Es procedente el despido disciplinario del trabajador por las conductas de tocamientos y roces no consentidos hacia una compañera de la empresa que atentan contra la intimidad y dignidad de la compañera.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 16 de julio de 2026, nº 726/2026, rec. 188/2026, declara procedente el despido disciplinario del trabajador por las conductas de tocamientos y roces no consentidos hacia una compañera de la empresa que atentan contra la intimidad y dignidad de la compañera.

El despido de un trabajador por conductas consistentes en tocamientos no consentidos y ofensas de carácter sexual hacia una compañera en el ámbito laboral, acreditadas mediante valoración de prueba sin perjuicio de la posibilidad de coincidir en el centro de trabajo, es procedente aun cuando no se hayan adoptado medidas cautelares previas y el protocolo interno investigativo no haya sido aportado íntegramente ni conocido previamente por el trabajador, siempre que se respeten las garantías procesales y la comunicación del despido sea clara en cuanto a hechos concretos imputados.

El Tribunal confirma la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario del trabajador por conductas atentatorias a la dignidad e intimidad de una trabajadora mediante tocamientos y ofensas de carácter sexual. Se fundamenta en la valoración de la prueba directa de la denunciante, la coherencia y persistencia del testimonio, y la ausencia de contradicciones relevantes. La imprecisión en la carta de despido no provoca indefensión, pues recoge hechos suficientemente claros para la defensa. No se requieren medidas cautelares previas para considerar justificado el despido ni se considera inválido el protocolo interno NES cuando no se constatan defectos sustanciales que vulneren derechos fundamentales.

El recurso de suplicación presentado por el trabajador es desestimado por falta de indicios claros que refuten las apreciaciones fácticas del juzgador de instancia, conforme a las amplias facultades de valoración probatoria atribuidas. El fallo es desestimatorio, confirmando la validez y firmeza de la decisión de procedencia del despido, sin que se produzca cambio de doctrina ni revisión jurídica relevante.

La sentencia aclara que el despido disciplinario por conductas que ofendan la dignidad de los trabajadores mediante ofensas físicas de carácter sexual es compatible con la no aplicación rigurosa de medidas preventivas previas y la ausencia de conocimiento previo íntegro de un protocolo interno, siempre que se garantice el derecho de defensa y la comunicación clara en la carta de despido, enfatizando el valor preeminente de la valoración judicial de la prueba directa en procesos laborales.

A) Introducción.

Un trabajador de la empresa que gestiona un establecimiento en la Estación de Chamartín fue despedido por conducta inapropiada hacia una compañera, al forzar tocamientos y contactos físicos no consentidos durante un turno de trabajo, hechos que fueron denunciados y que llevaron a la activación del protocolo interno de investigación.

El demandante, camarero en un establecimiento de comida ubicado en la Estación de Chamartín, fue despedido por supuestos tocamientos no consentidos y conductas ofensivas hacia una compañera que fue desplazada a su lugar temporalmente. La compañera denunció formalmente la situación en sede policial y en el procedimiento penal en curso, y la empresa aplicó un protocolo interno para investigar. El demandante negó los hechos y la coincidencia en el tiempo y lugar alegados, pero el juzgador valoró testimonio principal como coherente y consistentes, mientras los demás testigos no observaron conductas anómalas por su escasa presencia. No consta que se adoptaran medidas cautelares mientras se tramitaba el procedimiento. La carta de despido describió los hechos de forma concreta y suficiente para evitar indefensión.

¿Es procedente el despido disciplinario del trabajador por las conductas de tocamientos y roces no consentidos hacia una compañera, a la luz de la valoración de la prueba y el cumplimiento del protocolo interno de la empresa?.

Se considera procedente el despido disciplinario del trabajador por las conductas acreditadas que atentan contra la intimidad y dignidad de la compañera, confirmando la sentencia de instancia sin modificar la valoración probatoria ni el relato fáctico.

Conforme al artículo 40.12 del Acuerdo Laboral de Hostelería, que tipifica como falta muy grave toda conducta que ofenda la intimidad y dignidad mediante ofensa física o verbal de carácter sexual, y al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa cumplió con los requisitos formales y sustantivos del despido, estando plenamente justificada la medida disciplinaria tras valoración razonada de la prueba bajo los criterios de sana crítica y respetando los derechos e defensa y debido proceso.

B) valoración jurídica.

1º) En primer lugar en lo que se refiere a las alegaciones formuladas en relación a la carta de despido señalando que recoge hechos imprecisos y afirmando que no cumple los requisitos exigidos al efecto, por un lado, no consta que tal alegación se formulara en el acto de juicio, de manera que estaríamos ante una cuestión nueva planteada ex novo ante esta Sala, lo que no cabe dada la naturaleza extraordinaria de este recurso de suplicación. En todo caso, a la vista del tenor de la carta de despido , se advierte como la misma recoge hechos concretos y determinados, indicando la fecha en la que se produjeron, cómo fueron conocidos y la conducta concreta y faltas imputadas, por lo que con independencia de que como afirma la parte actora incumba a la parte demandada conforme al artículo 105 de la LRJS acreditar los hechos recogidos en dicha carta y que son los que deben ser enjuiciados. El hecho probado cuarto de la sentencia transcribe parte de la carta de despido que en todo caso se da por reproducida en su integridad y a partir de la misma se aprecia cómo cumple con la exigencia que recoge la jurisprudencia para que el trabajador pueda conocer los hechos que se le imputan y articular la oportuna defensa frente a los indicados hechos. En este sentido, cabe señalar que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 "la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010 , señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido -, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Y en este sentido, la carta expone los hechos que entiende constituyen una falta muy grave sancionable con el despido señalando: "Tales hechos son los siguientes: estando en turno de tarde la enviaron a hacer un relevo de comida de un compañero y nada más entrar en el punto de venta denominado Coffe & Bakery el compañero que estaba trabajado allí la recibió con un "joder" refiriéndose a su físico, a tenor de la mirada que le lanzó. Que dicho compañero se llamaba Gumersindo y que este, cada vez que tenía que calentar un bocadillo o coger leche y debía cruzarse con ella, la cogía de la cintura, cosa que la incomodaba. La trabajadora no le quiso dar más importancia, pero a partir de entonces, Ud. comenzó a incomodarla con su conducta, forzando situaciones para cruzarse con ella, para rozarse con ella cogiéndola de la cintura cada vez con más fuerza cuando pasaba detrás de ella; hasta el punto de que, en un momento dado, la llegó a coger de las caderas y pellizcarle los glúteos. Esta situación la dejó en estado de shock hasta que pudo marcharse a su punto de venta..." Además, en este caso, el trabajador ya conocía previamente los hechos, pues se le había citado a una entrevista y se le había preguntado por los hechos, de manera que ninguna indefensión puede ocasionarle la carta y debe entrarse a conocer acerca de la realidad de los hechos imputados y si los mismos justifican la sanción de despido impuesta por la empresa.

2º) En relación a los hechos imputados en la carta de despido señala la sentencia en los hechos probados que la actora presta servicios habitualmente en un FOOD TRUCK que regenta la empresa en la Estación de Chamartín, siendo habitual que desde ese punto sean desplazado algún trabajador al establecimiento de Cooffe&Bakery, donde trabajaba el demandante para suplir a aquellos compañeros que se ausentan para comer. El día 29 de diciembre de 2024, la referida trabajadora, que llevaba muy poco tiempo prestando servicios en la empresa, fue desplazada desde su puesto habitual al Cooffe&Bakery para cubrir la ausencia temporal de otro compañero que se había ausentado para comer entre las 16 y las 16:45 horas. Se refiere la sentencia al establecimiento, remitiéndose al documento 14 del ramo del actor que se da por reproducido, y se indica que en esa franja horaria, en que coincidieron el demandante y Doña Lourdes en ese espacio de trabajo, el hoy demandante ocupaba la zona de la caja registradora y la señora Lourdes tenía que transitar por la zona donde se encontraba el demandante para manejar el género con que atender a los clientes, aprovechando la angostura del lugar y la necesidad de tránsito de Doña Lourdes, el demandante forzaba el roce con ella, colocaba subrepticiamente su mano por detrás de su cuerpo para rozarle las nalgas cuando pasaba, la cogía por la cintura y llegó incluso a pellizcarle la zona de los glúteos. Se indica que era un momento de mucha afluencia de público en la zona, y la encargada del establecimiento cuando llegó a la zona para cubrir el resto de la hora de la comida del trabajador ausente o cuando iba por allí para coger bocadillos calientes que servía en el otro establecimiento, no tuvo la sensación de que estuviera sucediendo nada anómalo, y todo ello a partir de la testifical escuchada. Indica la sentencia que con fecha nueve de enero de dos mil veinticinco la demandante denunció los hechos en la Comisaría de la Policía Nacional de Fuenlabrada, incoándose posteriormente un procedimiento penal cuyo juicio está actualmente pendiente de sentencia, en el plenario celebrado en aquel procedimiento la demandante mantuvo la misma versión de los hechos que en el presente juicio laboral. Ese mismo día, la señora Lourdes puso los hechos en conocimiento de la gerente del centro, que activó el protocolo correspondiente consistente en la corroboración de los hechos por la denunciante, inspección por un técnico del lugar de los hechos y en la toma de declaración al demandante, y finalmente abriendo un trámite de alegaciones en fecha 21 de enero de 2025. En dicho trámite de alegaciones el demandante alegó la inexistencia de sanciones previas, y manifestó que no trabajaba en el mismo centro que la actora, y que no coincidió ese día con ella dado que se marchó para comer a las 16 horas y el horario de la señora Lourdes era de 9 a 17 horas.

3º) Y en primer lugar, en relación a la acreditación de tales hechos, la sentencia de instancia argumenta de conformidad con las regladas de la sana crítica y conforme incumbe a dicho magistrado de instancia la razón por la que entiende los mismos acreditados valorando las pruebas practicadas, señalando en concreto que:" Al respecto hay que decir que la única testigo directa de los hechos es la trabajadora que denunció la conducta del trabajador despedido, pues bien, este testimonio se muestra plenamente coherente, describe la situación con todo lujo de detalles, y no incurre en contradicción alguna. Existe una clara persistencia incriminatoria desde la fase de la denuncia en sede policial a la vista de que no hay contradicción alguna entre lo que manifestó entonces y lo que dice ahora, y se aprecia igualmente en cuanto a lo dicho en el juicio penal, dado que la parte actora trajo la grabación del testimonio vertido en aquel juicio a fin de contrastarlo con lo que se declarase en este, y preguntada la parte sobre la necesidad de visualizar dicho testimonio, se dijo que no era necesario, lo que avala que ambos testimonios, el del juicio penal y el del juicio laboral, son coincidentes. Tampoco se argumenta, ni lógicamente se prueba, la existencia de ningún interés espúreo en la conducta de la víctima, esto es, no consta interés de venganza, enemistad, o pretensión económica o profesional alguna en mentir en sede policial y judicial sobre estos hechos. Finalmente. la actitud de la señora Lourdes contrasta con la del demandante que ha modificado su versión de los hechos a medida que ha pasado el tiempo. Así, en su pliego de descargos realización como consecuencia de la incoación del procedimiento sancionador falta a la verdad, asegurando que, en el lugar y el momento de los hechos, ni siquiera pudo coincidir con Doña Lourdes. Versión insostenible y que cambia ya en esta sede judicial negando no ya la coincidencia sino el hecho del comportamiento inapropiado que motivó su despido. El resto de los testigos son referenciales, el señor Romulo reconoce, paladinamente, tener interés en el resultado de este pleito al mantener un juicio contra la empresa por un despido similar al que ahora nos ocupa. La señora Martina nos informa sobre la activación del "protocolo N.E.S" y poco más puede aportar dado que no presencia los hechos. Finalmente, la encargada de turno, señora Sonsoles que estuvo en la zona durante el momento en que coinciden la denunciante y el demandante asegura que no percibió nada raro y que tampoco presenció ninguna de las conductas descritas, pero hay que decir que su presencia en el lugar de los hechos era esporádica porque estaba atendiendo otro punto de venta, y finalmente fue para cubrir el resto de la hora de la comida del trabajador sustituido, momento en que Doña Lourdes ya se marchaba. La cuestión es que la percepción que pudo tener es algo totalmente subjetivo y personal de la testigo, y que en esos márgenes esporádicos de tiempo pudo no presenciar nada, pero ello no quiere decir que no sucediera. La defensa del demandante argumenta que había mucha afluencia de público en la zona, extremo corroborado por todos los testigos y por la propia notoriedad del hecho dado que el episodio se produce en pleno periodo navideño y el lugar es la estación de Chamartín, lo que dice el demandante es que, ante tantos testigos, ninguno de ellos reaccionó por los hechos sucedidos, pero hay que decir que el comportamiento del actor es disimulado y subrepticio, esto es tiene lugar con su cuerpo tapando su mano que está a la espalda con la que toca las nalgas y pellizca a la señor Lourdes, y que, respecto del comportamiento más visible, que es que le cogiera por la cadera o la cintura, los potenciales viajeros de la estación de Chamartín tampoco es común que estén pendientes de las actitudes de quienes les sirven un café o una comida rápida y puedan confundir con bromas entre tipo de comportamientos inapropiados, sin reaccionar ante ellos, salvo que los mismos hubieran tenido un carácter violento o particularmente escandaloso. Ello explica que ningún ciudadano reaccionase ante la actitud del demandante. Finalmente se pone de relevancia también que la trabajadora no dijo nada a su encargada de turno ni ésta mostró ninguna señal de incomodidad, lo que tiene su lógica si valoramos las circunstancias concurrentes, se trata de una chica joven, que tiene un trabajo de fines de semana y en el que lleva muy poco tiempo por lo que no conoce a su compañero ni a su encargada, hechos todos que explican que, en ese momento, optase por la prudencia de no generar un escándalo delante de todos los clientes del establecimiento, y por ello actuase con normalidad en los minutos que restaban para terminar su turno y decidiese denunciar los hechos posteriormente." 

Y a tal valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia, es a la que debe estarse pues como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. Cabe así afirmar en primer lugar que , nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y teniendo en cuenta tal valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia, a partir de la cual concluye que debe estarse al testimonio de la trabajadora que denunció los hechos, las discrepancias e incongruencias alegadas por la parte recurrente, entendemos que no son tales y que no pueden servir para desvirtuar la realidad de lo considerado probado. Así en cuanto al horario, en el que la trabajadora que denuncia se incorpora para sustituir al que comía, en la carta lo que se indica es que los hechos tuvieron lugar "sobre las 16,45 horas" y la sentencia indica que la citada trabajadora había acudido para cubrir la ausencia temporal de otro compañero que se había ausentado para comer entre las 16 y las 16,45 horas, encajando así con lo que dice la carta de despido que además no indica una hora exacta, sino aproximada. En todo caso el actor no discute que coincidió durante ese tiempo de la comida, con la trabajadora denunciante y en ese día concreto del 29 de diciembre, por lo que aun cuando se hubiera producido un error en cuanto a la hora exacta en que sucedieron los hechos, ello no supone desconocer y considerar que no se acreditaron como pretende el actor. En cuanto al punto del establecimiento en el que se encontraban ambos trabajadores, la carta de despido no lo identifica y solo dice que los hechos se sucedían cuando el actor tenía que cruzarse con la citada denunciante, y en todo caso estuviera o no el actor en la caja registradora, lo cierto es que ambos atendían al público y que el magistrado de instancia a tenor de la fotografía del establecimiento ha considerado posible que se cruzaran ambos trabajadores y que los hechos pudieran tener lugar como lo relató la denunciante. Por otro lado, en cuanto a la afirmación que indica la carta de despido refirió el actor al llegar la denunciante al punto de venta, precisamente a la vista de la testifical, la sentencia no lo considera probado y no lo recoge por ello en los hechos probados, pero ello no obsta a que las demás conductas que sí se han considerado acreditadas se incardinen en las faltas muy graves previstas en los artículos citados en la carta de despido constituyendo ofensas de carácter sexual que justifican la imposición de la máxima sanción como es el despido . Como señala la sentencia de instancia "El marco sancionador se desarrolla en los artículos 35 y siguientes del Acuerdo Laboral de la Hostelería (Res. 20-01-2023), cuyo artículo 40 al punto 12 tipifica como muy grave: "12. Todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante." Se debe afirmar que la conducta consistente en rozarse voluntariamente con una compañera de trabajo, tocarle y pellizcarle las nalgas, y tomarla por la cintura o cadera, es una conducta atentatoria a la intimidad y dignidad de la mujer y, por tanto, cae de lleno en la tipificación plasmada en el convenio, y el hecho de despedir al trabajador que lleva a cabo esta conducta no es más que el cumplimiento empresarial del deber de protección que debe a sus empleados, por lo que su actuación es conforme a Derecho." Además, el escrito de iniciación del expediente sancionador refleja sustancialmente los mismos hechos y la misma tipificación conforme a lo previsto en cuanto al régimen sancionador en el Acuerdo Laboral de Hostelería, siendo además en la carta de despido en la que deben tipificarse y graduarse los hechos que se aprecia ha cometido el trabajador y que se entiende constituyen una falta muy grave de las previstas en la norma convencional. En la carta de despido se incardinan los hechos en dos tipos de faltas muy graves, por un lado la prevista en el artículo 40-12 del Acuerdo Laboral de Hostelería y por otro lado en el artículo 40-13 de dicho Acuerdo laboral, y la sentencia a la vista de los hechos declarados probados considera que los mismos se incardinan en la falta muy grave prevista en el artículo 40.12 del ALEH, sin hacer mención a la falta prevista en el punto 13 de dicho precepto, de manera que no habría apreciado la sentencia que los hechos sean constitutivos de acoso sexual, pero sí de conductas que atentan al respeto de la intimidad y dignidad de la mujer mediante ofensas físicas y verbales de carácter sexual, y ello no se ha combatido por la empresa de manera que lo que debe analizarse es si los hechos probados se pueden incardinar en tal falta muy grave. Dicho precepto tipifica como falta muy grave "todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente el respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual". Y conforme a lo expuesto por la sentencia de instancia, las conductas declaradas probadas, y así forzar el roce con la denunciante, colocarla subrepticiamente su mano por detrás de su cuerpo para rozarle las nalgas cuando pasaba, cogerla de la cintura llegando incluso a pellizcarle la zona de los glúteos, constituyen ofensas físicas de carácter sexual que atentan contra la intimidad y dignidad de la trabajadora, y se incardinan por lo tanto en el tipo previsto en la norma convencional. En tercer lugar, respecto de la alegada ausencia de los requisitos del acoso sexual, la Sentencia califica correctamente los hechos conforme al tipo convencional aplicable. El artículo 40.12 del Acuerdo Laboral no exige los mismos elementos que la doctrina jurisprudencial ha elaborado para el concepto de acoso sexual ambiental como violación de derechos fundamentales (reiteración, gravedad suficiente para crear un clima intimidatorio, etc.), sino que tipifica de forma autónoma cualquier conducta atentatoria a la intimidad y dignidad mediante ofensa física o verbal de carácter sexual. Los hechos probados encajan perfectamente en esta tipificación. Y, en todo caso, la propia Sentencia afirme "la conducta consistente en rozarse voluntariamente con una compañera de trabajo, tocarle y pellizcarle las nalgas, y tomarla por la cintura o cadera. Si bien conforme a la jurisprudencia, el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983\660]), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 1986\4959]), también indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia del TS de 6 de abril de 1990 [RJ 1990\3121]) que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia, y como en este caso los hechos acreditados sí entendemos que constituyen los hechos que se tipifican en el apartado 12 del artículo 40 antes citado, suponiendo una ofensa a la dignidad e intimidad de una persona que trabaja en la empresa y un ataque frontal al honor y dignidad de la ofendida de la suficiente entidad como para incardinar los hechos en la falta muy grave prevista en el indicado apartado 12, no cabe sino, no podemos apreciar las infracciones denunciadas.

Por otro lado, el que la empresa no adoptara medida cautelar alguna, lo que entra dentro del poder directivo de la empresa, no supone que no fueran ciertos los hechos como parece apuntar la parte recurrente, teniendo en cuenta además que ni tan siquiera consta que ambos trabajadores, el actor y la denunciante permanecieran prestando servicios en el mismo punto de venta y con horarios coincidentes.

Finalmente en lo relativo al Protocolo "NES", ya argumenta la sentencia debidamente la razón por la que no se puede apreciar en relación al mismo un defecto que pudiera provocar la declaración de nulidad o improcedencia del despido, sobre todo teniendo en cuenta que con ocasión de tal Protocolo se permitió al actor realizar alegaciones sobre los hechos objeto de la denuncia, pudo conocer los mismos antes de ser objeto de sanción y cuando tras la carta de despido ha podido el actor articular la oportuna defensa aportando los medios de prueba que estimó oportunos, de manera que ninguna indefensión se le ha originado. En la demanda no se concretaba un defecto concreto en el Protocolo activado y tampoco se ha acreditado un defecto sustancial que pudiera haber producido indefensión al actor. Señala la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo: "Lo primero que se requiere es que se pongan en conocimiento los hechos de los "técnicos adscritos al Servicio N.E.S." y que éstos abran el expediente correspondiente. Lo que sucedió cuando la trabajadora denunció ante su gerente los hechos y se abrió dicho expediente. Se dice igualmente que el "denunciante debe ratificar siempre su denuncia por escrito y con su firma, relatando el detalle de los hechos y desde cuando se producen." Es claro que lo que busca el protocolo con esta exigencia de detalle en una denuncia escrita es dotar de seguridad jurídica y garantías a la tramitación del expediente pudiendo centrar aquello que es objeto de denuncia. Y, efectivamente, una denuncia ante la policía nacional que se incorpora al expediente y que sirve de base a la tramitación del mismo cumple esta exigencia, sin poder exigirse que, a mayores, redacte una nueva de denuncia cuando los hechos ya constan por escrito y han sido expuestos ante la Autoridad Policial. Respecto del "trabajo de campo", hay que decir que, aunque de forma algo imprecisa y con cierta vaguedad, los testigos sí declararon que se visitó el centro, lo que sería el "trabajo de campo", pero es claro y evidente que esa realización es una opción empresarial si "se determina la necesidad de realizar(lo)"; en este caso, aunque no se hubiera realizado, tal falta de realización no determinaría, en principio, la invalidez del expediente cuando no consta argumento por parte del demandante tendente a motivar la necesidad de realizar este "trabajo de campo", nada de ello se dice en la demanda. No consta que el actor solicitara la presencia de los delegados de prevención del centro en el momento de la entrevista, es más, ni siquiera argumenta que formulara dicha solicitud y que la misma fuese desoída. Respecto del informe interno, es obvio que existe, dado que la apertura del "periodo de consultas" sobre los hechos, al hilo del cual el demandante pudo exponer su postura, no puede derivar sino de un informe de quien desarrolló el protocolo referido y expuso al Departamento de Recursos Humanos el resultado de la investigación, del que se da traslado al trabajador en el momento de abrir este periodo por lo que es pleno conocedor del contenido detallado y pormenorizado de todas las acusaciones dirigidas contra él. No apreciamos, en consecuencia, ningún defecto invalidante en el protocolo NES, por lo que se debe rechazar la denuncia de defectos formales en el mismo, como el resto de los que se exponen en la medida en que tanto la apertura del procedimiento como la carta de despido son los suficientemente claros y concretos a la hora de exponer los hechos que motivan el despido , constando además informado del despido el Comité de Empresa."

Y como tal argumentación se corresponde con lo que se recoge en relación al Protocolo en el hecho probado tercero de la sentencia y se argumenta debidamente por el magistrado de instancia la razón por la que no se puede apreciar ningún defecto invalidante en tal Protocolo, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la procedencia del despido.

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La indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de daños por falta de medidas de seguridad en el trabajo es compatible con el recargo de prestaciones impuesto por la Seguridad Social al empleador, sin que proceda deducción o compensación entre ambos conceptos debido a su distinta naturaleza y finalidad jurídica.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 20 de julio de 2026, nº 943/2026, rec. 4270/2024, declara que la indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración es plenamente compatible con el recargo de prestaciones previsto normativamente por incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, sin que proceda efectuar compensación o deducción alguna entre ambos conceptos, dada su diferente naturaleza y finalidad jurídica.

La indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de daños por falta de medidas de seguridad en el trabajo es compatible con el recargo de prestaciones impuesto por la Seguridad Social al empleador, sin que proceda deducción o compensación entre ambos conceptos debido a su distinta naturaleza y finalidad jurídica.

El Tribunal Supremo otorga la razón a los herederos del trabajador, señalando que el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad laboral tiene naturaleza sancionadora y protectora distinta a la indemnización por responsabilidad patrimonial, que responde a la reparación integral del daño. Por ello, el recargo depositado en la Seguridad Social no fue directamente percibido por el trabajador ni sus causahabientes, lo que imposibilita deducir dicha cantidad de la indemnización reconocida por daño patrimonial. Además, se confirma la reducción del 25% de la indemnización por concurrencia causante del tabaquismo, dado que este aspecto no se controvierte en este recurso. En consecuencia, se casa y anula la sentencia de apelación y se reafirma parcialmente la decisión de primera instancia, fijando la indemnización en 214.594,65 euros más intereses, a cargo del Ayuntamiento y con absolución de la aseguradora.

El fallo representa un reconocimiento claro de la independencia y compatibilidad entre el recargo de prestaciones y la indemnización por responsabilidad patrimonial, fijando doctrina en esta materia.

La sentencia clarifica que el recargo de prestaciones sociales por incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo tiene naturaleza sancionadora y es compatible con la indemnización por responsabilidad patrimonial sin posibilidad de compensación. Además, establece que el recargo no es un abono directo a los trabajadores ni herederos y, por tanto, no puede ser descontado de la indemnización civil, precisando el ámbito subjetivo y material de ambos conceptos y diferenciando claramente sus fines jurídicos.

A) Introducción.

Los herederos de un trabajador fallecido por enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto reclamaron indemnización por responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento que fue declarado responsable por la falta de medidas de seguridad en el puesto de trabajo.

¿Es compatible la indemnización por responsabilidad patrimonial reconocida al trabajador fallecido por falta de medidas de seguridad laboral con el recargo de prestaciones impuesto a la empresa por la Seguridad Social y debe deducirse la cantidad ya ingresada en concepto de dicho recargo para evitar una supuesta doble indemnización?.

Se determina que la indemnización por responsabilidad patrimonial es compatible con el recargo de prestaciones y que no procede deducir la cantidad ingresada por el Ayuntamiento en concepto de recargo de prestaciones porque dicho importe no fue percibido directamente por el trabajador ni sus herederos, sino que permanece en la Tesorería de la Seguridad Social.

Se fundamenta en el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que el recargo de prestaciones tiene naturaleza sancionadora, es independiente y compatible con otras responsabilidades, por lo que no puede disminuir la indemnización por responsabilidad patrimonial; esta interpretación ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que protege la tutela reforzada al trabajador perjudicado sin provocar un enriquecimiento injusto.

B) Interposición del recurso.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de don Fructuoso, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: «Que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, con los documentos adjuntos y, en su virtud, me tenga por personada y parte, y tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la Sentencia nº 323/2023, de 12 de diciembre, dictada por la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y previos los trámites procesales procedentes, en su día dicte Sentencia por la que, anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, condenándose a la parte recurrida al pago de la indemnización de 286.126'20 € en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Zaragoza, con los intereses legales correspondientes, correspondiendo el 50% a cada hijo del Sr Ángel, Fructuoso y Patricio con expresa condena en costas al Ayuntamiento de Zaragoza.».

Igualmente, se presentó escrito por la representación procesal de don Patricio, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: «que, habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón y, en su virtud, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia núm. 323/2023 de fecha 12 de diciembre de 2023, habiendo sido Aclarada mediante Auto de fecha 14 de marzo de 2024, notificado el día 22, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y, previos los trámites procesales, dicte en su día Sentencia por la que casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente el presente recurso en los términos interesados, acordando estimar el derecho de la parte demandante a ser indemnizado en la cantidad de 286.126,20€ correspondiendo el 50% al recurrente. Es Justo.».

C) Oposición al recurso.

Dado traslado para oposición a los recurridos, la representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso de adverso, y termina suplicando a la Sala: «que tenga por recibido el presente escrito y por impugnados los Motivos de los recursos de casación deducidos por las representaciones de los Hermanos D. Fructuoso y d. Patricio, respectivamente, en los términos expuestos, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Aragón de 12 de diciembre de 2023, para en su día dictar Sentencia por la que se declare la conveniencia de declarar jurisprudencia en los términos expuestos en el párrafo precedente y último del apartado 4 del escrito, y en su virtud, proceda a desestimar los recursos con imposición de costas a los recurrentes, y cuanto en derecho proceda.».

Habiendo transcurrido el plazo concedido a «Zurich Insurance PLC» para el trámite de oposición al recurso de casación y no habiendo evacuado dicho trámite, se le tuvo por caducado sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 128 de la LJCA.

D) Objeto del recurso y fundamentos.

Se interpone el presente recurso de casación por los Sres. Patricio Fructuoso, contra la sentencia 323/2023, de 12 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el rollo de apelación 591/2022, interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza y la aseguradora Zurich Insurance, PLC, contra la sentencia 200/2022, de 19 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de la mencionada capital, en el recurso ordinario 17/2020, que había sido promovido por los Sres. Patricio Fructuoso, en impugnación de la resolución del Ayuntamiento de Zaragoza, de 8 de noviembre de 2019, por la que se acordaba desestimar la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados al padre de los mencionados recurrentes, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración municipal.

La referida resolución administrativa fue impugnada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al sostener los demandantes que el fallecimiento de su progenitor tuvo su origen en una enfermedad profesional causada por la exposición al amianto durante el desempeño de sus funciones como fontanero municipal. En consecuencia, solicitaron el reconocimiento de una indemnización de 350.000 euros por los daños y perjuicios que correspondían al causante y cuya titularidad habían adquirido por sucesión. Asimismo, reclamaron una indemnización independiente por los daños morales sufridos directamente por ellos como consecuencia del fallecimiento de su padre.

La sentencia de primera instancia declaró inadmisible esta última pretensión indemnizatoria al no haber sido previamente ejercitada en sede administrativa, habiéndose introducido por primera vez en la demanda judicial. Por el contrario, respecto de la acción indemnizatoria derivada del fallecimiento del causante, consideró concurrentes todos los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración y reconoció a los demandantes una indemnización de 286.126,20 euros, distribuida por partes iguales entre ambos recurrentes, más los intereses legales correspondientes, condenando a su abono a la entidad aseguradora.

Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación tanto el Ayuntamiento de Zaragoza como la aseguradora. La Sala territorial estimó los recursos y revocó parcialmente la sentencia de instancia. Si bien confirmó la procedencia de la responsabilidad patrimonial declarada, entendió que la cuantía indemnizatoria debía reducirse en un 25 %, al apreciar la concurrencia de una causa coadyuvante en el fallecimiento derivada del tabaquismo de la víctima. Asimismo, consideró que de la suma resultante debía deducirse la cantidad de 264.562,43 euros previamente abonada por el Ayuntamiento de Zaragoza, al estimar que, de no efectuarse dicha deducción, se produciría un supuesto de doble resarcimiento. En consecuencia, fijó la indemnización definitiva en 16.172,82 euros. Finalmente, declaró que la entidad aseguradora quedaba excluida de toda obligación de pago, al no haber sido demandada en la instancia.

Frente a dicha sentencia, los demandantes prepararon recurso de casación, que fue admitido por auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. En dicho auto se identificó como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la de "determinar la compatibilidad de una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de daños ocasionados por la falta de medidas de seguridad en el trabajo con el recargo de prestaciones impuesto por la Seguridad Social al empleador". A tal efecto, se señalaron como normas objeto de interpretación, entre otras, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 106.2 de la Constitución Española, el artículo 164 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 27 del Real Decreto 928/1998.

En el escrito de interposición, la representación procesal de los recurrentes sostiene que la deducción efectuada por la sentencia de apelación se fundamenta en una premisa errónea, consistente en considerar que la cantidad de 264.562,43 euros había sido percibida por los reclamantes como indemnización por el fallecimiento de su padre. Según argumentan, dicha suma no respondía a una indemnización resarcitoria, sino al recargo del 50 % impuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre las prestaciones reconocidas, como consecuencia del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las normas de prevención y seguridad laboral. Sobre esta base, mantienen que la deducción acordada por la Sala de Aragón resulta improcedente, al tratarse de conceptos jurídicos distintos y compatibles entre sí. En consecuencia, solicitan que se fije la interpretación de los preceptos controvertidos en los términos propuestos en el recurso, se case la sentencia impugnada y se dicte otra que desestime los recursos de apelación, confirmando íntegramente la resolución de primera instancia.

Han comparecido en el presente recurso tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza como la de la entidad aseguradora, interesando ambas la íntegra confirmación de la sentencia recurrida y la consiguiente desestimación del recurso de casación.

E) Examen de la cuestión casacional.

El examen de la cuestión de interés casacional planteada en el presente recurso exige realizar una precisión previa acerca de los términos reales del debate.

De la fundamentación contenida en ambas resoluciones de instancia se desprende que la controversia inicialmente suscitada versaba sobre la compatibilidad entre la indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, del Ayuntamiento de Zaragoza, en su condición de empleador del causante de los recurrentes, y las prestaciones de la Seguridad Social percibidas por este como consecuencia de la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional que le fue reconocida. A esta problemática responden las sentencias de esta Sala citadas en el auto de admisión y aportadas por las partes como término de contraste.

Sin embargo, el debate casacional es más complejo. Ya de entrada, de los hechos que se acreditan en las dos sentencias de la instancia, se llega a la conclusión de que el causante de los ahora recurrentes, tras la declaración de su incapacidad permanente absoluta, no solo generó el derecho general a la pensión en el porcentaje de 100 por 100 de la base reguladora, sino que, habiéndose apreciado que en la enfermedad profesional causante de la situación de incapacidad había colaborado la omisión de medidas de seguridad, dicha pensión debía incrementarse en un 50 por 100, de conformidad con lo establecido en el ya mencionado art. 164 del TRLGSS, es decir, al considerar que el Ayuntamiento, en su condición de empleador, había omitido los medios de protección reglamentarios al trabajador.

Consecuencia de ello fue la obligación del Ayuntamiento de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la suma de 264.562,43 euros, destinada a la capitalización del recargo de prestaciones . Debe precisarse que dicha cantidad no fue abonada directamente al trabajador, sino ingresada en la Tesorería con la finalidad de garantizar financieramente el incremento de la pensión reconocido. El beneficiario percibe dicho recargo a través de las sucesivas mensualidades de la prestación; sin embargo, extinguida la pensión por fallecimiento del titular, y sin perjuicio de los efectos que pudieran proyectarse sobre determinadas prestaciones derivadas, cesa igualmente la percepción del recargo, permaneciendo el capital ingresado integrado en el patrimonio de la Seguridad Social.

Ahora bien, de la delimitación efectuada en el auto de admisión resulta que la cuestión de interés casacional no se refiere a la compatibilidad entre la indemnización por responsabilidad patrimonial y las prestaciones ordinarias del sistema de Seguridad Social, sino, específicamente, a la compatibilidad entre aquella indemnización y el recargo de prestaciones derivado de la infracción de las normas de seguridad y salud laboral.

Planteado así el debate, la respuesta ha de construirse a partir de la naturaleza jurídica propia del recargo de prestaciones regulado en el artículo 164 del TRLGSS.

A este respecto, el citado art. 164 de la LGSS dispone:

«Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

"2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

"3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.».

De la propia literalidad de la norma se desprende que el recargo de prestaciones posee una naturaleza singular, dotada de una evidente finalidad sancionadora. Se configura como una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. El incremento prestacional constituye, por un lado, una medida de carácter punitivo, en cuanto impone al empresario infractor una obligación económica directa, intransferible e inasegurable; y, por otro, una medida de tutela reforzada en favor del trabajador perjudicado, que ve incrementadas las prestaciones a las que tiene derecho como consecuencia de la conducta infractora del empleador.

Precisamente por esa específica configuración normativa, el recargo no puede operar como elemento reductor o compensatorio de la indemnización que corresponda reconocer por responsabilidad patrimonial. Tal conclusión resulta expresamente avalada por el propio apartado tercero del artículo 164 del TRLGSS, al proclamar la independencia y compatibilidad de dicha responsabilidad respecto de cualesquiera otras responsabilidades que puedan derivarse de los mismos hechos.

En consecuencia, la cuestión que aquí se plantea difiere sustancialmente de la relativa a la eventual compensación entre prestaciones ordinarias de la Seguridad Social e indemnizaciones resarcitorias, examinada en la jurisprudencia citada por las partes y recogida en el auto de admisión.

Esta interpretación ha sido sostenida de manera constante por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desde la sentencia de 2 de octubre de 2000 (recurso n.º 2393/1999; ECLI:ES:TS:2000:6957), en la que se afirma que el recargo constituye: «un específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo , se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.»

Asimismo, la citada resolución destaca que el legislador ha querido establecer una diferencia de trato objetiva y razonable entre quienes sufren un accidente o enfermedad profesional en circunstancias ordinarias y aquellos supuestos en los que concurre una infracción empresarial en materia de seguridad y salud laboral, de modo que las prestaciones e indemnizaciones percibidas por estos últimos alcancen una mayor intensidad protectora. Es decir, la norma "quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales."

De cuanto antecede debe concluirse, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que la indemnización reconocida en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración es plenamente compatible con el recargo de prestaciones previsto en el artículo 164 del TRLGSS por incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, sin que proceda efectuar compensación o deducción alguna entre ambos conceptos, dada su diferente naturaleza y finalidad jurídica.

F) Examen de las pretensiones y cuestiones suscitadas en el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.1º de la LJCA, una vez resuelta la cuestión de interés casacional, procede examinar las pretensiones deducidas por las partes y las cuestiones suscitadas en el proceso, a la luz de la respuesta ofrecida a dicha cuestión.

En el ejercicio de esa función revisora, conviene recordar los términos en que ha quedado delimitado el objeto del presente recurso de casación. De acuerdo con los hechos declarados por la sentencia recurrida: (i) se reconoce la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por el fallecimiento del causante de los recurrentes; (ii) como consecuencia de ello, la sentencia de primera instancia fijó la correspondiente indemnización, si bien la sentencia de apelación redujo su importe en un veinticinco por ciento, al apreciar la concurrencia causal del tabaquismo del trabajador en la producción del resultado dañoso; y (iii) acordó igualmente descontar de la indemnización reconocida la cantidad previamente ingresada por el Ayuntamiento en la Tesorería General de la Seguridad Social, en concepto de capital coste de la mejora de prestaciones.

Pues bien, si la decisión adoptada por la Sala de instancia ha de enjuiciarse conforme a la respuesta dada a la cuestión de interés casacional, ha de concluirse que resulta improcedente la deducción de la cantidad ingresada por el Ayuntamiento por el referido concepto.

En efecto, tal y como ya se ha razonado al resolver la cuestión casacional, la mejora de prestaciones, atendida su propia naturaleza jurídica, no puede ser objeto de compensación o descuento respecto de la indemnización que corresponda satisfacer en concepto de responsabilidad patrimonial.

Pero, además, la solución acogida por la sentencia recurrida resulta incompatible con la propia naturaleza y régimen jurídico de dicha mejora de prestaciones e incluso con los mismos argumentos de la propia sentencia. En efecto, el ingreso efectuado por el Ayuntamiento no comportó el abono de cantidad alguna al trabajador ni a sus derechohabientes, como se afirma por el Tribunal sentenciador, sino exclusivamente el ingreso del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social para hacer posible, mediante su capitalización, el pago de la mejora de la pensión previamente reconocida al causante, conforme al régimen legal aplicable.

Dicho de otro modo, la cantidad ingresada nunca pasó a integrar el patrimonio del trabajador ni fue percibida por sus sucesores, sino que quedó afectada al exclusivo cumplimiento de la finalidad legal para la que fue constituida, permaneciendo depositada en la Tesorería General de la Seguridad Social durante el tiempo necesario para atender la mejora de la prestación reconocida. Por ello, el Ayuntamiento no podía disponer posteriormente de dicha suma, ni recuperarla en caso de exceso de capitalización, ni estaba facultado para completar su importe en caso de insuficiencia, del mismo modo que tampoco procedía su entrega a los herederos del trabajador.

No puede, por ello, compartirse la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que el fallecimiento del causante ya habría sido indemnizado mediante dicho ingreso y que el reconocimiento de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia determinaría una duplicidad indemnizatoria. Tal conclusión parte de una premisa errónea, pues los recurrentes nunca percibieron cantidad alguna correspondiente al ingreso efectuado por el Ayuntamiento, que no tuvo como destinatario al trabajador ni a sus causahabientes. Antes, al contrario, si se tiene en cuenta que el fallecimiento del trabajador se produjo pocos meses después del reconocimiento de la pensión y de la correspondiente mejora (en noviembre de 2017), resulta aún más evidente que el presupuesto del que parte la sentencia de apelación carece de fundamento, por lo que la conclusión alcanzada no puede ser compartida.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en los términos en que aparece planteado, reconocer el derecho de los recurrentes a percibir la indemnización fijada en la sentencia dictada por el Juzgado, con la única reducción del veinticinco por ciento apreciada por la Sala de apelación, extremo que no constituye objeto de controversia en este recurso. Dicha indemnización deberá ser satisfecha por el Ayuntamiento demandado, con absolución de la entidad aseguradora, y devengará los intereses legalmente procedentes.

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La extinción del contrato por despido disciplinario requiere que el trabajador tenga la oportunidad previa de defenderse de los cargos formulados contra él, conforme al art. del Convenio 158 de la OIT; la omisión de este trámite sin razón objetiva y razonable que justifique su imposibilidad convierte el despido en improcedente.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec. 1ª, de 23 de julio de 2026, nº 578/2026, rec. 432/2026, declara que la extinción del contrato por despido disciplinario requiere que el trabajador tenga la oportunidad previa de defenderse de los cargos formulados contra él, conforme al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT; la omisión de este trámite sin que concurra una razón objetiva y razonable que justifique su imposibilidad convierte el despido en improcedente.

El trabajador fue despedido disciplinariamente tras un incidente durante su servicio en el que agredió físicamente al jefe de cocina y mostró una actitud reiteradamente inapropiada, provocando daños a la imagen y funcionamiento del establecimiento; la carta de despido se entregó el día siguiente de los hechos sin ofrecer al trabajador la posibilidad de audiencia previa, trámite que no está regulado explícitamente en el convenio sectorial ni en el Estatuto de los Trabajadores, pero sí exigido por normativa internacional conforme al Convenio 158 de la OIT, vigente y aplicable en España.

El Tribunal confirma la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido disciplinario debido a la falta del trámite de audiencia previa al trabajador, aplicando de forma directa el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT que exige esta audiencia salvo que sea razonablemente imposible concederla. En este caso, no concurrieron circunstancias objetivas que impidieran realizar este trámite dado que la carta de despido se entregó el día siguiente del incidente, lo que elimina la alegada excepcionalidad invocada por la empresa.

El Tribunal rechazó la interpretación de la empresa que pretendía convertir la omisión de audiencia previa en un automatismo justificado por razones de seguridad y prevención, señalando que la gestión del riesgo inmediato se cumplió mediante la expulsión del trabajador y que la medida disciplinaria debe ser adoptada con respeto a las garantías procedimentales.

La sentencia destaca la plena aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT en el ordenamiento español para proteger el derecho de audiencia previa del trabajador en despidos disciplinarios, precisando que la excepción a este requisito sólo será admisible en circunstancias objetivas y razonables que imposibiliten conceder dicha audiencia, reafirmando así la prevalencia de las garantías procesales en la relación laboral incluso frente a situaciones de conflicto disciplinario grave.

A) Introducción.

Un trabajador de la empresa Bokoto Sushi Club S.L. fue despedido disciplinariamente tras un incidente durante un servicio donde discutió con sus superiores, abandonó su puesto y agredió físicamente al jefe de cocina, siendo declarado el despido improcedente por no haberse otorgado el trámite de audiencia previa.

¿Es procedente el despido disciplinario sin que la empresa haya concedido al trabajador el trámite de audiencia previa exigido por el art. 7 del Convenio 158 de la OIT y la jurisprudencia aplicable?.

Se considera que la falta de audiencia previa determina la improcedencia del despido, sin que proceda la excepción alegada por la empresa; la Sala confirma la improcedencia y confirma la doctrina jurisprudencial que aplica directamente el art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

El art. 7 del Convenio 158 de la OIT impone un derecho de audiencia previa al trabajador para defenderse antes de un despido disciplinario, que se considera de aplicación directa y automática; la excepción a este requisito solo procede cuando razonablemente no se pueda conceder, circunstancia no acreditada en este caso por la empresa, que tuvo tiempo suficiente para realizar el trámite, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y la legislación interna.

B) Antecedentes.

El demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 22-7-2019 con la categoría de camarero y salario bruto de 66,33 euros diarios.

No ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

El día 30 de julio de 2025, la empresa entregó una carta al trabajador en el que le comunicaba el despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día 30 de julio de 2025 por los siguientes hechos que subsumía en falta muy grave del artículo 40 del "Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería.

El actor no ha tenido oportunidad de realizar alegaciones en relación a dicha comunicación.

Por sentencia de la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Zaragoza. Plaza nº 1 se estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada fue impugnada por el demandante.

C) Valoración jurídica.

La sentencia recurrida declara la improcedencia del despido, en base a considerar que la empresa ha omitido el trámite de audiencia previa al trabajador.

Debe de tenerse en cuenta que el trámite de audiencia previa no se prevé en el Acuerdo Laboral para el Sector de la Hostelería, ni aparece recogido en el art. 55 del ET .

Sin embargo, dicho trámite de audiencia previa si que está previsto como requisito en el art 7 del Convenio 158 de la OIT .

Al respecto la STS nº 1250/2024 de fecha 18-11-2024 R4735/2023 ha afirmado que:

"En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.

2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3. Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. NUM000), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios.

Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales.

Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa 4. En él se dispone lo siguiente: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido....

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

D) El requisito de la audiencia previa en el despido.

Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/202. En esta última.

Esta doctrina es recogida por la STS nº 175/2025 de 5-3-2025 R 2076/2024. En dicha sentencia se afirma que:

"Sentado lo anterior, y como ya hemos argumentado en el precedente, el debate alcanza a otro extremo: el requisito de audiencia previa anuda una excepción («a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad»).

Entendimos que en esos supuestos resulta aplicable dicha excepción, pues no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se apunta en la impugnación. Nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que la sentencia dictada por el Pleno ha venido en modificar.

Con esa importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024 , aseveramos que no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

El art. 7 del Convenio 158 OIT dispone:

"No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

En el presente supuesto la carta de despido es entregó el 30-7-2025, al día siguiente de los hechos que se imputan al trabajador, por tanto con posterioridad a las sentencias del TS antes citadas, sin que pueda estimarse la concurrencia de la excepción consistente en que no pueda pedirse razonablemente al empleador que concede dicha posibilidad, pues ninguna circunstancia impedía a la empresa, al haber ocurrido los hechos el día anterior al despido, haber dado al trabajador el trámite de audiencia previo al despido, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida.

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No procede el reintegro de los gastos médicos en sanidad privada si no existió una urgencia vital que justificara la atención fuera del Sistema Nacional de Salud ni se acredita que los tratamientos reclamados fueran absolutamente necesarios bajo el principio de reparación íntegra del daño.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 20 de julio de 2026, nº 3340/2026, rec. 4260/2025, declara que el reintegro de gastos médicos por asistencia sanitaria privada derivados de accidentes de trabajo solo procede en casos excepcionales de urgencia vital inmediata que impida utilizar los servicios públicos adecuados, y cuando el tratamiento reclamado sea reconocido como necesario por los facultativos competentes, conforme al principio de reparación integral del daño.

El Tribunal desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirma íntegramente la sentencia de instancia que denegó el reintegro de gastos médicos. Sustenta su decisión en que no concurre una situación de urgencia vital ni inmediata que impidiera la utilización de la sanidad pública y que el tratamiento privado no ha sido acreditado como estrictamente necesario por profesionales médicos.

No procede el reintegro de gastos solicitados a través de la invocación del principio de reparación íntegra del daño y ello porque, a la vista de los hechos declarados probados y sin que se haya solicitado su revisión fáctica, no se ha aportado un informe médico, ni de la sanidad pública ni de la privada, en el que se concluya que el "tratamiento terapéutico" del que se deriva el monto de 12.205 euros reclamado es una de "las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes".

Además, destaca que el Sistema Nacional de Salud en España no contempla el reembolso generalizado de gastos por asistencia fuera de la red pública salvo excepciones muy limitadas. Por tanto, la opción del trabajador de acudir a la sanidad privada fue voluntaria y no justificativa de reintegro. No se produce un cambio ni fijación nueva de doctrina, sino la aplicación coherente con la normativa vigente y la jurisprudencia consolidada.

Se enfatiza la interpretación restrictiva del derecho a reintegro de gastos sanitarios privados en materia de accidentes laborales, limitándolo a casos de urgencia vital excepcional y estrictamente necesarios, reforzando así la preservación del carácter de prestación in natura del Sistema Nacional de Salud y clarificando el alcance del principio de reparación integral en este ámbito.

A) Introducción.

El trabajador fue declarado con incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y reconocido con recargo por falta de medidas de seguridad. Solicitó el reintegro de gastos médicos por tratamiento privado ascendiendo a 12.205 euros, el cual fue denegado en vía administrativa y judicial, bajo el argumento de ausencia de urgencia vital, uso voluntario de la asistencia privada y falta de acreditación médica que justifique la necesidad del tratamiento privatizado. Los informes clínicos y electromiográficos reflejan lesión crónica no constitutiva de urgencia inmediata ni riesgo de pérdida funcional irremediable.

El trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total por accidente laboral solicitó el reintegro de gastos médicos ocasionados por tratamiento en sanidad privada que le fueron denegados por la Mutua Universal Mugenat, tras lo cual presentó demanda y recurso ante los tribunales.

¿Procede el reintegro por parte de la mutua de los gastos médicos causados en atención sanitaria privada justificando una urgencia vital excepcional o el principio de reparación íntegra del daño en un accidente de trabajo?.

No procede el reintegro de los gastos médicos en sanidad privada porque no existió una urgencia vital excepcional que justificara la atención fuera del Sistema Nacional de Salud, ni se acreditó que los tratamientos reclamados fueran absolutamente necesarios bajo el principio de reparación íntegra del daño.

La jurisprudencia y normativa aplicable establecen que el reintegro de gastos en medicina privada es excepcional y solo procede ante una urgencia vital inmediata no atendida por el sistema público; además, en materia de accidentes laborales, la asistencia sanitaria debe ser completa pero no implica reintegro sin acreditación médica específica, conforme a la Ley 16/2003, Real Decreto 63/1995, Real Decreto 1030/2006, el Decreto 2766/1967, y el Convenio 17 de la OIT, interpretados en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

B) Objeto del recurso de suplicación.

Con la pretensión de reintegro de gastos médicos causados en la sanidad privada en cuantía de 12.205 euros, el trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia: 

(1) la infracción del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de la Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, en relación con el artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Re? gimen General de la Seguridad Social, y con los Anexos II, apartado 5, y III, apartado 5, del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, que establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, y todo lo anterior según la Disposición Adicional 4ª.7 de la Ley 16/2002, de 28 de mayo de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, alegando la existencia de urgencia vital excepcionalmente justificativa del reintegro de los gastos médicos causados en la sanidad privada; 

y (2) la infracción, por inaplicación, del artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, alegando el principio de reparación íntegra del daño cuando se trata de asistencia sanitaria por accidentes de trabajo.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la mutua colaboradora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

C) Normativa aplicable al caso.

1º) A diferencia de otros sistemas de derecho comparado que permiten la libre elección de la persona beneficiaria de la asistencia sanitaria con posterior reembolso de los gastos sanitarios ocasionados como consecuencia del diagnóstico y del tratamiento -sistema implantado en países pequeños que no pueden sostener un sistema sanitario integral, como es el caso de Bélgica-, el Sistema Nacional de Salud instaurado en España -a semejanza del National Health Service del Reino Unido que lo inspiró en su origen- es un sistema de prestación sanitaria in natura para posibilitar la prestación universal a todas las personas con independencia de su condición de trabajadores, y tendencialmente con independencia de sus recursos económicos. Podríamos corroborar esta conclusión con la cita de múltiples normas de nuestro ordenamiento jurídico, pero nos basta en este momento con reproducir el artículo 3.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, donde se establece que "son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español"; es decir, las personas beneficiarias ostentan derecho a "la atención sanitaria", no al reembolso de los gastos que se originen en la atención sanitaria de su elección.

Precisamente por esta configuración normativa de nuestro Sistema Nacional de Salud, el reintegro de gastos de asistencia sanitaria fuera del Sistema se admite excepcionalmente solo en el supuesto del artículo 5 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero: asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que haya sido atendida fuera del Sistema Nacional de Salud, y una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.

En igual sentido, el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, afirma que "la cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquel", y que "en esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción".

Todo este desarrollo reglamentario sobre excepcionalidad del reintegro de gastos aparece avalado, entre otras normas, por el artículo 17 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que "las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonará a estos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, de las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias".

Sobre estas estas normas legales, la doctrina judicial destaca la existencia de cuatro exigencias para admitir excepcionalmente un reintegro por las entidades gestoras de la asistencia sanitaria de gastos médicos en la medicina privada, dos positivas, que haya una situación de riesgo vital y que exija una atención urgente, y dos negativas, que se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de la sanidad pública y que no se aprecie una utilización desviada o abusiva de la presente excepción. En concreto, la situación de riesgo vital no se debe entender en un sentido estricto de riesgo de muerte, sino en un sentido flexible incluyendo supuestos donde el riesgo consiste en la pérdida orgánica o funcional de un órgano vital o en el mantenimiento temporalmente desproporcionado de un dolor insoportable, siempre en un contexto de urgencia que impide acudir a la sanidad pública en el mismo momento del riesgo vital.

2º) Considerando las anteriores normas y jurisprudencia, alcanzamos la conclusión de que, en el caso de autos, no hay la situación habilitante para el reintegro de gastos médicos, como también entendió en este punto la juzgadora de instancia.

Sobre todo, falta la urgencia vital, que es el elemento esencial para justificar el reintegro precisamente por urgencia vital. Al trabajador demandante se le ha diagnosticado, a 21/12/2022, una "neuropatía crónica sensitivo/motora del nervio peroneo derecho" con "secuelas neuropáticas/causalgia", que se sustenta en un previo estudio electromiográfico, realizado el 19/12/2022, con resultado "compatible con lesión axonal severa, de larga evolución, de nervio peroneo profundo derecho, a nivel más probable de cabeza de peroné", y que posteriormente se ha corroborado con la hipótesis diagnóstica tras la atención en urgencias el 02/05/2023 ("dolor neuropático MID en paciente con neuropatía severa conocida"), más adelante el 27/09/2023 con otras dolencias ("dolor torácico atípico, se descarta etiopita cardiológica"). Incluso acogiendo una lectura amplia del concepto de urgencia vital que no solo comprenda el riesgo de vida o muerte, sino también el riesgo de pérdida de funciones vitales esenciales, la Sala coincide con la valoración de la juzgadora de instancia cuando concluye que no estamos ante ningún tipo de urgencia vital e inmediata, que fuera necesaria para evitar el fallecimiento o daños irreparables graves a la salud del paciente, sin posibilidad de utilizar los servicios del SPS, aquí el SERGAS, sino que más bien lo que hubo fue una opción, libre para el paciente que puede costearla de uno u otro modo, por la sanidad privada, pero sin urgencia vital inmediata que no fuera o no pudiera ser atendida por el SERGAS.

También, y como derivación de la ausencia de urgencia vital, nada le impedía al trabajador solicitar la atención sanitaria pertinente al Servicio Galego de Saúde, que no consta ni que sus servicios médicos hayan incurrido en error de diagnóstico o en demora en el tratamiento de tal entidad el error o la demora que comprometiesen la vida o la función de algún órgano esencial. No hubo, en consecuencia, denegación de asistencia sanitaria que comprometiese la vida o la función de algún órgano esencial, y ni siquiera denegación de asistencia sanitaria en términos más amplios, sino que el trabajador, tras el accidente de trabajo, abandonó la asistencia que le venía dispensando la seguridad social, optando por una clínica médica especializada. Decisión humanamente justificada, pero que no habilita para el reintegro de gastos médicos originados.

3º) Según el (citado como infringido) artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social: Uno. La asistencia sanitaria por accidente de trabajo o enfermedad profesional se prestará al trabajador de la manera más completa y comprenderá: a) El tratamiento médico y quirúrgico de las lesiones o dolencias sufridas, las prescripciones farmacéuticas y, en general, todas las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes ... Dos. Durante el período de asistencia sanitaria deberá realizarse, como parte de la misma, el tratamiento de rehabilitación necesario para lograr una curación más completa y en plazo más corto u obtener una mayor aptitud para el trabajo. Este tratamiento podrá efectuarse también después del alta con secuelas o sin ellas, y siempre que permita la recuperación más completa de la capacidad para el trabajo en relación con los servicios sociales correspondientes.

No desconoce la Sala que esta norma reglamentaria ha sido derogada por el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto. Ahora bien, esta derogación no se deba interpretar en clave de retroceso del nivel de protección de los accidentes de trabajo. Lo destaca la Sentencia de 19 de octubre de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD 3494/2017): "El RD 1192/2012, norma derogante del Decreto de 1967, omite cualquier referencia al accidente de trabajo ... Ninguna pista hay en su contenido acerca de qué ha querido que suceda con la asistencia sanitaria en materia de contingencias profesionales. En suma: la derogación formal del Decreto de 1967 aparece ayuna de toda finalidad restrictiva o minoradora de la protección propia de la asistencia sanitaria dispensada en caso de accidente de trabajo. Y, lo que es más importante, ninguna expresa previsión sobre la materia aparece en las Leyes (o normas con tal rango) que el Real Decreto invoca para llevar a cabo su reordenación. El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones ... (y) por otro lado, el artículo 3.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, resulta preciso proceder al desarrollo reglamentario de dicha norma. Quiere ello decir que esas dos normas con rango de Ley no permitirían que el Real Decreto de 2012 alterase los contornos de la asistencia sanitaria en caso de contingencia profesional, abrogando un auténtico principio en materia de accidentes laborales y desoyendo el mandato del Convenio (17) de la OIT".

Y es que el Convenio 17 de la OIT sobre la indemnización por accidentes del trabajo (1925) establece, en su artículo 9, que "las víctimas de accidentes del trabajo tendrán derecho a la asistencia médica y a la asistencia quirúrgica y farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes". Obsérvese en particular la similitud de redacción de ese artículo 9 ("la asistencia médica y ... la asistencia quirúrgica y farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes") con la del artículo 11 del Decreto 2766/1967 ("el tratamiento médico y quirúrgico de las lesiones o dolencias sufridas, las prescripciones farmacéuticas y, en general, todas las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes").

En conclusión, la pervivencia del principio de reparación íntegra del daño causado al trabajador cuando se trata de accidentes de trabajo es (invocando de nuevo las palabras de la STS de 19/10/2019) "la solución ... más acorde con el mandato del Convenio n.º 17 de la OIT (cuyo artículo 1º prescribe que su ratificación obliga al Estado a garantizar a las víctimas del accidente «una indemnización cuyas condiciones serán por lo menos iguales a las previstas en el Convenio»), con nuestra jurisprudencia (que alude al derogado Decreto como positivador del principio, más que como su base) ... (y) con la diversa financiación de la asistencia sanitaria en función de la contingencia que la desencadena (a cargo de la Mutua o entidad aseguradora, a cargo del Sistema Público de Salud) y con la propia responsabilidad empresarial en estos casos (proclamada desde la Ley de 30 de enero de 1900 como objetiva y automática)".

D) No procede el reintegro de gastos solicitados a través de la invocación del principio de reparación íntegra del daño y ello porque, a la vista de los hechos declarados probados y sin que se haya solicitado su revisión fáctica, no se ha aportado un informe médico, ni de la sanidad pública ni de la privada, en el que se concluya que el "tratamiento terapéutico" del que se deriva el monto de 12.205 euros reclamado es una de "las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes".

Considerando las anteriores normas y jurisprudencia, alcanzamos la conclusión de que, en el caso de autos, no procede el reintegro de gastos solicitados a través de la invocación del principio de reparación íntegra del daño y ello porque, a la vista de los hechos declarados probados y sin que se haya solicitado su revisión fáctica, no se ha aportado un informe médico, ni de la sanidad pública ni de la privada, en el que se concluya que el "tratamiento terapéutico" del que se deriva el monto de 12.205 euros reclamado es una de "las técnicas diagnósticas y terapéuticas que se consideren precisas por los facultativos asistentes" (usando la terminología del derogado artículo 11 del Decreto 2766/1967), o entra dentro de "la asistencia médica ... quirúrgica (o) farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes" (utilizando la terminología del artículo 9 del Convenio 17 de la OIT). Al respecto, la mutua colaboradora, al contestar a la demanda en el acto del juicio oral llamó la atención sobre que no se presenta ningún documento que avale la utilización de dichos medicamentos.

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