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lunes, 2 de noviembre de 2026

En casos de expropiación forzosa, el derecho a la indemnización corresponde a quienes eran propietarios en el momento en que se produjo la privación efectiva de la propiedad, y no a quienes adquirieron la propiedad posteriormente mediante compraventa de cosa ajena.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 17 de enero de 2017, nº 57/2017, rec. 82/2016, declara que en casos de expropiación forzosa, el derecho a la indemnización corresponde a quienes eran propietarios en el momento en que se produjo la privación efectiva de la propiedad, y no a quienes adquirieron la propiedad posteriormente mediante compraventa de cosa ajena, ya que esta no transmite el dominio ni el crédito indemnizatorio derivado de la expropiación.

El Tribunal da la razón a los antiguos propietarios, estableciendo que el derecho a la indemnización por expropiación corresponde a quienes eran propietarios en el momento en que se produjo la privación efectiva de la propiedad, es decir, en 1991, cuando se levantó el acta previa de ocupación.

La compraventa posterior de 2002, que incluyó terrenos ya expropiados, no transmitió la propiedad ni el crédito indemnizatorio, pues la teoría del título y modo exige que el vendedor sea propietario para transmitir dominio.

La compraventa de cosa ajena es válida y eficaz, pero no produce transmisión de dominio ni del derecho a indemnización, aunque puede generar acciones contractuales entre comprador y vendedor, que no fueron ejercitadas.

Por tanto, la demandada debe restituir la cantidad recibida indebidamente. Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia.

A) Introducción.

1º) La Comunidad de Madrid inició en 1991 un procedimiento de expropiación forzosa urgente sobre terrenos comunes de una urbanización, levantándose acta previa de ocupación el 4 de julio de 1991, y posteriormente abandonó dicho procedimiento para formalizar una cesión gratuita de terrenos con el promotor, que fue anulada judicialmente, ordenándose continuar el procedimiento expropiatorio y fijar el justiprecio. La indemnización fue pagada en 2010 a la Comunidad de Propietarios y distribuida entre los propietarios actuales, incluyendo a una demandada que adquirió la vivienda en 2002, después de la expropiación. Los antiguos propietarios, que eran dueños en 1991, reclamaron la indemnización a la demandada alegando que la compraventa de 2002 no les transmitió la propiedad ni el derecho a la indemnización, pues los terrenos ya habían sido expropiados y no formaban parte del dominio transmitido.

Una comunidad de propietarios recibió una indemnización por la expropiación de terrenos comunes de una urbanización, que fue entregada a los actuales propietarios, mientras que los antiguos propietarios reclamaron el pago de dicha indemnización alegando que les correspondía a ellos por haber sido propietarios en el momento de la expropiación.

¿Corresponde a los antiguos propietarios de las parcelas de la urbanización el derecho a cobrar la indemnización por la expropiación de terrenos comunes, o dicho derecho corresponde a los actuales propietarios que recibieron la indemnización de la Comunidad de Propietarios?.

El tribunal determina que el derecho a la indemnización por expropiación corresponde a quienes eran propietarios en el momento de la privación de la propiedad, es decir, a los antiguos propietarios, y no a los actuales propietarios que adquirieron la finca posteriormente; se confirma la doctrina que vincula el derecho indemnizatorio al momento de la expropiación y no al momento del pago.

Se fundamenta en el artículo 33 de la Constitución Española, la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, y la teoría del título y modo del Código Civil, que establece que la propiedad y los derechos derivados se transmiten con la tradición y que la indemnización se devenga en el momento en que se produce la privación efectiva de la propiedad, no en el momento del pago; además, la compraventa de cosa ajena no transmite la propiedad ni el derecho a la indemnización, salvo que se haya cedido expresamente el crédito, lo que no ocurrió en este caso.

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª, de 17 de enero de 2017) fundamenta su decisión en los siguientes pilares del derecho civil y administrativo español:

- Momento del devengo: El derecho a la indemnización nace y se fija en el momento de la privación efectiva de la propiedad (año 1991), no en el momento del pago efectivo (año 2010).

- Teoría del título y el modo: Conforme al Código Civil, para transmitir el dominio de un bien es necesario que el vendedor sea el propietario real del mismo en el momento de la entrega.

- Venta de cosa ajena: La compraventa realizada en 2002 sobre terrenos que ya habían sido expropiados en 1991 constituye una venta de cosa ajena. Aunque este contrato es válido entre las partes y puede generar acciones de resarcimiento internas entre comprador y vendedor, no transmite la propiedad de lo ya expropiado ni el crédito indemnizatorio derivado, salvo que existiera un pacto expreso de cesión de dicho crédito (el cual no existió).

- Obligación de restituir: Al no haberse transmitido el derecho de cobro a los nuevos adquirentes, la demandada (propietaria actual) percibió una cantidad de la Comunidad de Propietarios que no le correspondía, por lo que está obligada a restituir dicho importe a los antiguos dueños.

B) Valoración jurídica.

La Comunidad de Madrid, para adquirir la titularidad de unos terrenos que eran de propiedad privada, inicia un procedimiento de expropiación forzosa, no el ordinario, previsto en el artículo 51 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , sino el extraordinario y urgente del artículo siguiente, el 52, que comienza por la ocupación del terreno mediante el acta previa de ocupación que se levanta el día 4 de julio de 1991. Pero este procedimiento de expropiación iniciado no se continúa ya que la Comunidad de Madrid prefiere acudir a otro procedimiento administrativo distinto cual es el de la cesión gratuita de esos terrenos por parte del promotor de la urbanización previsto en la Lye del Suelo de 12 de mayo 1956 (solicitada el día 24 de julio de 1992 y formalizada el día 30 de julio de 1992). Pues bien lo que la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 recurre en vía administrativa y luego en vía contencioso-administrativa no es la expropiación forzosa iniciada sino la cesión gratuita de terrenos. Y lo que se resuelve en la vía contencioso-administrativa es la improcedencia de la cesión gratuita debiendo haberse seguido, en su lugar, el procedimiento de expropiación forzosa que ya se había iniciado. En consecuencia se anula el procedimiento administrativo de cesión gratuita y no pudiendo procederse a la devolución de esos terrenos a los particulares, porque ya estaba en funcionamiento la autovía, se ordena la "continuación" de la expropiación forzosa ya iniciada mediante el acta previa de ocupación ya levantado el día 4 de julio de 1991, procediéndose al resto de los trámites de la expropiación forzosa: la fijación del justiprecio y su pago. Y de todo esto lo que se desprende es que no se ha declarado la nulidad del acta previa de ocupación de 4 de julio de 1991.

En esta fecha de 4 de julio de 1991 se produce la transmisión del dominio de unos terrenos privados (zonas verdes de una urbanización) de la que eran copropietarios (al ser un elemento común de la urbanización) los que, en esa fecha, eran dueños de las parcelas "A" de la urbanización, correspondiendo a cada uno de ellos la cuota de participación en esa copropiedad que tuvieron fijadas en el título constitutivo. Transmisión del dominio que supone pérdida de la copropiedad privada por parte de los dueños de las parcelas "A" de la urbanización y adquisición de la titularidad dominical por parte de la Comunidad de Madrid. De ahí que, en esa fecha, nace un derecho de crédito en favor de todos y cada uno de los que, en esa fecha, eran propietarios de las parcelas "A" de la Urbanización y que ser privados de su dominio privado. Y el día 4 de julio de 1991 los dueños de la vivienda unifamiliar número NUM001 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 eran don Humberto y doña Fidela.

Pues bien, aunque en el contrato de compraventa de 21 de junio de 2002 hubieran sido objeto del mismo estos terrenos expropiados (zona verde de la urbanización), de los que ya no eran copropietarios los vendedores correspondiendo su titularidad dominical a la Comunidad de Madrid, los compradores no habría devenido dueños de los mismos por la teoría del título y el modo, ya que la compraventa de cosa ajena no es título hábil para la adquisición del dominio por la teoría del título y el modo. Y por ende no adquirirían el crédito derivado de las indemnización por expropiación forzosa el cual está directamente vinculado a la pérdida del derecho real de propiedad privada. Y ello sin perjuicio de que esta compraventa de cosa ajena sería válida y eficaz pero con unas consecuencias jurídicas distintas a la transmisión del dominio de lo ajeno y su correlativo crédito indemnizatorio por expropiación. En cualquier caso, las acciones derivadas de la venta de cosa ajena que pudieran corresponderle a los compradores no han sido ejercitadas por éstos.

De todas formas consideramos que no constituye objeto de la compraventa de 21 de junio de 2002 los terrenos ya expropiados. Nada se concreta y especifica en la escritura de compraventa en la que se reserva una cuota de participación sobre unos elementos comunes pero no se describen con su correspondiente superficie esos elementos comunes. La referencia al cuerpo cierto nada añade, pues no se vende por unidad de medida, pero, los terrenos expropiados, estaban fuera del cuerpo cierto. Con lo cual tenemos que acudir a un dato que es determinante cual es que la vivienda se adquiere para residir en ella los compradores en compañía de sus dos hijos, pasando, tras el divorcio de los compradores que eran cónyuges, a continuar en ella la esposa con sus hijos. Por lo que parece lógico que, antes de comprarla, la visitaran así como la urbanización en la que está enclavada para decidirse por su compra. Pues bien desde hacía ya 7 años que estaba funcionando la autovía a la vista de todo el mundo, lo que sin lugar a dudas comprobaron los compradores. Y al no haber un pacto en contra, que no lo hay, debe concluirse que los compradores no estaban comprando un derecho de copropiedad sobre la autovía.

Por lo demás, el crédito del que son titulares don Humberto y doña Fidela desde el año 1991, es transmisible, como lo son, en principio, todos los créditos (en el artículo 1.112 se consagra la cedibilidad de todos los créditos, y, como un mero apéndice del contrato de compraventa y bajo la rúbrica de "transmisiones de créditos y demás derechos incorporales", se hace una referencia muy imperfecta e incompleta a la cesión de créditos en los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil así como en el artículo 1.198 relativo a la compensación). Nada impedía que don Humberto y doña Fidela se lo hubieran cedido a doña Carina y esa cesión se podía haber hecho constar en el contrato de compraventa, pero lo cierto es que no se ha cedido. Y no se puede presumir esa cesión de la mera existencia del contrato de compraventa.

Baste reseñar, por último, que no se invoca por la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, una compensación (arts. 1.195 a 1.202 del CC. y 408 de la L.e.c) del crédito que ella pudiera tener contra los actores derivado de su contribución a satisfacer los gastos procesales necesarios para la obtención de la indemnización derivada de la expropiación. De ahí que nada proceda decir respecto de este extremo.

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las arras penitenciales requieren una interpretación restrictiva y que el incumplimiento del vendedor que impide la consumación del contrato obliga a la devolución del doble de las arras y a indemnizar los gastos ocasionados.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de 21 de marzo de 2022, nº 146/2022, rec. 924/2019, declara que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las arras penitenciales requieren una interpretación restrictiva y que el incumplimiento del vendedor que impide la consumación del contrato obliga a la devolución del doble de las arras y a indemnizar los gastos ocasionados.

Cuando en un contrato privado de compraventa con arras penitenciales expresamente pactadas, el vendedor incumple su obligación de elevar a escritura pública el contrato dentro del plazo establecido sin causa justificada, debe responder devolviendo al comprador la cantidad entregada en concepto de arras más los gastos ocasionados, aun cuando el comprador no haya cumplido estrictamente con la firma en la fecha inicialmente fijada, siempre que no haya desistido del contrato, y la resolución judicial declare la rescisión contractual con condena en costas al incumplidor.

El tribunal otorga la razón al comprador, confirmando la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda. Se fundamenta en que el contrato establecía expresamente arras penitenciales con un plazo de tres meses para elevar a escritura pública, plazo que el vendedor incumplió sin causa justificada, negándose a firmar y obstaculizando la consumación del contrato. Aunque el comprador no firmó en la fecha que él mismo fijó, el plazo contractual había expirado y el vendedor no cumplió con su obligación. Además, el tribunal considera que el vendedor debe responder por los gastos adicionales ocasionados al comprador.

El fallo confirma la interpretación restrictiva de las arras penitenciales y la aplicación de los artículos 1124, 1454 y 1504 del Código Civil, sin que se produzca un cambio doctrinal, sino la reafirmación de la jurisprudencia existente.

Establece el artículo 1454 del Código Civil:

“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.”

A) Introducción.

1º) Una persona compradora y una persona vendedora suscribieron un contrato privado de compraventa con arras penitenciales para un inmueble, estableciendo un plazo de tres meses para elevarlo a escritura pública; el comprador entregó una cantidad en concepto de arras, pero no cumplió con la firma en el plazo, y el vendedor, tras comunicar su intención de no vender, no firmó la escritura, generándose un conflicto sobre la devolución de las arras y los gastos derivados.

¿Debe el vendedor devolver al comprador el doble de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales y los gastos derivados tras la rescisión del contrato por incumplimiento del comprador en la firma de la escritura pública dentro del plazo establecido?.

Se considera que el vendedor incumplió el contrato al no firmar la escritura pública dentro del plazo, por lo que debe devolver al comprador la cantidad entregada en arras junto con los gastos ocasionados, confirmando la sentencia de primera instancia y rechazando el recurso de apelación.

El tribunal fundamenta su decisión en los artículos 1124, 1255, 1454 y 1504 del Código Civil, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las arras penitenciales requieren una interpretación restrictiva y que el incumplimiento del vendedor que impide la consumación del contrato obliga a la devolución del doble de las arras y a indemnizar los gastos ocasionados, aplicando además los principios de buena fe contractual y tutela judicial efectiva.

2º) El vendedor que incumple su obligación de elevar el contrato a escritura pública debe responder devolviendo al comprador el duplo de las arras penitenciales (o la cantidad estipulada según el caso) más los gastos ocasionados, siempre que se demuestre que el vendedor fue quien obstaculizó la consumación del contrato.

- Responsabilidad del vendedor: El tribunal determina que el verdadero incumplidor es el vendedor, al negarse a firmar y manifestar expresamente su intención de no vender. Por tanto, no se puede imputar el fracaso de la operación al comprador, aun cuando este no firmara en la fecha exacta inicialmente prevista, ya que el plazo contractual de tres meses ya había expirado por culpa de la pasividad u obstrucción del vendedor.

- Consecuencias económicas: Al declararse la resolución (rescisión) por incumplimiento del vendedor, se activa la función punitiva y de garantía de las arras penitenciales (Art. 1454 del Código Civil). El vendedor debe:

Devolver el doble de la cantidad recibida en concepto de arras (o la cantidad que corresponda en aplicación estricta de la penalización pactada).

Indemnizar los gastos adicionales y daños ocasionados al comprador debido a la frustración de la compraventa.

Afrontar las costas procesales, al confirmarse íntegramente la demanda del comprador.

El tribunal penaliza la conducta del vendedor por obstaculizar injustificadamente la consumación del contrato privado.

B) Antecedentes.

1º) Por la representación de Belarmino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín en fecha 1 de abril 2019 que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Bernardo contra Belarmino condenando al demandado a hacer entrega al actor de la cantidad de 8.125,17 euros, con los intereses legalmente establecidos y al pago de todas las costas procesales.

Solicita el referido recurrente Belarmino la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que desestime la demanda al no existir incumplimiento alguno por su parte a la hora de suscribir la escritura pública de compraventa, ya que el plazo para dicho trámite finalizó el 19 de agosto de 2017, habiendo sido fijada de motu propio por la contraparte, la fecha para la firma el 31 de agosto de 2017, es decir 13 días después de finalizar el plazo fijado en el contrato con condena en costas a la contraparte.

Subsidiariamente, caso de que la Sala considerara que el demandado ha rescindido el contrato, solicita se revoque la sentencia emitida en primera instancia estableciendo que estando ante un Contrato Privado de Compraventa con Arras Penitenciales Belarmino solo deberá de abonar a Bernardo la cantidad 6.000 euros correspondiente al duplo de lo entregado en concepto de arras, tal y como se desprende de la Cláusula Quinta Párrafo 2º del Contrato Privado de Compraventa con Arras Penitenciales firmado entre las partes sin imposición de costas.

Y para el caso de no aceptar las dos posiciones arriba expuestas solicita subsidiariamente a lo anterior, se dicte sentencia revocando la emitida en primera Instancia, estableciendo que los conceptos que debe de abonar según lo establecido en la sentencia recurrida asciende a la suma de 5.125,17 euros, dado que el Sr. López, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, cantidades que desglosa de la manera siguiente: Por devolución de las arras penitenciales :3000 euros + Factura pago del actor a la Agencia Inmobiliaria :1.210 euros + Tasación Bancaria de la vivienda: 314 euros + Gastos de Burofax :59,85 euros + Gastos de Notaria :540,72 euros .Total ;5.125,17 euros sin imposición de costas.

2º) Alega en esencia la representación de Belarmino como motivos de su recurso:

Que con fecha 19 de mayo de 2017, Bernardo y Belarmino suscribieron un contrato de compraventa de un inmueble que en su "Cláusula Primera", recoge textualmente que: " El precio estipulado y convenido se fija en la actualidad en la cantidad de Euros. 45.000 (cuarenta y cinco mil). La citada cantidad será satisfecha por el comprador de la siguiente forma: A la firma del presente contrato entregará la cantidad de euros 3.000 (tres mil), en concepto de arras penitenciales. El resto, es decir, la cantidad de euros 42.000 (cuarenta y dos mil) la entregara en el momento de la firma de la Escritura Pública. " Así mismo en su "Cláusula Cuarta", recoge: " tanto la parte compradora como la parte vendedora se comprometen a elevar el presente contrato de compraventa a escritura pública en el plazo de tres meses a contar desde la fecha del presente contrato " Mientras en su "Cláusula Quinta" textualmente suscribieron: " El incumplimiento por parte de los compradores de cualquiera de las obligaciones de pago que en este contrato se establecen, dará lugar a la rescisión del presente contrato de compraventa suscrito por ambas partes, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora, libre para la posterior venta, y perdiendo la parte compradora el total de las cantidades entregadas a cuenta. El incumplimiento por parte del vendedor de cualquiera de sus obligaciones dará lugar a la rescisión del presente contrato, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora y recibiendo la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitenciales ." Por tanto, es claro e indiscutido por las partes, que se suscribió un contrato de compraventa con arras penitenciales, el cual se tenía que elevar a escritura pública como máximo en un plazo de tres meses, abonado el comprador en dicho momento el resto del precio pactado. El articulado del Código Civil es muy extenso sobre este tipo de negocios jurídicos, así el artículo 1091, establece: «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos». Así mismo, del artículo 1.254, se desprende que el contrato es fuente de funciones muy complejas, pudiendo dar lugar a crear, modificar, transmitir o extinguir relaciones obligatorias o crediticias. El mismo texto legal en su artículo 1.255 recoge: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes , a la moral, ni al orden público». Y de los artículos 1091, 1.254, 1.089, 1.258 del Código Civil, se desprende que: " Los contratantes no están sino obligados a cumplir el contenido del contrato, tal y como se deriva de lo recogido en él. El contrato vinculará a su cumplimiento como si se tratase de la ley misma. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ." Igualmente, dado que esta actividad es más que habitual aplicando al caso todo lo argumentado anteriormente, y probada la suscripción por las partes de un contrato de compraventa con arras penitenciales, considera que desde el momento mismo de la firma del documento privado, los contratantes tenían que cumplir recíproca e íntegramente con lo recogido en el mismo, es decir, por un lado el comprador debía abonar el resto del precio pactado y suscribir la escritura pública, y el vendedor tenía que entregar la vivienda objeto del contrato en las condiciones prescritas, recordando que todo ello lo debían de realizar, obligatoriamente ambas partes dentro del plazo improrrogable de tres meses. Pero llegado el final del plazo, el comprador por problemas económicos, comunicó al vendedor que se esperara, dado que no tenía todavía el resto del dinero, prueba de ello, es que la comunicación que se remitió por parte del Sr. Bernardo al vendedor vía burofax (aunque esta no fue recogida por el Sr. Belarmino ya que ya le había comunicado su intención de no firmar), tiene fecha 25 de agosto de 2017, y se le envió para que 6 días después se personara ante la notaría supuestamente para suscribir la escritura de compraventa, cuando el plazo para realizar tal acto, había finalizado el 19 de agosto de 2017 pero antes de que el comprador le remitiera al vendedor el burofax, el Sr. Belarmino había contactado con él para comunicarle que ya no esperaba más y que no tenía intención de vender, puesto que el plazo había finalizado y además necesitaba la vivienda para sí, poniendo a su disposición la cantidad entregada en concepto de arras (aunque no tenía por qué hacerlo, al haber finalizado el plazo de tres meses establecido en el contrato de arras, sin suscribirse la escritura de compraventa y ello sin culpa alguna del vendedor ) y , por tanto al no cumplir el comprador, el vendedor no tenía obligación alguna de realizar nada debiendo destacar que en varias de las conversaciones mantenidas con el comprador, estuvo presente la ex esposa del Sr. Belarmino (la cual testificó en el acto del juicio oral), ya que se personaba el Sr. Bernardo en la antigua residencia familiar, para forzar la compra tras la negativa del vendedor por el incumplimiento del hoy actor siendo otra cuestión si el vendedor , requerido dentro del plazo de los tres meses por el comprador para la firma de la escritura pública, no se hubiese personado en la notaría, pero esto no fue así.

En todo caso al estar ante un contrato de arras penitenciales, el vendedor nunca tendría que abonar lo establecido en la sentencia. Por tanto, y dado que la sentencia condena al vendedor por un irreal incumplimiento de la obligación contraída en virtud del contrato privado de compraventa no acepta en modo alguno la conclusión de la Juzgadora, y ello porque para que existiera incumplimiento por parte del Sr. Belarmino, la prestación realizada por la contraparte (Sr. Bernardo) habría tenido que ser realizada de manera exacta y oportuna y ello nunca se produjo, pues no hay que olvidar que el incumplimiento puede contemplarse desde dos puntos de vista el del comprador y el del vendedor y al vendedor nunca se le solicitó por el demandante( comprador ) y siempre dentro del plazo de tres meses concedido en el contrato privado-, su presencia para que suscribiera la escritura pública y retirara el dinero que quedaba por entregar, es decir que en realidad el Sr. Bernardo no habiendo cumpliendo con la obligaciones asumidas en el contrato, nunca podría conminar a la contraparte a que cumpliera. De manera que se debería dictar una sentencia revocatoria de la dictada en el presente procedimiento dictando otra por la que desestime la demanda al existir un incumplimiento por parte del Sr. Bernardo a la hora de suscribir la escritura pública de compraventa ya que el plazo para dicho trámite finalizo el 19 de agosto de 2019, con pérdida del comprador de la cantidad entregada en concepto de arras y costas procesales.

Para el caso de que la Sala no compartiera lo manifestado y considerara que existe una actuación irregular realizada por el vendedor en la ejecución del contrato objeto de estas actuaciones no acepta las conclusiones a las que a finalmente llega la Sra. Juez, pues para la Doctrina, y la reciente Jurisprudencia derivada de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo nº 583/2018, 17 de Octubre de 2018, en relación con la STS nº 581/2013, de 26 de septiembre, la STS nº 485/2014, de 23 de septiembre, y la STS nº 507/2018, de 20 de septiembre, existe contrato de Arras Penitenciales cuando queda expresado con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, dado que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva, es preciso acreditar que la intención de los contratantes es pactar las arras para el caso de desistimiento o incumplimiento del comprador dado que se puede comprobar que del contenido del Contrato de Arras Penitenciales, se deriva la posibilidad concedida a los contratantes de desistir libremente del cumplimiento sin necesidad de justificar causa alguna, puesto que no estaríamos ante un incumplimiento, sino ante el ejercicio de la facultad de desistir. Procede aquí reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en sentencias de fecha 19/6/1986, STS de 8/2/1993; SYS  de 21/6/1994, según las cuales las arras penitenciales son el precio del lícito arrepentimiento o libre desistimiento respecto del contrato perfeccionado y no la sanción a un incumplimiento de lo pactado ya que las arras Penitenciales son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y son a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil y si quien ejercita la facultad de desistir es quien recibió las arras, éste deberá manifestar su propósito de desistir del contrato principal y entregar o poner a disposición de la otra parte el duplo de lo recibido en concepto de arras mientras que si, por el contrario, quien ejercita la facultad de desistir es quien entregó las arras, será suficiente con una declaración de voluntad en la que manifieste su deseo de desistir y su conformidad con perder lo entregado) y la declaración de voluntad no producirá efectos hasta que llega al conocimiento del destinatario, para lo cual, salvo pacto, bastará con manifestar claramente la voluntad de desistir, sin ser necesario su ejercicio judicial, por lo que considerando probado, que en el presente caso estaríamos claramente ante un Contrato de Arras Penitenciales, por cuanto además de establecerlo así la propia Juzgadora (en el Auto de Aclaración aunque no así en la sentencia), igualmente lo mantienen las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, se debería de haber aplicado exclusivamente el contenido de Artículo 1454 del Código Civil, que recoge textualmente: "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas." Siendo por tanto indiscutible que las partes sin ningún género de dudas conocían perfectamente lo que suscribieron al firmar el contrato privado de compraventa, al igual que no tuvo duda alguna el Sr. Bernardo de la intención del vendedor de no firmar una vez que este se lo comunicó, ya que inmediatamente después interpuso la demanda de la que deriva el presente recurso pero la Juzgadora, no recoge esto, sino que primero mantiene textualmente que las arras son confirmatorias (Parrf. Ultimo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia): "En definitiva, estimo íntegramente la demanda que interpuso la representación procesal de Bernardo contra Belarmino, debiéndose condenar al demandado a devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, alcanzando el importe de la condena un total de 8.125,17 euros, más los intereses legalmente estipulados." Y más adelante se contradice cuando concretamente en el Fundamento de Derecho Primero del Auto de Aclaración establece: " SEGUNDO.- La resolución cuya enmienda se pretende es la Sentencia sobre el fondo del asunto del Juicio Ordinario nº 425/2017 . Interesa la parte demandada de dicho Proceso Declarativo la modificación en el sentido de que se reduzca en la cantidad de tres mil euros la condena impuesta, la cual asciende a 8.125,17 euros, de modo que el resultado que propone es de 5.125,17 euros. Considera la parte demandada que el contrato se refiere a arras de carácter confirmatorio, en lugar de PENITENCIALES, ya que estas segundas conllevan su devolución por duplicado. Remitiéndome a las jurisprudencia transcrita en la sentencia impugnada, si bien ésta señala que ha de interpretarse la característica de penitenciales" de modo restrictivo, no es menos cierto que no cabe dicha interpretación habida cuenta que nos encontramos ante un contrato, primer documento de la demanda, en cuya segunda página se lee con claridad arras penitenciales, lo cual ha sostenido el actor, don Bernardo, a lo largo del proceso, independientemente de la calificación que busque la contraparte don Belarmino. Una posible modificación de esta calificación, desde arras penitenciales a arras confirmatorias, conlleva un evidente cambio del significado de la resolución que supera el ámbito del cauce de los artículos 214 y 215, a los cuales responde este Auto. En consecuencia, habida cuenta que no concurre error aritmético ni material, elemento oscuro o necesidad de complementación de la sentencia impugnada, procede desestimar por entero la pretensión que ha presentado la presentación del Sr. Belarmino, sin perjuicio de que acuda al trámite de APELACIÓN para logara la estimación de sus pretensiones sobre el fondo del objeto del proceso ".

Considera la parte demandada, ahora recurrente que el contrato se refiere a arras de carácter confirmatorio, en lugar de penitenciales, ya que estas segundas conllevan su devolución por duplicado siendo la propia Juzgadora la que así las define en la sentencia aquí recurrida, pero además tanto si fueran penitenciales como confirmatorias, el demandado nunca debería de ser condenado a abonar la cantidad de 8.125,17 euros, estándose ante un Contrato de Arras Penitenciales y de que por tal concepto el Sr. Bernardo entregó al Sr. Belarmino la cantidad de 3.000 € solo debería entregarle 6.000 €, es decir el duplo de lo entregado, y no 8.125,17 euros. Mientras que en el caso de un Contrato Arras Confirmatorias, tal como recoge la sentencia recurrida, y por la que según su tenor el Sr. Belarmino, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, dado que sería de aplicación la teoría del incumplimiento de Contrato de Arras Confirmatorias, recogida en el artículo 1.124 del Código Civil por la que la se puede pedir el cumplimiento del contrato principal o su resolución, en ambos casos con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, debiendo ser cuantificados y probados conforme al régimen general aplicable), y en tal caso la suma a entregar tampoco ascenderían a 8.125,17 euros. Y ello por cuanto si el Sr. Belarmino tiene que devolver la misma cantidad que recibió en concepto de arras, esta solo asciende a la suma de 3.000 euros y no 6000 euros , (que corresponde con el doble de lo entregado por arras y que no es aplicable en las confirmatorias). De tal manera que la cantidad total que deberá entregar al actor sería la de 5.125,17 euros, desglosadas de la manera 5.125,17 euros, dado que el Sr. Belarmino, debe de devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, cantidades que desglosa de la manera siguiente: Por Devolución de las arras penitenciales :3000 € + Factura pago del actor a la Agencia Inmobiliaria :1.210 € + Tasación Bancaria de la vivienda: 314 € + Gastos de Burofax :59,85 € + Gastos de Notaria :540,72 € .Total ;5.125,17 euros. 

Considera probado el recurrente, tenor de lo todo lo expuesto anteriormente, el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora, al considerar que el demandado incumplió el Contrato de Compraventa con Arras Penitenciales suscrito con la contraparte, cuando la realidad es que en ningún momento dentro del plazo de tres meses establecido por el contrato, puso ninguna traba para que se elevara a público el acuerdo firmado, no siendo justo que sin culpa alguna por su parte se le atribuya el no perfeccionamiento del contrato, estando en su derecho de no firmar el mismo desde el momento en el que la contraparte no cumplió ni en tiempo ni en forma. Por lo que se habría producido Infracción por aplicación indebida del artículo 1454 del Código Civil, así como de los artículos 1124 , 1281 y 1282 del Código civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta estimando que existe una clara violación de la Tutela Judicial Efectiva por parte de la Sentencia aquí recurrida y el posterior Auto de Aclaración, ya que la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia incurren en claras incongruencias, sancionadas por inculcadoras de los Derechos de los Ciudadanos en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 11/1995 de 16 de enero que viene a reiterar la relevancia constitucional del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales puesto que se han utilizado dos resoluciones para establecer unos criterios contradictorios claramente perjudiciales para el recurrente .

C) Valoración jurídica.

Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Belarmino ha de indicarse:

El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES Las partes suscribieron un contrato en fecha 19 de mayo 2017 para la adquisición por parte de don Bernardo de un inmueble dúplex, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Hellín, provincia de Albacete. Constituye hecho no controvertido esta vinculación, si bien las consecuencias y la calificación el contrato se someten a debate en el sentido de que el demandado considera que se trata exclusivamente de un contrato de arras penitenciales, de modo que ello solo le compele a devolver el importe recibido por parte de don Bernardo, demandante, duplicado, esto es, un total de 6.000 euros únicamente; mientras que de adverso se sostiene que estamos ante un contrato de compraventa con arras penitenciales lo cual desemboca, ante una negativa unilateral del demandado y propietario de la vivienda, a continuar con la venta, a satisfacer en una cuantía mayor, porque se incluyen gastos tales como notaria, inmobiliaria, tasación bancaria y diferentes burofaxes. También ha quedado no controvertido el que se concedió un plazo de tres meses para proceder a elevar a escritura pública, entendiendo el demandado que dicho periodo se extinguió -ello no se discute- sin que se elevara a escritura por circunstancias ajenas a su voluntad, así como que la intermediación de la compañía Promociones Delene SL ha supuesto la imposibilidad de resolver este conflicto de forma extraprocesal. L Cláusula Quinta del citado contrato es la que prevé las arras penitenciales. Además, el demandado reconoce que la contraparte le hizo entrega de la cantidad pactada de 3.000 euros. De contrario, el demandado mantiene en todo momento que el hecho de romper la convivencia matrimonial con su esposa provocó la necesidad de contar con la vivienda que iba a ser objeto de transacción, junto a que nunca fue "culpa del Sr. Belarmino, conforme al documento nº 1 de la contestación. El que no se elevase a escritura pública el contrato. Tal documento se refiere a una captura de mensajes del sistema WhatsApp del día 29/06/2017. Añade que el Sr. Belarmino habló por teléfono con Promociones Delene SL para interesarse ante la falta de constitución de escritura pública de venta -aunque no especifica la fecha de tal consulta-, reiterando posteriormente que realizó otra llamada a la inmobiliaria, esta vez el día 25 de agosto 2017 y que posteriormente envió un burofax al propio demandante. Atribuye la responsabilidad de la falta de suscripción de la Escritura Pública de Compraventa y la consecuente transmisión onerosa del inmueble no ya a la citada separación conyugal, sino al incumplimiento que, desde su perspectiva, recae exclusivamente en la contraparte, de modo que el Sr. Belarmino nada adeuda pues nada ha incumplido. SEGUNDO.- ORDENAMIENTO JURÍDICO. ACTIVIDAD PROBATORIA Para empezar, el Código Civil dedica a las arras los siguientes preceptos: Artículo 1454 : Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. Artículo 1455: Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario. Artículo 1456: La enajenación forzosa por causa de utilidad pública se regirá por lo que establezcan las leyes especiales . Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2004 , que tal y como ya sentó en otras resoluciones ( STS de 24 de octubre de 2002 ) "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ). La STS 10/3/86 señala que «en torno al contrato de "arras", ha declarado esta Sala en Sentencia de 7 julio 1978 que existen dos premisas ineludibles de carácter general: a) Que el concepto de "arras" no es en el derecho moderno tan simple y uniforme como se pretende en el recurso, ya que admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el art. 1454, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CC (EDL 1889/1) , junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como penales, con las que se confunden cuando lo entregado como "arras" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre en la cláusula penal del art. 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulación del art. 1454 fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del Código civil; y b) Que las dudas que puedan surgir a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto, ha de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de dichas "arras", como se dijo, entre otras, en las STS de 1 abril 1958, STS de 7 febrero 1966 y STS de 20 mayo 1967 ; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las "arras" o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales... de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido..., según declararon las SSTS de. 24 noviembre 1926 , STS de 8 julio 1933 , STS de 5 de junio de 1945 , STS de 22 de octubre de 1948 , STS de 22 octubre 1956 , STS de 7 febrero 1966 y STS de 16 diciembre 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmarlo». Sentado el concepto variable del término «arras», es el propio Tribunal Supremo el que se ocupa de fijar las pautas para concretar la interpretación correcta en caso de que surja duda entre si nos hallamos ante «arras» confirmatorias o penitenciales. Así, la STS 28.3.96 , al igual que otras muchas, dice que: «Esta Sala de Casación Civil , en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene declarando que el empleo de la palabra señal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio ( Sentencias del TS de  31 julio 1992 , STS de 28 septiembre 1992 , STS de 24 diciembre 1992 , STS de 11 abril 1994 y STS de 25 marzo 1995 , entre otras); lo que resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 del Código Civil  e interpretación jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de "arras". A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razón a su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausurado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario. Para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe de hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (Sentencias del TS de 4 noviembre 1991, STS de 3 octubre 1992 , STS de 11 diciembre 1993 , STS de 21 junio 1994 y 25 marzo 1995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado» ( STS de 28 de marzo de 1996 ). En igual sentido se pronuncian las STS de 10.6.94 y STS de 19.10.93 , resaltando ambas la interpretación restrictiva que debe hacerse del pacto de «arras» penitenciales y del carácter unívoco de su establecimiento. En otro orden de cosas, además de la prueba documental, respecto a las demás pruebas, el día del plenario el demandado renunció al interrogatorio del actor, pese a que lo había propuesto y se admitió en la audiencia previa. No obstante, sí que se practicó el interrogatorio del demandado Belarmino, quien ante la exhibición de los primeros 3 documentos de la demanda, manifestó que no reconocía el tercero, esto es, el burofax respecto al cual dijo que no acudió a recogerlo, porque así se lo aconsejó su abogado. Días antes del envío se comunicó con el actor, cuando explicó al Sr Bernardo su intención de rescindir el contrato, así como de devolver el dinero de las arras penitenciales, "quería resarcir" al demandante. Por añadidura, dijo que recibió mensajes de la aplicación WhatsApp, cree que, desde el personal de la inmobiliaria, en la que se le amenazaba a ser demandado en reclamación de 12000 euros, tras decidir que el cambio de las circunstancias daba lugar a que no le resultara rentable o conveniente la venta del inmueble. Desde la perspectiva de don Belarmino, ha respetado las disposiciones del contrato, el cual define como de arras penitenciales en contra de la exposición del actor que lo define como de compraventa. El Sr, Belarmino pasó a necesitar la vivienda porque se había separado de su esposa, añadiendo que el actor le dijo que ante la nueva situación "le iba a cobrar el doble de lo pactado". Reconoce el demandado que ha de devolver el doble del importe, pero, al tiempo que habiendo transcurrido un periodo de tres meses que se fija en el contrato, don Belarmino ya no tenía que respetar esa imposición. La venta nunca se elevó a escritura pública, asegurando el demandado que ello era competencia de la empresa inmobiliaria, no del Sr. Belarmino, eludiendo la responsabilidad al respecto que la actora le atribuye. A continuación, declaró en calidad de testigo la legal representante de la compañía Promociones Delene SL, Gabriela, a propuesta del actor. Si bien conoce a Belarmino, quien ha sido su profesor de gimnasio, en una clase junto a otras 10 personas, y conoce al demandante porque su progenitor, ya fallecido, trabajó con esta empresa. Respondió que carece de interés personal o de otra clase en el proceso, a pesar de que el demandado ha formulado tacha contra este testigo, ya que asegura que el actor, independientemente de la actividad de su difunto progenitor, trabaja frecuentemente con la empresa que representa; circunstancia sobre la que el demandante explicó que ha realizado tareas como profesional en alguna ocasión puntual pero que ello no tiene influencia en su manera de proceder para con el demandado ni en otro aspecto del proceso que nos ocupa. El precio por los servicios de esta entidad asciende, según el escrito de demanda, a 1.210 euros -documento nº 9-, que el demandado entiende que resultan superfluos e innecesarios, y que el demandante abonó este importe movido por sus vinculaciones laborales con la empresa Delene SL, lo cual sería ajeno al contrato entre actor y demandado. La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica los siguientes preceptos a la tacha de testigos: Artículo 377 Tachas de los testigos 1. Con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 367, cada parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria en quienes concurran algunas de las causas siguientes: 1.º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo. 2.º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses. 3.º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate. 4.º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador. 5.º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 2. La parte proponente del testigo podrá también tachar a este si con posterioridad a la proposición llegare a su conocimiento la existencia de alguna de las causas de tacha establecidas en el apartado anterior. Artículo 379 Prueba y oposición sobre las tachas 1. Con la alegación de las tachas, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical. 2. Si formulada tacha de un testigo, las demás partes no se opusieren a ella dentro del tercer día siguiente a su formulación, se entenderá que reconocen el fundamento de la tacha. Si se opusieren, alegarán lo que les parezca conveniente, pudiendo aportar documentos. 3. Para la apreciación sobre la tacha y la valoración de la declaración testifical, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376. Esta remisión al artículo 344.2 de la LEC: Artículo 344 Contradicción y valoración de la tacha. Sanción en caso de tacha temeraria o desleal 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulará, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros. Pues bien, de la declaración de la legal representen de la mercantil no se deduce que se den los requisitos que la normativa prevé para imponer sanción alguna, sino que su deposición ha de valorarse de manera conjunta con el resto de pruebas practicadas, ya que por un lado no ha quedado demostrada la frecuencia con la que el Sr Bernardo trabaja con dicha entidad y, por otro lado, tampoco se han observado contradicciones en la declaración de doña Gabriela. Por último, en este procedimiento la relevancia de la documentación no puede quedar minorada por las declaraciones de los testigos, a la vista precisamente del contenido de dichas declaraciones, que resultaron dedicadas a particulares o extremos que no afectaban directamente al fondo jurídico del asunto. En tercer lugar, se practicó la testifical de Marta, a petición del demandado. Es la ex esposa del don Belarmino. Admitió que el actor acudió a su vivienda a buscar a su marido, una vez hubo la pareja decidido la separación; recordaba que era verano. La testigo entonces llamó a su ex marido, quien llegó al inmueble, y conversó con la contraparte. Don Bernardo le había comentado a la testigo que se encontraba preocupado por la compra del apartamento. También recordaba que su ex marido aquel día, a don Bernardo, le dijo que le devolvería la cantidad de 3000 euros, a lo que don Bernardo se opuso porque el actor había satisfecho un importe a la inmobiliaria. El demandado le dijo que no era necesario pagar nada a la inmobiliaria, a lo que el actor, según la testigo, respondió que sí, que tenía que trabajar con dicha inmobiliaria. TERCERO.- CONCLUSIÓN En este proceso es importante examinar la efectividad del burofax, de fecha 1 de septiembre de 2017 cuyo justificante consta a efectos de prueba documental de la contestación de la demanda, que don Belarmino envió al actor a efectos de eficacia en la resolución de un contrato. La Sala de la Sala Primera del Tribunal Supremo con nº 672/2012 de 12 de noviembre , en su Fundamento Jurídico Tercero interpreta: Opone el recurrente que el requerimiento efectuado a los efectos del art. 1504 del CC no es apto, dado que se ejecutó mediante burofax que no fue entregado al comprador. De lo actuado se deduce que se remitieron dos burofaxes, a la Notaría de la que es titular el comprador y demandado, dejando aviso el Servicio de Correos, al estar cerrado el local, en horario de tarde, sin que se recogiese ni reclamase en las oficinas de Correos. Esta Sala ha fijado doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial...pues la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC, por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el criterio de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad. - STS, Civil del 04 de Julio del 2011, recurso: 2228/2006 .- De lo expuesto se deduce que se ha de desestimar el motivo y, en este aspecto, el recurso, pues se ha instado la resolución a través de la demanda que da inicio al presente procedimiento, en cuyo suplico se insta la resolución del contrato. Es decir, pese a la falta de fehaciencia del burofax, como se deduce de nuestra propia doctrina, los requisitos del art. 1504 del CC para la pretensión resolutoria -quedan colmados con la presentación de la demanda, interpelación judicial por excelencia- que a la postre fue estimada en segunda instancia. Por último, también debe rechazarse que el requerimiento fuese de pago y no resolutorio, pues en los burofaxes se le anuncia el inicio de acciones judiciales y la pérdida de lo entregado, lo que luego se plasmó en la demanda (verdadero acto de requerimiento con trascendencia y efectividad). Esta Sala ha establecido que: La resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el artículo 1124 del Código Civil como si de una condición se tratara y el 1504 del mismo código, como garantía para el vendedor de cosa inmueble, complemento del anterior, para el caso de que el comprador no pague el precio. En este caso, exige la norma que se practique un requerimiento, en el sentido de que el vendedor declara su voluntad de que ha optado por la resolución. En tal momento, esta se produce ipso iure pero si no es aceptada por la otra parte, la compradora, extrajudicialmente, se precisa declaración judicial que lo declare. Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala en sentencias del TS de 12 de marzo en 1990 , STS de 15 de febrero de 1993 , STS de 28 de junio de 2002 y STS de 1 de octubre de 2009 y STS, Civil del 19 de Julio del 2010, recurso: 981/2006 Por ende, en aplicación de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el burofax enviado por el demandado al actor carece de la validez resolutiva que el primero pretende y al que el segundo se opone. En cuanto a la resolución contractual, tampoco se pide expresamente entendiéndose implícita dicha solicitud en el ejercicio de la acción de reclamación del doble de la cantidad entregada en concepto de arras más los gastos de inmobiliaria que ha exigido, en aplicación del art. 1455 del Código Civil: Los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor. Tales gastos vienen expuestos en las facturas que obran como prueba documental del escrito de demanda. Es más, el documento nº 4 de la demanda, como el actor defendió durante el plenario, deja constancia de que en fecha a 31/08/2017 don Bernardo acudió a la Notaría con la finalidad de proceder a la firma de la escritura Pública, mientras que don Belarmino dejó de personarse, sin que medie causa que lo justifique. Por tanto, declaro resuelto el contrato que las partes de este juicio suscribieron en fecha 19 de mayo 2017. En definitiva, estimo íntegramente la demanda que interpuso la representación procesal de Bernardo contra Belarmino, debiéndose condenar al demandado a devolver la misma cantidad que recibió al estimarse que las arras cumplían una función confirmatoria junto con los desembolsos que el demandante efectuó por razón del contrato inter partes, en beneficio de la empresa Promociones Delene SL y demás gastos devengados de esta operación, alcanzando el importe de la condena un total de 8.125,17 euros, más los intereses legalmente estipulados. CUARTO.- COSTAS PROCESALES Acogiéndose por entero la pretensión de la parte actora, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, condeno al demandado a hacer frente al pago de todas las costas procesales devengadas en esta instancia. Sin embargo, no existen circunstancias suficientes que permitan apreciar que el demandado, pese a las declaraciones del actor, ha actuado con temeridad y mala fe, sin o que se ha defendido dentro de los cauces legales sin que se observe ningún comportamiento especialmente gravoso o injustificado." Analizamos los motivos del recurso.

Conviene previamente indicar que las arras son una cláusula especial incluida por las partes en el contrato de compraventa, que tienen distinta función según se trate de arras confirmatorias o arras penitenciales.

Las arras confirmatorias suponen una señal de la intención de los contratantes de consumar y perfeccionar el contrato, implican el inicio del cumplimiento y ejecución de la operación, por medio de una cantidad entregada a cuenta que se descontará del precio final mientras que las arras penitenciales tienen la función de permitir la retractación de las partes y posibilitan la rescisión contractual, según se indica en el artículo 1.454 del Código Civil siendo, por tanto, un medio lícito de desistir del contrato bajo la condición de su pérdida para el comprador o la restitución del doble de su valor, si el que desiste es el vendedor.

La cuestión que se plantea en estos casos es averiguar cuál fue la intención de las partes con las arras y deducir si se trata de arras confirmatorias o arras penitenciales.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que, a falta de indicación expresa de las partes, la entrega de arras tiene una función confirmatoria pura a modo de señal y entrega a cuenta del precio final, y sólo cumplirá la función penitencial cuando así expresamente se hubiera hecho constar por las partes ya que si no se dice nada sobre la configuración de las mismas, no podrá entenderse que son arras penitenciales, sino arras confirmatorias.

Pues bien, en el caso de autos las partes Bernardo y Belarmino establecieron expresamente en el contrato de fecha 19 de mayo de 2017 en su "Cláusula Primera" textualmente que: " El precio estipulado y convenido se fija en la actualidad en la cantidad de Euros. 45.000 (cuarenta y cinco mil). La citada cantidad será satisfecha por el comprador de la siguiente forma: A la firma del presente contrato entregará la cantidad de euros 3.000 (tres mil), en concepto de arras penitenciales. El resto, es decir, la cantidad de euros 42.000 (cuarenta y dos mil) la entregara en el momento de la firma de la Escritura Pública " , es decir que la cantidad de euros 3.000 (tres mil), se entregaba en concepto de arras penitenciales.

De otra parte en la Cláusula Quinta del contrato textualmente acordaron: " El incumplimiento por parte de los compradores de cualquiera de las obligaciones de pago que en este contrato se establecen, dará lugar a la rescisión del presente contrato de compraventa suscrito por ambas partes, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora, libre para la posterior venta, y perdiendo la parte compradora el total de las cantidades entregadas a cuenta. El incumplimiento por parte del vendedor de cualquiera de sus obligaciones dará lugar a la rescisión del presente contrato, quedando la vivienda en poder de la parte vendedora y recibiendo la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitenciales ."

Como se refleja en la Sentencia, y por la práctica del interrogatorio del demandado, fueron constantes sus manifestaciones respecto de su deseo de resolver el contrato, y de devolver el dinero al actor, hecho que no se ha acreditado, manifestando en el acto del juicio, que debido a un cambio en las circunstancias familiares (por necesitar la vivienda para él tras su separación matrimonial) no le era rentable la venta, como motivo principal, por lo que es obvio que puso todo tipo de obstáculos a la firma ante Notario de la escritura de compraventa de la vivienda haciendo caso omiso a los requerimientos para otorgar la escritura pública obviando que no puede quedar a su conveniencia el cumplimiento del contrato ( art. 1256 CC), no realizando los actos que le correspondían, perjudicando así económicamente al actor que ha tenido que pagar los gastos inherentes a la compraventa, que están justificados en la Sentencia ya que el Banco había concedido al comprador el préstamo hipotecario que estaba preparado para la firma en la Notaría , por lo que al estar acreditado, el incumplimiento del vendedor que ha resuelto el contrato de compraventa objeto de la litis, sin que mediara requerimiento previo alguno, ni haya devuelto a la parte compradora el doble de lo entregado a cuenta y arras penitenciales es de aplicación los dispuesto en los arts. 1124 y 1504 CC, debiendo asimismo responder por los daños y perjuicios ocasionados al actor por aplicación del art. 1101 del CC, y concordantes.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Belarmino.

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Derecho el cónyuge supérstite a que su pensión de viudedad se incremente con la parte de la pensión que se reduce al excónyuge cuando la pensión de este último supera la cuantía de la pensión compensatoria.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de 10 de febrero de 2021, nº 854/2021, rec. 4667/2020, declara que la pensión de viudedad debe repartirse íntegramente entre los beneficiarios, aplicando un límite máximo a la pensión del excónyuge basado en la pensión compensatoria, y que la parte minorada debe trasladarse al cónyuge supérstite para evitar la pérdida de parte de la pensión.

Cuando concurre el cónyuge supérstite con el excónyuge beneficiario de pensión de viudedad derivada de un divorcio, y la pensión del excónyuge se reduce al importe de la pensión compensatoria, la cuantía minorada debe trasladarse íntegramente a incrementar la pensión del cónyuge supérstite, garantizando así el abono íntegro de la pensión de viudedad sin pérdida de cuantía entre beneficiarios.

El tribunal da la razón a la actora, confirmando la sentencia de instancia que reconoció su derecho a percibir la pensión de viudedad incrementada en la cuantía que resulta de minorar la pensión del excónyuge al importe de la pensión compensatoria. Se fundamenta en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS nº 1015/2017) que interpreta el artículo 174.2 LGSS en el sentido de que la pensión de viudedad debe abonarse íntegramente entre los beneficiarios concurrentes, evitando que la limitación impuesta al excónyuge suponga una pérdida para el cónyuge supérstite.

La sentencia destaca la interpretación coherente y teleológica del artículo 174.2 LGSS, estableciendo que la limitación de la pensión del excónyuge al importe de la pensión compensatoria no puede implicar pérdida de cuantía para el cónyuge supérstite, garantizando así el abono íntegro de la pensión de viudedad entre beneficiarios concurrentes.

A) Introducción.

1º) Una persona viuda reclama la pensión de viudedad completa tras la concurrencia con la ex cónyuge del causante, quien percibe una pensión compensatoria que limita su derecho a la pensión de viudedad.

¿Tiene derecho el cónyuge supérstite a que su pensión de viudedad se incremente con la parte de la pensión que se reduce al excónyuge cuando la pensión de este último supera la cuantía de la pensión compensatoria?.

Se considera que el cónyuge supérstite tiene derecho a que la cuantía de su pensión de viudedad se incremente con la parte minorada de la pensión del excónyuge, confirmando la doctrina jurisprudencial vigente.

La interpretación del artículo 174.2 LGSS, conforme a la STS 1015/2017, establece que la pensión de viudedad debe repartirse íntegramente entre los beneficiarios, aplicando un límite máximo a la pensión del excónyuge basado en la pensión compensatoria, y que la parte minorada debe trasladarse al cónyuge supérstite para evitar la pérdida de parte de la pensión.

2º) Por mandato del artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el excónyuge divorciado que tiene derecho a la pensión de viudedad no puede percibir una cuantía superior a la pensión compensatoria que venía recibiendo en vida del causante. Si el cálculo inicial por tiempo de convivencia le asigna una cantidad mayor, esta se debe recortar automáticamente hasta igualar el límite de dicha pensión compensatoria.

El Tribunal Supremo establece que este recorte o minoración de la pensión del excónyuge no puede traducirse en un ahorro para la Seguridad Social ni en un perjuicio para la viuda actual. La limitación legal no destruye esa parte de la prestación, sino que solo restringe quién puede cobrarla.

Al ser una pensión única y finalista, el exceso sobrante se desplaza y revierte de forma íntegra a favor del cónyuge supérstite. De este modo, se garantiza el abono total de la prestación devengada por el fallecido.

Esta línea interpretativa y teleológica asegura que el cónyuge conviviente perciba la pensión de viudedad más alta posible dentro del reparto, absorbiendo todo el saldo remanente que el marco legal le prohíbe percibir al anterior cónyuge.

B) Antecedentes.

De conformidad con doctrina y jurisprudencia recogida en la presenten resolución, se reconoce que la pensión de viudedad que corresponde al cónyuge supérstite, aun concurriendo con el divorciado, sigue siendo pleno, si bien restando de la cuantía de su pensión la porción que ha de asignarse a este último, por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria de la parte actora, reconocido que el importe de la pensión debe ser la que le correspondería de ser la actora beneficiaria única independientemente del periodo de convivencia, o sea el importe de 1.372,79 euros, si bien minorado con lo percibido como pensión compensatoria por la otra beneficiaria de 427,08 euros, en consecuencia la cantidad peticionada de 945,71 euros debiendo ser los efectos de 09/06/2015 fecha en que tiene reconocida la pensión de viudedad sin que dicha fecha haya sido objeto de controversia (h. 7º).

La codemandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 183/2019, dictada el 15/05/2019, en los autos 181/2018, por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, aclarada por auto de 04/02/2020, en cuya virtud, se estima la falta de legitimación pasiva necesaria de Dª Leticia y se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eugenia, con revocación expresa de la resolución impugnada y declara el derecho de la misma a la percepción de viudedad al 52% de la base reguladora mensual de 1.372,79€, menos una cuantía de 366,96 euros mensuales, igual al importe del a pensión compensatoria que habrá de percibir la codemandada Dª Leticia, como beneficiaria de la misma pensión de viudedad , y con efectos desde el día 01/02/2015, condenando al INSS TSSS Y Dª Adela a estar y pasar por la anterior declaración y al INSS al abono de las referidas pensiones.

C) La pensión de viudedad debe repartirse íntegramente entre los beneficiarios, aplicando un límite máximo a la pensión del excónyuge basado en la pensión compensatoria, y que la parte minorada debe trasladarse al cónyuge supérstite para evitar la pérdida de parte de la pensión. 

Como motivo único del recurso, al amparo del art. 193c) LRJS la recurrente aduce la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia:

1º) Motivos del recurso.

a). -Infracción del art.174.2 LGSS 1994, que dice:

"2 . En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedará extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria , aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria , pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios."

Se opone la impugnante, que pide la confirmación de la resolución recurrida, en aplicación de la doctrina del TS sobre el particular, sentada por STS nº 1015/2017, de 19 diciembre. (RCUD 1480/2016).

2º) Hechos a considerar:

- El 09/06/2015 se reconoció a la actora el derecho a una pensión de viudedad del 52% de la BR de 2.369,99 euros, (1.372,22 €), por el fallecimiento de su marido, D. Jesús Carlos.

- El 31/05/17 se dictó sentencia por el JS nº 9 de Barcelona en que se reconocía el derecho a Dª Leticia a percibir la pensión de viudedad del ex cónyuge fallecido, en cuantía del 60% de la pensión por el tiempo de convivencia, en cuantía de 366,07 euros en 14 pagas, cuantía que resultaba de limitar la pensión al importe de la pensión compensatoria efectivamente percibido.

- La pensión reconocida a la actora quedó en el 40% de la pensión, es decir 551,876 euros.

- La sentencia recurrida le reconoce a la actora la pensión de 1.372,79 euros menos la cuantía de 366,07 euros, igual al importe de la pensión compensatoria que percibe Dª Leticia como beneficiara de la pensión de viudedad, y con efectos de 1/02/2015.

3º) Objeto de la controversia.

El objeto de la controversia radica en determinar si a parte actora y cónyuge supérstite, que concurre con la ex cónyuge, cuya pensión de viudedad 60% por convivencia) se reduce hasta alcanzar el importe inferior de la pensión compensatoria (366,07 euros), el cónyuge superviviente tiene derecho a que la cuantía de su pensión de viudedad (551,87 euros) se incremente con el importe en que disminuya la pensión del ex consorte por superar el montante de la pensión compensatoria (1372,79 € - 366,07€).

4º) Doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

La cuestión objeto de controversia ya ha sido resuelta por la doctrina unificada del TS, en su STS nº 1015/2017, de 19 de diciembre (RCUD 1480/2016).

"2. Interpretación de la nueva regulación.

Consideramos que la solución acertada es la que contiene la sentencia de contraste (JUR 2013, 187925) , pero basándola en argumentos distintos de los que contiene. Veamos seguidamente las razones de nuestra posición.

A) Inadecuación del canon gramatical para dirimir la cuestión planteada.

Es innegable que la estricta literalidad del art. 174.2.II LGSS (RCL 1994, 1825), tras la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208), apunta a una estricta proporcionalidad (con la cautela del 40%). Sin embargo, eso no significa que el problema abordado deba resolverse con ese criterio, puesto que se trata de cuestión no contemplada por la norma.

Las reformas de 2007 y 2009 ignoran la situación que aquí se dirime. De ahí que su silencio no pueda entenderse como equivalente a su voluntad tácita de descartar la incidencia de la aplicación de ese límite a efectos del reparto de la pensión. Ni se han aportado al litigio ni conocemos antecedentes o de elementos contextuales o de otro tipo que avalen tal intención.

Sí existe, por el contrario, un punto de partida que inclina a descartar ese significado del silencio normativo: la Ley 40/2007 presupone que el importe de la pensión se reparte en su integridad, sin excepción, entre todos los beneficiarios.

B) Teleología de la nueva regulación.

Como hemos apuntado más arriba, la clara finalidad de la limitación introducida por la Ley 26/2009 (RCL 2009, 2564 y RCL 2010, 1079) en el art. 174.2.I LGSS es la de evitar la excesiva protección del excónyuge. Por eso el tope implantado (referido al importe de la pensión compensatoria ) opera con independencia de que concurra con otra persona o sea el único beneficiario.

De esta medida no deducimos que deba reducirse el importe de la pensión lucrada por los beneficiarios concurrentes. Si el cónyuge supérstite percibe la pensión íntegra cuando no concurre con otra persona, carece de lógica que cuando sí concurre la consecuencia sea que una parte de la pensión deja de disfrutarse y "se pierde".

Por el contrario, a la vista del fundamento y propósito de las disposiciones reseñadas, entendemos que el hecho de que la fracción del cónyuge divorciado supere la cuantía de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta a la hora de repartir la pensión de viudedad .

Añadamos que el derecho del excónyuge a percibir pensión compensatoria es anterior al hecho causante de la prestación y que despliega toda su virtualidad en la fase de determinación de la cuantía inicial de la pensión de viudedad . No estamos ante una vicisitud posterior a la fijación de la cuantía de la pensión. Lo que está en juego no es el derecho del cónyuge supérstite al acrecimiento de la pensión de viudedad por el acaecimiento de un hecho sobrevenido tiempo después de una asignación definitivamente consumada.

C) Interpretación sistemática.

A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad , concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario - sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.

Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).

De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios."

Esta doctrina ha sido aplicada por nuestra Sala, entre otras en STSJ Catalunya nº 832/2017, de 6 de febrero (RS 7614/2016).

D) Aplicación al caso concreto.

La aplicación de la citada doctrina al caso concreto conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS; toda vez que la sentencia recurrida ha aplicado la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Por todo lo expuesto el motivo, y con él el recurso, han de ser desestimados, sin imposición de costas conforme al art.235 LGSS, por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, conforme al art.2 b) Ley 1/96 y no apreciarse temeridad.

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