La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec.
5ª, de 9 de septiembre de 2026, nº 777/2026, rec. 394/2026, estima parcialmente la apelación
interpuesta, ordenándose colocar la bandera de España de forma legal y
reglamentaria en el exterior del consistorio municipal en el plazo de un mes
desde la notificación de la presente y se retire de forma inmediata las banderas
esteladas colocadas en la plaza del ayuntamiento, pues la demandada está
obligada a realizar las actuaciones necesarias para la colocación de las
banderas en la fachada de la casa consistorial, conforme a la normativa
aplicable.
El hecho de que los mástiles y demás
elementos necesarios para la colocación de las banderas estén en mal estado no
puede justificar en modo alguno la falta de cumplimiento de la normativa
exigible, debiéndose recordar la exigencia que resulta del 103.1 de la CE que
dispone que la Administración Pública "sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho".
No consta que se haya seguido
procedimiento alguno para autorizar la colocación de las banderas esteladas en
un bien de dominio público. Se trata de banderas no oficiales, que constituyen
un símbolo partidista y que se han colocado en un lugar de titularidad pública.
La utilización de las farolas con este fin supone la privatización del espacio
público, de uso común, mediante la ocupación permanente por un elemento que
representa una opción partidista.
En supuestos de vía de hecho
administrativa consistentes en la falta de colocación de la bandera oficial de
España en la sede municipal y la colocación no autorizada de banderas esteladas
partidistas en mobiliario urbano, procede ordenar la reposición de la bandera
oficial y la retirada inmediata de las banderas no oficiales por vulnerar los
principios de legalidad, neutralidad institucional y uso adecuado del dominio
público, sin que el riesgo de seguridad imputado a las condiciones materiales
de izado justifique la omisión del cumplimiento de la normativa imperativa.
El TSJ de Cataluña reconoce que existe
fumus boni iuris en favor de la parte actora respecto a la colocación adecuada
de la bandera oficial española conforme a la Ley
39/1981 y los principios constitucionales aplicables. Si bien el auto
apelado consideró prevalente el riesgo de seguridad, la Sala estima que la mera
necesidad de reparar o sustituir los elementos de izado no justifica la omisión
del deber legal. En relación con las banderas esteladas, se considera una clara
vía de hecho y vulneración del principio de neutralidad institucional y del uso
del dominio público, por lo que debe ordenarse su retirada inmediata.
Se concluye que no se causa grave daño a
los intereses generales con la adopción de estas medidas; por ello, se estima
parcialmente el recurso de apelación revocando el auto anterior.
Se ordena al Ayuntamiento que en el
plazo de un mes coloque legalmente la bandera española y la retirada inmediata
de las esteladas.
La sentencia reitera y reafirma el
principio de que la colocación de símbolos partidistas no oficiales en espacios
públicos municipales vulnera la neutralidad institucional y que el
incumplimiento de la obligación legal de exhibir la bandera oficial no puede
justificarse en meras dificultades materiales o de seguridad, debiendo
adoptarse medidas cautelares que aseguren la efectividad de las normas y la
tutela judicial efectiva ante vía de hecho administrativa.
A) Introducción.
La parte actora interpuso recurso de
apelación contra la denegación de una medida cautelar que pretendía la
reposición de la bandera de España en el Ayuntamiento de Santa Sadurní d'Anoia
y la retirada de banderas esteladas colocadas en farolas públicas, impugnando
la justificación de seguridad para la ausencia de la bandera española y
criticando la instalación no autorizada de banderas esteladas como vulneración
de la neutralidad institucional.
¿Debe ordenarse la colocación legal y
reglamentaria de la bandera de España en el consistorio municipal y la retirada
inmediata de las banderas esteladas colocadas en mobiliario público,
considerando si la denegación de la medida cautelar se justifica por razones de
seguridad y el principio de neutralidad institucional?.
Se estima parcialmente el recurso de
apelación, ordenando la colocación de la bandera de España en el plazo de un
mes y la retirada inmediata de las banderas esteladas, reconociendo la vía de
hecho en la colocación de estas últimas y el incumplimiento normativo en la
ausencia de la bandera nacional, sin imposición de costas.
Se fundamenta en los artículos 3, 4 y 6
de la Ley 39/1981 sobre el uso obligado de la bandera nacional y autonómica en
edificios públicos, los artículos 129 y 136 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa relativos a medidas cautelares y tutela frente a
vías de hecho, y en la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre el deber
de objetividad y neutralidad institucional, que prohíbe la privatización del
espacio público con símbolos partidistas como la bandera estelada, no
reconocida como enseña oficial.
B) Resolución judicial objeto del
presente recurso de apelación.
1.1. La parte demandada impugna el Auto
de 25 de abril de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 14 de Barcelona, en el procedimiento ordinario nº 84/2025, pieza de medidas
cautelares nº 19/2025, que denegó la pretensión cautelar formulada por la
actora consistente en que se ordenara al Ayuntamiento de Santa Sadurní d'Anoia
que procediera a la reposición legal y reglamentaria de la bandera de España en
el exterior del consistorio municipal y a la retirada de las banderas esteladas
colocadas en las farolas de la plaza del citado Ayuntamiento.
Dicho auto fue aclarado por el de 5 de
mayo de 2025 en el sentido de no imponer las costas a ninguna de las partes.
1.2. El auto impugnado señala que se
está ante un supuesto en el que claramente existe fumus boni iuris a favor de
la actora. Sin embargo, deniega la medida en base a que el motivo por el que
las banderas no se encuentran colocadas es por seguridad, que debe prevalecer
sobre el interés de que ondee la bandera de España.
C) Crítica de la parte apelante,
1º) En el recurso de apelación se señala
que el auto apelado fundamenta la desestimación de la medida cautelar en la
aplicación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA y a pesar de reconocer
la existencia de fumus boni iuris, concluye que debe prevalecer el periculum in
mora, en concreto, el motivo de seguridad por el que las banderas no se
encuentran colocadas.
2º) El auto apelado no tiene en cuenta
que resulta de aplicación el artículo 136.1 LJCA por tratarse de un supuesto de
vía de hecho, con cita en la STS de 29 de septiembre de 2016 y de la STSJC,
(Sección 3ª) de 18 de mayo de 2018, y del Auto de esta misma Sala y Sección de
31 de marzo de 2025. Y resalta que precisamente por tratarse de una vía de
hecho, es obligada la adopción de las medidas salvo que se ocasione grave
perturbación a intereses generales.
3º) Insiste en que la demandada no ha
aportado resolución alguna que justifique la ausencia de las banderas oficiales
en la fachada del Ayuntamiento y la colocación de banderas esteladas en las
farolas de su plaza. Además, la propia demandada colocó una placa en el
edificio del Ayuntamiento en la que el que se dice que se izaba la bandera
española por imperativo legal, desconociéndose la fecha en que las banderas
oficiales fueron retiradas.
4º) Añade que la colocación de las
banderas no afecta a los intereses generales y que las razones de seguridad
alegadas por la demandada son fácilmente solucionables. Los informes aportados
por la demandada sugieren que para ello basta con cambiar los palos existentes
por otros que pesen menos o cambiar su ubicación por otra mejor. En cualquier
caso, no son actuaciones complejas, máxime disponiendo la Casa Consistorial de
una balconada que permite colocar mástiles y en todo caso, se pueden reparar
los actualmente instalados en la azotea.
5º) Sobre la existencia de esteladas en
las farolas, el auto apelado guarda silencio y resulta evidente que no se
pueden usar las farolas para colgar banderas esteladas y que tampoco puede la
demandada consentir su presencia. Estamos ante una clara vía de hecho al
haberse cedido el uso especial o privativo del dominio público sin cumplir los
requisitos exigibles y sin procedimiento alguno. Y, además, tal colocación de
las banderas esteladas en mobiliario urbano vulnera la neutralidad
institucional.
Solicita la estimación del recurso de
apelación y con revocación del auto apelado, se ordene la adopción de la medida
cautelar consistente en ordenar a la demandada que proceda a la reposición
legal y reglamentaria de las banderas de España y Cataluña en el exterior del
consistorio y que retire las banderas esteladas colocadas en las farolas de la
plaza del Ayuntamiento.
D) Doctrina sobre las medidas cautelares
en caso de inactividad o vía de hecho de la administración.
Nos parece procedente transcribir
parcialmente el auto de esta misma Sala de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5º, núm. 339/2025,
recurso 3483/2024, citado por la apelante, que dice:
"Con carácter general y como
excepción al principio de autotutela o ejecutoriedad de los actos
administrativos tal como resulta de los arts. 38 , 39 y 98 de la Ley 39/2015 ,
siguiendo la línea de sus antecedentes legislativos (arts. 94 y 138.3 de la
Ley 30/1992 ), el art. 129 de la LJCA dispone, con carácter general, que,
interpuesto un recurso contencioso-administrativo los interesados podrán
solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia, aunque la suspensión del acto
administrativo procederá únicamente cuando, de acuerdo a lo previsto en el art.
130.1 de la LJCA, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pudieran hacer perder al recurso su finalidad legítima. En todo caso, la
adopción deberá adoptarse "previa valoración circunstanciada de todos los
intereses en conflicto".
La medida cautelar podrá denegarse
cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o
de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada (art.
130.2 de la LJCA).
El Tribunal Supremo, en reiterada
jurisprudencia, estima que la suspensión de la ejecución del acto o de la
disposición impugnada es una medida cautelar cuya finalidad es la de asegurar
las resultas del proceso y evitar que la sentencia que recaiga en su día no
pueda ser llevada a su puro y debido efecto, por haber causado la ejecutividad
del acto unos perjuicios o daños de imposible o difícil reparación.
Cualquier medida cautelar debe acordarse
tras un juicio de ponderación de los diversos intereses en conflicto, siendo
uno de ellos el principio de eficacia administrativa, ex art. 103.1 de la CE y
art. 39 de la Ley 39/2015, que establece la validez de los actos
administrativos y de los que deriva la regla general de la ejecutividad
inmediata de los actos y disposiciones administrativa, sin perjuicio del
control jurisdiccional sobre los mismos.
El control de la tutela cautelar exige,
en primer lugar, examinar si la ejecución del acto administrativo impugnado
genera una situación material que haría perder al recurso su finalidad legítima
, esto es, si una eventual sentencia estimatoria de la pretensión actuada
podría ser ejecutada en sus estrictos términos, reparando el daño causado por
la ejecución del acto administrativo, y, en segundo lugar, valorar si los
intereses públicos quedarían perjudicados en caso de adoptarse la medida
cautelar , para lo cual se ponderará, en todo caso, el grado de afectación de
todos los intereses contrapuestos".
Y añade:
"Especialidad en caso de
inactividad o vía de hecho.
Como nos dice la sentencia de la Sección
Tercera de esta Sala, nº 415/2018, de 19 de mayo, rec. 419/2015 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:5630
):
"Cuando del régimen de tutela
cautelar, frente a actuación en vía de hecho, del art. 136.1 de la LJCA, se
trata, ha de tenerse presente que en los supuestos de inactividad o vías de
hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie
con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una
perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de
la L.J.C.A .).
Respecto a la vía hecho, el artículo 30
de la LJCA, dispone que:
"En caso de vía de hecho, el
interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando
su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida
dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá
deducir directamente recurso contencioso-administrativo".
Como puede observarse, el mecanismo que
consagra el artículo 136 LJCA es completamente distinto al establecido por el
artículo 129 LJCA, y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas
cautelares sea la regla y en éste la excepción, o porque los supuestos
contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la
interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos
citados no, sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de
las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo
129 es el periculum in mora.
De lo dicho se desprende, pues, que la
lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen
general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la
ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad- se rompe en el régimen
especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso
que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la
sentencia, sino que bastará simplemente con que se den los supuestos descritos
en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre
salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.
En definitiva, lo que vendría a
significar el régimen de tutela cautelar en los casos de inactividad y vía de
hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente
ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa
de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial
consistente en permitir en un caso el cese inmediato de la actuación
administrativa (vía de hecho) , y en el otro que se le imponga a la
Administración la realización de las conductas que ésta se niega a llevar a
cabo (inactividad administrativa). Las medidas cautelares de régimen especial
se configuran, pues, en la Ley procesal no como una excepción o límite al
principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho
principio".
Como sostiene la apelante, la resolución
del asunto exige tener en cuenta lo dispuesto para el caso de inactividad o vía
de hecho.
E) Sobre la ausencia de las banderas
española y catalana.
1º) Hemos de señalar en primer lugar que
en la pretensión cautelar no se hacía referencia a la colocación de la bandera
catalana sino solo de la bandera española . Sin embargo, en el recurso de
apelación se pretende la colocación de ambas banderas.
De acuerdo con lo prevenido en el
artículo 456.1 de la LEC, en virtud del recurso de recurso de apelación podrá
perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las
pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque
un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al
recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel
tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se
practique ante el tribunal de apelación. Ello implica que en apelación no
pueden formularse pretensiones distintas a las de la instancia y en
consecuencia, vamos a tratar de la obligación de instalar la bandera española
sin perjuicio de que el cumplimiento de la ley, en concreto del artículo 4 de
la Ley 39/1981, al que nos referiremos
seguidamente, determine la obligación de colocación de la bandera catalana en
los términos establecidos en el artículo sexto del mismo texto legal.
2º) La Ley 39/1981, de 28 de octubre,
regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas,
disponiendo en su art. 3.1 lo siguiente:
"La bandera de España deberá ondear
en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los
edificios y establecimientos de la Administración central, institucional,
autonómica, provincial o insular y municipal del Estado".
El art. 4 de la Ley dispone que en las
Comunidades Autónomas "cuyos Estatutos reconozcan una bandera propia, ésta
se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios
públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo
dispuesto en el artículo sexto de la presente ley".
Y en el artículo 6 de la citada Ley se
dice:
"Uno. Cuando se utilice la bandera
de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor.
Dos. Si junto a ella se utilizan otras
banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y
las restantes no podrán tener mayor tamaño.
Se entenderá como lugar preeminente y de
máximo honor:
a) Cuando el número de banderas que
ondeen juntas sea impar, la posición central.
b) Si el número de banderas que ondeen
juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de
la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador".
3º) Tanto se trate de via de hecho como
de inactividad administrativa resulta exigible el presupuesto de fumus boni
iuris que requiere la adopción de la medida cautelar solicitada teniendo en
cuenta la imperatividad de la normativa aplicable y la exigencia que resulta
del 103.1 de la CE cuando dispone que la Administración Pública "sirve con
objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho".
Hemos de recordar que en el citado auto
nº 339/2025 se dice:
"Finalmente solo nos queda añadir
que la adopción de la medida cautelar, en tanto implica un cumplimiento de una
norma imperativa cuya ejecutividad salvaguarda la tutela judicial efectiva,
asegurando el resultado del proceso que, en otro caso, podría perder su
finalidad legítima, y reiteramos, sin entrar en la cuestión de fondo, nos lleva
a acordar la adopción de la medida solicitada -y que habrá de ser acordada -por
lo que tal ejecutividad no puede causar daño a los intereses generales ni de
terceros,
Por el contrario, la denegación de la
medida, además de no responder a la finalidad de la tutela cautelar y amparar
el incumplimiento de una norma imperativa, sí podría hacer perder al recurso su
finalidad legítima en el caso de que se dictase una sentencia estimatoria de la
demanda porque mantendría aquel incumplimiento mientras durara el
procedimiento".
3º) En el presente caso, el auto apelado
reconoce la existencia de fumus boni iuris pero justifica la denegación de la
medida cautelar en motivos de seguridad.
En el escrito de oposición a la medida
cautelar presentada por el Ayuntamiento, se decía que existía riesgo de caída a
la vía pública de los elementos que se quieren izar debido al mal estado de los
mástiles.
Y se aportaba un informe técnico
señalando que las cuerdas que sujetan las banderas están en mal estado y rotas,
las poleas aparecen oxidadas e inservibles y el soporte de hierro que sujetan
los palos están oxidados. Y que los palos de hierro que izan las banderas están
colocados sobre la cubierta del edificio, a unos 14 metros de altura y son
demasiados largos y pesados. Considera que sería conveniente un cambio de
ubicación de los palos y la reducción de su largura.
Además, en otro informe se dice que para
poder utilizar los soportes es necesaria la reparación de los 4 palos en el
taller y se describen las actuaciones a realizar.
El hecho de que los mástiles y demás
elementos necesarios para la colocación de las banderas estén en mal estado no
puede justificar en modo alguno la falta de cumplimiento de la normativa
exigible, debiéndose recordar la exigencia que resulta del 103.1 de la CE que
dispone que la Administración Pública "sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho".
La demandada está obligada a realizar
las actuaciones necesarias para la colocación de las banderas en la fachada de
la casa consistorial, conforme a la normativa aplicable. Ahora bien, dado que a
tal efecto es preciso realizar actuaciones de reparación o reposición de los
elementos necesarios para poder llevar a efecto la debida colocación, se
considera adecuado conceder el plazo de un mes a partir de la notificación de
la presente para que la demandada lleve a cabo la colocación de la bandera
española cumpliendo la normativa de aplicación.
F) Sobre la colocación de banderas
esteladas en las farolas.
El auto apelada nada dice sobre esta
cuestión y la demandada manifestó que tales banderas no estaban en sede ni
edificio municipal ni habían sido colocadas por el ayuntamiento.
No consta que se haya seguido
procedimiento alguno para autorizar la colocación de las banderas esteladas en
un bien de dominio público. Se trata de banderas no oficiales, que constituyen
un símbolo partidista y que se han colocado en un lugar de titularidad pública.
La utilización de las farolas con este fin supone la privatización del espacio
público, de uso común, mediante la ocupación permanente por un elemento que
representa una opción partidista.
Conviene recordar que en la sentencia de
esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, Sección de 8ª, de abril de 2021, número 1914/2021,
recurso 190/2019 se dice:
"i) La Sentencia dictada por esta
Sala y Sección en fecha 5 de julio de 2018, rec. 767/2016 , remitiéndose a la
STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2016, rec. 827/2015, razona en su FJ 3º:
"Entrando en las cuestiones de
fondo, debemos partir, como hace la sentencia de instancia, de la
interpretación recogida en la STS de 28 de abril de 2016 , la cual confirma la
decisión de la Junta Electoral Central de retirar esteladas de edificios públicos,
pero cuya doctrina, que extiende a otros lugares públicos, alcanza a este
supuesto de hecho en cuanto que se asienta en el principio de neutralidad
institucional que, si bien reforzado en los periodos electorales, debe
mantenerse en todo momento.
(...) Según se expresa en el fundamento
segundo de la sentencia: "... (es) notorio que la bandera
"estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista
de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los
partidos políticos, y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas
que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal
válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, por lo que
resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de
nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a
una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada
con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios
partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los
ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus
símbolos...
En definitiva, la actividad impugnada
supone la privatización del espacio público, de uso común, mediante su
ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista, con
vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional
".
ii) La STS, Sala 3ª, de 26 de mayo de
2020, rec. 1327/2018 , se planteó en su Antecedente 3º:
"Precisar que la cuestión en la que
se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia es la siguiente:
Si resulta compatible con el marco
constitucional y legal vigente, y, en particular, con el deber de objetividad y
neutralidad de las Administraciones Públicas, la utilización -incluso
ocasional- de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios
públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la
bandera de España y las demás banderas legal o estatutariamente instituidas
".
Y concluyó en su FJ 6º, que:
"A la vista de lo argumentado se
fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y
legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de
las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no
oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las
mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás
legal o estatutariamente instituidas".
iii) La STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de
2021, rec. 346/2019, confirmó la sanción de multa impuesta por la Junta
Electoral Central (Acuerdo de 13 de junio de 2019) al MH President de la
Generalitat, por haber incurrido en la infracción tipificada en el art. 153 de
la L.O.5/85, de 19 de junio, LOREG, por la " exhibición, pública y
notoria, de lazos amarillos y otros símbolos de carácter partidista en las
fachadas de diferentes edificios y espacios públicos dependientes del Gobierno
que preside " (FJ 1º).
En el FJ 9º de dicha STS, se razona:
" La neutralidad de las
instituciones como principio básico de nuestro ordenamiento se encuentra
declarada en los arts. 9.3 y 103.1 CE y reiterada en las SSTS de 19 de
noviembre de 2014, recurso 288/2012 (denuncia de la campaña institucional
denominada "una reforma para el empleo "), 28 de abril de 2016,
recurso 827/2015 (bandera estelada), 18 de junio de 2014, recurso 555/2012
(prohibición de campaña institucional de incentivación del voto).Ninguna duda
ofrece que el "lazo amarillo" y "las banderas esteladas" no
representan a todos los ciudadanos de Cataluña careciendo de prueba alguna el
pretendido carácter transversal de los citados símbolos.
En el Fundamento Segundo de la STS de 28
de abril de 2016 se dice:
"Tal exigencia de neutralidad se
agudiza en los períodos electorales, puesto que como sostiene este Tribunal en
la sentencia de 19 de noviembre de 2014 rec. 288/2012, "el sufragio
igualitario para la elección de representantes parlamentarios es, según
disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE ) y 8.1 de la LOREG,
un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema político, y por ello,
paralelamente, la neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de
los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva esa igualdad que
ha de ser observada en el sufragio. Y procede añadir así mismo, que dicha
neutralidad en los procesos electorales es una de las específicas proyecciones
que tiene el genérico mandato de objetividad que el art. 103.1 CE proclama para
la actuación de toda Administración pública"; razón por la cual sostiene
la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014, rec. 555/2012 ) que "ese
artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave constitucional del
sufragio libre que proclama el artículo 68 de la Carta Magna. Sufragio libre
que significa proclamar como un esencial designio de verdadera democracia el
establecer un sistema electoral que garantice un marco institucional de
neutralidad en el que el ciudadano pueda con absoluta libertad, sin
interferencias de ningún poder público, decidir los términos y el alcance de su
participación política".
Compartimos el criterio del Fiscal
cuando afirma que, en contra de la argumentación de la parte demandante, el
adjetivo partidista no puede interpretarse dentro de ese contexto
constitucional y legal como perteneciente a un partido político, sino simplemente
como incompatible con el deber de objetividad y neutralidad de los Poderes
Públicos y las Administraciones, en la medida en que estos toman partido por
una posición parcial, es decir, no ajustada a ese deber de neutralidad o
equidistancia, sino alineada con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con
inevitable exclusión del resto, y hacemos nuestra también la afirmación de que
lo relevante no es que la bandera cuestionada pertenezca a un partido, o se
identifique con una concreta formación política, sino que no pertenece a -es
decir, no se identifica con- la comunidad de ciudadanos que, en su conjunto, y
con independencia de mayorías o minorías, constituye jurídicamente el referente
territorial de cualquiera de las Administraciones o Poderes Públicos
constituidos en el Estado español, en la Comunidad Autónoma de Cataluña o en la
provincia de Barcelona, y por tanto su uso por cualquiera de esas
Administraciones o Poderes quiebra el referido principio de neutralidad,
siendo notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la
reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados
por una parte de los partidos políticos , y sistemáticamente empleado por
aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero
carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna
Administración territorial, resulta obvio que su uso y exhibición por un poder
público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de
partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea-
de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque
esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no
representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni
por consiguiente, con sus símbolos...
La fijación de límites a la libertad de
expresión y el deber de neutralidad que impone la normativa electoral (en las
federaciones deportivas y su configuración jurídica) es recordada en fecha
reciente, STC 5/2021, de 25 de enero, FJ, 4º b) (proceso electoral a la
presidencia de la Real Federación Española de Futbol) con mención del caso
Haldimann y otros C. Suiza, párrafo 46, STEDH 24 de febrero de 2015 .Al mismo
tiempo la antedicha sentencia, FJ 5Ab), recuerda que el Tribunal Constitucional
ha declarado que:
""en ningún caso son titulares
de los referidos derechos fundamentales las instituciones públicas o sus
órganos (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/1989, de 13 de
noviembre, FJ 4; 254/1993, de 20 de julio, fj 7; en relación con las
libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero", (por
todas, las SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8 y 244/2007, de 10 de diciembre,
FJ 3.
Este tribunal ha declarado que "no
puede equipararse la posición de los ciudadanos y la de las instituciones
públicas, en el disfrute de la libertad de expresión: pues, mientras aquellos
gozan de libertad para criticarlas, las instituciones encuentran su actuación
vinculada a los fines que les asigna el ordenamiento jurídico, entre los que no
se encuentra ciertamente el de atribuir calificativos a sus administrados"
(ATC 19/1993, de 21 de enero, FJ 2 y la referencia que en el mismo se hace a
la STC 185/1989 , FJ 4)".
Es aquí extrapolable el último inciso
del último fundamento de la antedicha STC 5/2021 cuando afirma: "el
ejercicio de derechos fundamentales, que solo están reservados a los ciudadanos
particulares, pero no a órganos o representantes de una entidad que se halle en
aquel momento en el desempeño de funciones públicas, cuyos actos siempre han de
estar vinculados a los fines que les asigne el ordenamiento jurídico".
iv) La STC 5/2021, de 25 de enero, rec.
1331-2019 , razona por su parte en su FJ 4º:
"Libertades de expresión e
información: Delimitación y doctrina constitucional.
b) Limitado, pues, el objeto de nuestro
enjuiciamiento a la libertad de expresión, este tribunal ha declarado que
"como cualquier otro derecho fundamental de libertad, el enunciado en el
art.20.1.a) CE hace posible y garantiza la autodeterminación del individuo y, a
su través, de los grupos sociales en los que por libre decisión pueda
integrarse. Tiene también este derecho, y con reiteración lo hemos dicho, una
dimensión trascendente u objetiva (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ
2 y 216/2013, de 19 de diciembre , FJ 5, pues mediante su ejercicio -sin más
restricciones que las que puedan fundamentarse en la preservación de otros
derechos o bienes constitucionales- se construye un espacio de libre
comunicación social, de continuo abierto, y se propicia con ello la formación
tanto de opinión pública como de una ciudadanía activa, sin cuya vitalidad
crítica no son posibles, o no lo son en plenitud, ni la democracia ni el
pluralismo políticos (art.1.1. CE). Esta libertad de expresión, ya queda dicho,
no está exenta, como cualquiera otra, de límites fijados o fundamentados en la
Constitución y con ellos ha de ser consecuente su ejercicio , pues si bien el
ordenamiento no ha de cohibir sin razón suficiente la más amplia manifestación
y difusión de ideas y opiniones, su expresión conlleva siempre, como todo
ejercicio de libertad civil, deberes y responsabilidades y así lo viene
recordando, justamente para este preciso ámbito, el Tribunal de Estrasburgo (por
todas, Sentencia de 24 de febrero de 2015, caso Haldimann y otros c. Suiza ,
párrafo 46)" (STC 65/2015 , FJ 2º).
También, ha destacado este tribunal que
el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a límites
constitucionales. Así, ha señalado que "quedan extramuros de la protección
que confiere el derecho las 'frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin
relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a
este propósito' (ATC 23/2010, de 27 de abril , FJ 3). Pero, junto a ello, 'la
tendencia expansiva de la libertad de expresión encuentra también su límite en
el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales,
cuya afectación no resulta necesaria para la realización constitucional del derecho(...)
".
Nos parece procedente señalar que en el
auto del TS de 15 de marzo de 2023, que inadmite el recurso de casación contra
la sentencia tan extensamente transcrita, se señala que:
"II. Adicionalmente, conviene
precisar que la argumentación empleada por la Generalitat para fundamentar la
conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo no puede ser acogida
porque basta la mera lectura de la sentencia impugnada y, especialmente, la de
las diversas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional que aquélla toma en consideración, para constatar que ya existe
una doctrina consolidada en relación con los principios y derechos invocados en
este litigio, conclusión que se refuerza a la vista de la fundamentación
contenida en las STS nº 743/2021, de 26 de mayo, (RC/A 141/2020 ); STS nº
464/2021, de 5 de abril (RC/A 20/2020); STS nº 360/2021, de 15 de marzo (RC/A
346/2019 ); y STS nº 564/2020, de 26 de mayo (RC 1327/2018).
Esa doctrina establece con claridad el
deber de objetividad y neutralidad que se impone a las Administraciones
Públicas en relación con la utilización, incluso ocasional, de banderas y
símbolos no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, y
proscribe la privatización de espacios públicos, de uso común, mediante su
ocupación por elementos que puedan representar una opción partidista con
vulneración de los citados principios de objetividad y neutralidad
institucional".
G) Lo expuesto determina la estimación del
recurso de apelación respecto de esta cuestión, considerando que, a los efectos
cautelares que nos ocupan, y sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en
sentencia, estamos ante una vía de hecho, y que la adopción de la medida no
supone la causación de un daño grave a los intereses generales o de terceros.
No puede obviarse que estamos ante la
colocación permanente de banderas no oficiales en elementos públicos sometidos
al control de la administración, que está obligada a respetar los principios de
objetividad y neutralidad institucional. La retirada deberá llevarse a cabo de
forma inmediata.
En definitiva, procede la estimación
parcial del recurso de apelación.
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