La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec.
2ª, de 19 de febrero de 2026, nº 162/2026, rec. 317/2025, desestima la apelación interpuesta,
confirmando la expulsión impuesta, pues concurre un doble hecho negativo: la
situación de indocumentación, que impide además conocer por dónde y cuándo
entró en España, lo que ya por sí solo es causa agravante suficiente y autónoma
para fundamentar la sanción de expulsión; y a mayores, se cuenta con la
existencia de varias sanciones administrativas firmes por infracciones a la Ley
4/2015, de 30 de marzo de Protección de la seguridad ciudadana, junto a dos
detenciones que dan lugar a los respectivos procedimientos penales.
Por tanto no estamos ante una o varias detenciones de las que nada se sabe, sino ante la constancia de que las mismas han dado lugar a procedimientos judiciales penales pendientes y la mera permanencia en España por diez años de forma irregular, por su origen ilegítimo no puede alzarse en factor positivo, a lo que se añade que no justifica ningún arraigo familiar en los términos reglamentarios.
Por lo que es ajustada a derecho y proporcionada la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a un extranjero en situación irregular que carece de documentación, presenta antecedentes policiales y no acredita arraigo suficiente en España
A) Introducción.
Un extranjero en situación irregular fue
sancionado con una orden de expulsión y prohibición de entrada por tres años
debido a la infracción del artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, tras lo
cual interpuso recurso alegando errores en la valoración de sus circunstancias
personales, vulneración del principio de proporcionalidad y de derechos
fundamentales.
¿Es ajustada a derecho y proporcionada
la orden de expulsión y prohibición de entrada impuesta a un extranjero en
situación irregular que carece de documentación, presenta antecedentes
policiales y no acredita arraigo suficiente en España?.
Se considera ajustada a derecho y
proporcionada la sanción de expulsión y prohibición de entrada, desestimando el
recurso de apelación y confirmando la resolución administrativa.
La expulsión se fundamenta en la
situación de indocumentación y antecedentes penales, circunstancias agravantes
suficientes para justificar la medida conforme a la Ley de Extranjería y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige una valoración motivada y
proporcionalidad, la cual se ha cumplido al no acreditarse arraigo ni
circunstancias que compensen la gravedad de la infracción.
B) Objeto de la litis.
1.1 Es objeto de recurso de apelación
por la representación del demandante contra la sentencia dictada el 9 de
octubre de 2025 (P.A.154/2025) por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
núm.6 de Oviedo por la
que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
representación de aquél contra la resolución dictada por la Delegada del
Gobierno en Asturias, de fecha 03 de junio de 2025, desestimatoria del recurso
de reposición formulado frente a la resolución de fecha 29 de abril de 2025 en
la que se acuerda ordenar su expulsión del territorio nacional como responsable
de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley de Extranjería, con
la prohibición de entrada por un período de tres años (Expediente nº: NUM000).
El recurso de apelación se fundamenta en
tres motivos: a) Error en la valoración de los hechos por no tener en cuenta el
análisis individualizado que exige la Directiva 2008/115/CE y el art.57.1 LOEZ
de las circunstancias personales del interesado; b) Inadecuada aplicación del
procedimiento preferente; c) Vulneración del principio de proporcionalidad; d)
Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la vida privada
y familiar (arts. 8 y 18.1 CE; art. 8 CEDH).
En consecuencia se solicitó se declare
no conforme a Derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias
de 3 de junio de 2025, dejando sin efecto la orden de expulsión y prohibición
de entrada impuesta a D. Antonio. Subsidiariamente, se sustituya la sanción de
expulsión por la de multa mínima, conforme a lo previsto en el artículo 57.1
LOEX.
1.2 Por la abogacía del Estado se opuso
que no es negado el hecho de encontrarse el demandante en situación irregular,
sin autorización ni permiso. En el presente caso, se identificaron como
elementos de agravación la ausencia de pasaporte y la existencia de
antecedentes policiales con proyección judicial. El procedimiento preferente se siguió
por la situación de indocumentación y no se ha argumentado la concreta
indefensión supuestamente padecida. Asimismo señaló que el apelante renunció a
la fase probatoria del procedimiento abreviado lo que impide hablar de un
supuesto arraigo. Finalmente se rechazaron las vulneraciones genéricas de
derechos sin indicación de los particulares de la sentencia que supuestamente
las perpetran. Por ello, se solicitó la desestimación del recurso.
C) Marco jurisprudencial.
1º) Las recientes sentencias de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo, de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023
(recs.1537/2021 y 2251/2021) fijan con precisión el criterio jurisprudencial en
la materia:
"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
2º) La STS de 13 de diciembre de 2023
(rec.2448/2022) ha establecido que:
"Algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad (STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión (STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente (STS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021; STS nº n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021; y STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).»
3º) La STS de 25 de febrero de 2025
(rec.7769/2022) precisa que
"...por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se
han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la
mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter
objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Asimismo, hemos declarado en sentencia del
TS de 5 de junio de 2023 (rec. 3424/2022) que el interesado puede aportar en vía
administrativa y/o judicial cuantos elementos de prueba considere convenientes
para desvirtuar el contenido y fundamentos de la resolución que acuerda la
expulsión. Y en fin, que la expulsión ha de acordarse siempre de forma motivada
e individualizada, teniendo en cuenta que una sola circunstancia de agravación
puede ser bastante para justificarla, pero siempre que no resulte compensada
por otras circunstancias particulares concurrentes que, en todo caso, deben ser
ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad (...).No obstante,
adicionalmente y, a fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera
surgir acerca del «número y entidad de las circunstancias agravantes que deben
concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de
expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación
irregular», debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a
«circunstancias agravantes», en plural, lo determinante a los efectos de
estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias
agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las
que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia
como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una
respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias
negativas."
4º) Desde la perspectiva del interés que
puede agitar o sostener el extranjero, la STS de 24 de noviembre de 2004 (rec.
6922/2002) sentaba las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora
de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decía que "el arraigo de un
ciudadano extranjero en territorio español bien sea por razones económicas,
sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de
una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por
considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular
frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos
económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma,
quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o
la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico
indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la
actual Ley de la Jurisdicción".
D) Sobre el procedimiento seguido.
Considera el apelante que la
Administración tramitó el expediente por el procedimiento preferente basándose
únicamente en la carencia de pasaporte y la ausencia de domicilio fijo, sin
acreditar la existencia de un riesgo real y concreto de incomparecencia,
requisito indispensable según el citado precepto.
La Jurisprudencia exige que el riesgo
sea objetivo y acreditado, no una mera presunción. Esta elección procesal
restringió injustificadamente el plazo de defensa y privó al recurrente de
aportar documentación probatoria de su arraigo, vulnerando el artículo 24 CE.
A este respecto hemos de partir de que
el procedimiento preferente, según la letra a) del art.53.1 de la Ley de
Extranjería procederá si hay "riesgo de incomparecencia".
Tal presupuesto atinente al "riesgo
de incomparecencia" lo alza la Administración cabalmente sobre varias
circunstancias concurrentes: (i) La situación de indocumentación (lo que
dificulta el control de presencia o permanencia y seguimiento del interesado);
(ii) y la carencia de domicilio fijo (dato relevante pues impide la
localización en la sede estable de intereses).
Insistiremos como ha señalado la STS de
56 de marzo de 2025 (rec.8151/2019):
"En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre (recurso 270/2022), ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec.2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
En el caso que nos ocupa, la
documentación identificativa no figura aportada, siendo la pesquisa de la
Administración la que ha conseguido probar la identidad del afectado.
En esas condiciones, la incoación del
procedimiento preferente resultaba plenamente ajustada a derecho. A ello se añade que la demanda aduce la
supuesta indefensión, sin concretar en qué medida tal procedimiento ha
menoscabado su derecho de defensa.
Por ello, debemos desestima esta
vertiente impugnatoria.
E) Sobre la valoración de la prueba.
1º) El apelante sostiene que existen
circunstancias poderosas que enervan la sanción de expulsión, entre ellas: a)
que reside en España desde hace más de diez años; b) que ha disfrutado de
permisos de residencia con anterioridad y realizado diversos trámites para su
regularización; c) que mantiene vínculos personales, sociales y afectivos en
España, careciendo de lazos familiares con su país de origen. Considera el
apelante que la no valorarse estas circunstancias se vulnera el arrt.57.1 LOEX
y la Directiva 2008/115/CE.
2º) Hemos de examinar este motivo
partiendo de que concurre un doble hecho negativo: la situación de
indocumentación, que impide además conocer por dónde y cuándo entró en España,
lo que ya por sí solo es causa agravante suficiente y autónoma para fundamentar
la sanción de expulsión; y a mayores, se cuenta con la existencia de varias
sanciones administrativas firmes por infracciones a la Ley 4/2015, de 30 de
marzo de Protección de la seguridad ciudadana, junto a dos detenciones que dan
lugar a los respectivos procedimientos penales, de los que da cuenta la
propuesta de resolución de13 de febrero de 2025, Diligencias previas nº
1820/2023 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y Diligencias Previas
1601/2023 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo. Por tanto no estamos ante
una o varias detenciones de las que nada se sabe, sino ante la constancia de
que las mismas han dado lugar a procedimientos judiciales penales pendientes.
Es aquí, cuando constando el hecho
negativo, debe examinarse si concurren poderosos datos de arraigo, y lo cierto
es que la mera permanencia en España por diez años de forma irregular, por su
origen ilegítimo no puede alzarse en factor positivo, a lo que se añade que no
justifica ningún arraigo familiar en los términos reglamentarios. Tampoco la
preexistente denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal
1ª renovación por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, de 19
de agosto de 2024, resulta significativa de enraizamiento, sino más bien al
contrario, pues una resolución negativa nada añade al haz de derechos del
interesado y además la misma coloca al afectado en situación de irregularidad
conocida y confirmada, lo que encarecía su salida voluntaria.
F) Principio de proporcionalidad.
1º) El recurso de apelación aduce que el
artículo 57.1 LOEX exige que la sustitución de la multa por la expulsión se
acuerde mediante resolución motivada que valore expresamente las circunstancias
personales del infractor. Señala la demanda que ni la resolución administrativa
ni la sentencia recurrida realizan tal ponderación: se limitan a citar la falta
de documentación como hecho negativo sin contrastarla con elementos positivos,
tales como la residencia prolongada, la integración social, la carencia de
antecedentes penales, la colaboración con las autoridades. Esta omisión a
juicio de la demanda vulneraría la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el
principio de proporcionalidad previsto en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015,
de Régimen Jurídico del Sector Público.
2º) Sobre esta cuestión debemos señalar
que la expulsión se asienta sobre los hechos negativos indicados y que no
existen factores de arraigo o enraizamiento equivalente, por lo que la sanción
de expulsión se revela proporcionada.
Insistimos en que para contrapesar o
enervar tal negatividad de la trayectoria del apelante nada se acredita de
arraigo alguno, pese a la larga estancia que lleva en España (más de diez
años), sin que haya acreditado el más mínimo enraizamiento vital.
Por tanto, no procede apreciar ninguna
de las excepciones en las que no cabría adoptar una decisión de retorno, contempladas en los apartados 2 a 5 del
artículo 6 y en el artículo 5, de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y
procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular.
En consecuencia, la sanción de expulsión
se revela razonable, razonada y proporcionada.
G) Vulneración de derechos
constitucionales.
1º) Para el apelante, el arranque del
interesado de su entorno social y afectivo, siendo ya mayor de edad, comporta
la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a la vida
privada y familiar (arts. 8 y 18.1 CE; art. 8 CEDH).
2º) Esta invocación genérica y sin
desarrollo alegatorio y probatorio carece de toda fuerza de convicción, máxime
cuando existiendo hechos negativos y careciendo de arraigo, sobre el afectado
pesa la obligación de soportar las consecuencias de la sanción de expulsión.
Especialmente cuando no se ha afectado a la tutela judicial efectiva pues no
solo se ha seguido el procedimiento administrativo con posibilidad de alegar y
probar, sino que se ha disfrutado del enjuiciamiento en dos instancias
judiciales.
Por ello, no hay vulneración de los
derechos invocados.
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