de tránsfuga ni la condición de concejal no adscrito, salvo que la normativa local o el reglamento orgánico de la corporación dispongan expresamente lo contrario o concurran circunstancias adicionales, como la expulsión formal del grupo político de la coalición.

En el plano político, los pactos antitransfuguismo y la doctrina consideran tránsfuga a quien abandona el partido coaligado que propuso su candidatura, incluso si permanece en la coalición sin el consentimiento del partido de origen. Sin embargo, esta consideración política no tiene efectos jurídicos automáticos salvo que sea recogida en la normativa aplicable (El problema del transfuguismo en el marco representativo español, 2023-07-16; Transfuguismo y coaliciones electorales, 2022-04-01).

6º) Excepciones y Advertencias

Existen matices importantes en la aplicación de la excepción para coaliciones electorales. En algunos casos, la normativa autonómica puede establecer reglas específicas sobre la integración en grupos políticos y la condición de no adscrito (Ley del Régimen Local de la Comunitat Valenciana, Ley 8/2010; Ley Municipal y de Régimen Local de las Illes Balears, Ley 20/2006). Además, la jurisprudencia ha advertido que la interpretación extensiva de la condición de no adscrito puede vulnerar el derecho fundamental de participación política del concejal (STC 167/2025, 17 de noviembre de 2025).

Por otro lado, si el abandono del partido coaligado va acompañado de la salida del grupo político de la coalición en la corporación, o si el reglamento orgánico de la corporación lo prevé expresamente, podría aplicarse la condición de no adscrito. Asimismo, si la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonan la formación política que presentó la candidatura, la ley establece que los que permanecen en la formación política son los legítimos integrantes del grupo (Sentencia del TS nº 72/2020 del 24 de enero de 2020).

7º) Conclusión

En conclusión, la legislación y jurisprudencia española establecen que los miembros que abandonan un partido político coaligado dentro de una candidatura promovida por una coalición no deben ser automáticamente considerados tránsfugas ni concejales no adscritos.

La excepción prevista para las coaliciones electorales impide la aplicación automática de la condición de no adscrito en estos casos, salvo que concurran circunstancias adicionales o lo disponga expresamente la normativa aplicable.

La consideración política de transfuguismo, aunque relevante en el plano ético y político, no tiene efectos jurídicos automáticos salvo que sea recogida en la normativa correspondiente.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741

 

El personal interino de la administración que ha sufrido un abuso en la contratación temporal sucesiva, por la concatenación de nombramientos temporales, no tiene derecho a la transformación de su relación en relación fija ni la imposición de indemnización sancionadora.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 2ª, de 3 de junio de 2024, nº 292/2024, declara que el personal interino de la administración que ha sufrido un abuso en la contratación temporal sucesiva, por la concatenación de nombramientos temporales, no tiene derecho a la transformación automática de su relación en relación fija ni la imposición de indemnización sancionadora.

No cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente.

El Tribunal reconoce el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso.

A) Introducción.

Una trabajadora temporal de la Administración pública ha prestado servicios durante un prolongado periodo mediante nombramientos sucesivos como funcionaria interina, desempeñando funciones ordinarias y estructurales sin que se haya acreditado que dichos nombramientos respondieran a necesidades temporales o coyunturales.

¿Debe reconocerse la transformación automática de la relación temporal en una relación fija o equiparable para el personal interino que ha sufrido un abuso en la contratación temporal sucesiva, y corresponde indemnización por dicho abuso conforme al Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE?

Se reconoce la existencia de abuso objetivo en la concatenación de nombramientos temporales, pero no procede la transformación automática en relación fija ni la imposición de indemnización sancionadora; se mantiene la relación temporal hasta que la Administración cumpla con la cobertura legal y se rechaza la pretensión indemnizatoria sin acreditación de daños efectivos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que la cláusula 5 del Acuerdo Marco busca medidas disuasorias contra el abuso de temporalidad, pero no otorga efecto directo para transformar la relación temporal en fija sin proceso selectivo, y que la indemnización solo procede por daños efectivos y acreditados conforme a la responsabilidad patrimonial de la Administración, respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y la normativa interna de empleo público.

B) Objeto de la litis.

Sobre la controversia de fondo esta Sala se ha pronunciado en numerosas sentencias en las que hemos señalado la postura jurisprudencial mantenida por el TS en reiteradas ocasiones advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente.

Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

"1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70.

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula -- se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco-- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros.

En el caso que ha dado origen al presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación conforme propuesta por la recurrente porque "nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo", pues "[a]sí lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud". Desde la perspectiva de control externo que corresponde a este tribunal, esta interpretación constituye una "exégesis racional de la legalidad ordinaria" que explica suficientemente la decisión del Tribunal Supremo de aplicar la norma nacional supuestamente contraria (según la parte) al Derecho de la Unión y de hacerlo, además, sin plantear cuestión prejudicial (SSTC 232/2015, FJ 5, y 37/2019 , FJ 4), lo que conduce a descartar las lesiones del art. 24 CE denunciadas en la primera queja de la demanda de amparo".

Por último, añade que "Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad (art. 14 CE), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad.

Es doctrina constitucional reiterada que la vulneración de tal derecho "la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional" (STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 4, con cita de otras muchas). En el presente caso, la decisión del Tribunal Supremo de no transformar en fija la relación laboral temporal se adoptó, según ha quedado ya expuesto, de conformidad con la legislación interna sobre empleo público, que no cabe reputar contraria al art. 14 CE por el hecho de que impida la citada conversión al exigir la superación de un proceso selectivo ad hoc para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera o estatutario fijo. No cabe entender que el personal fijo y el temporal se encuentren a estos efectos en situaciones comparables, pues tal comparabilidad debe apreciarse a la luz de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y acceso al puesto, entre otros (en sentido análogo, interpretando la prohibición de discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, § 51)".

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la sentencia de 29 de junio de 2023 (ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) y reproducido en las posteriores de 19 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641), 16 de noviembre de 2023 (ROJ: STS 4712/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4712) y la más reciente de 20 de diciembre de 2023 (ROJ: STS 5711/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5711):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias del TS nº 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización .

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

D) Conclusión.

1º) En el supuesto enjuiciado queda acreditado de la documentación que integra el expediente administrativo los servicios prestados, su duración como el puesto de trabajo de la recurrente, reconocidos tanto en la resolución impugnada como en el escrito de demanda, y reflejados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, por lo que al objeto de evitar reiteraciones innecesarias se tienen aquí por reproducidos.

Consta un largo desempeño de funciones como funcionaria interina sin que se haya acreditado debidamente que el nombramiento obedezca a motivos coyunturales, por lo que, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, existe una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, al cubrirse sus plazas durante un prolongado lapso temporal sin que se haya acreditado debidamente que no estaban encaminadas, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

La doctrina jurisprudencial impide estimar la pretensión principal de la demanda (reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido) pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública sin ostentar tal condición.

2º) No cabe sanción o indemnización.

De modo subsidiario a la anterior pretensión, interesa, como hemos reflejado al reproducir el suplico del escrito de demanda, que "se establezca una sanción lo suficientemente disuasoria y ejemplarizante para la Administración, que realmente proteja a la demandante víctima del abuso de la misma y no la perjudique".

La sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023: 3641) se remite a la sentencia del TS nº 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018-- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo siguiente:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala la sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

En cuanto a la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia del TS nº 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, distingue la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización ", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia del TS de 19 de septiembre de 2013:

"Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra la diligencia de cese.

3º) Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935

667 227 741