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lunes, 21 de junio de 2021

La empresa que se dedica al alquiler de bicicletas patinetes y vehículos eléctricos para turistas y su aseguradora es responsable de los daños y perjuicios causados al atropellado por sus clientes por culpa in eligendo, al no haber sido valorada correctamente la idoneidad del usuario que alquiló la bicicleta.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 11 de junio de 2019, nº 363/2019, rec. 821/2018,  declara que la empresa que se dedica al alquiler de bicicletas, patinetes y vehículos eléctricos para turistas y su aseguradora es responsable de los daños y perjuicios causados al consumidor conforme el principio según el cual quien se beneficia de una actividad empresarial debe responder de los daños causados en su ámbito.

El titular del establecimiento que había alquilado una bicicleta debe responder directamente del siniestro, dado que quien es titular de la empresa y se beneficia de ella.

La jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad del empresario por hecho ajeno prevista en el art. 1903 del Código Civil, encuentra fundamento bien en la culpa in eligendo o in vigilando, bien en el principio según el cual quien se beneficia de una actividad empresarial debe responder de los daños ocasionados en su ámbito, bien en la presunción de creación de un riesgo.

Entendemos que no solo existe la responsabilidad del art. 1902 CC, sino también del art. 1903 CC, por culpa in eligendo, al no haber sido valorada correctamente la idoneidad del usuario que alquiló la bicicleta.

La aseguradora de una empresa que tenía concertado un contrato de seguro referido a la responsabilidad civil derivada del alquiler de bicicletas, es responsable por los daños ocasionados por la colisión de una bicicleta alquilada, por ser daños causados en el ámbito de lo que constituye el objeto y actividad a que se dedica la empresa asegurada. 

Pero en esta litis, no se ha acreditado a través de prueba alguna que la arrendataria y conductora de la bicicleta no tuviese la habilidad y capacidad suficiente para conducirla. 

B)  HECHOS:

1º) La empresa se dedica al alquiler de bicicletas, patinetes y vehículos eléctricos para turistas en Barcelona, teniendo concertada una póliza de responsabilidad civil con su aseguradora. Que el 11 de julio de 2017 se hallaba junto con su marido y su hija de cinco años en la terraza de un bar de una plaza de Barcelona, cuando irrumpieron en la plaza tres turistas sobre tres bicicletas eléctricas circulando a alta velocidad entre los peatones, de tal suerte que la última de las bicicletas se abalanzó sobre la menor atropellándola y golpeándola con la bicicleta en la cabeza y causándole daños de consideración.

Que Angelica resultó con lesiones por lo que reclama por 9 días de perjuicio personal particular de carácter moderado a razón de 52 €/día, resultando 468,04 € y 4 puntos de perjuicio estético ligero por una cicatriz lineal de 2 cm en el borde superior de la ceja derecha, resultando 3851,05 €. Que la conductora de la bicicleta era Martina , quien infringió la Ordenanza de Circulación de Viandantes  y Vehículos de 27-11-1998.

Considera que la responsabilidad de la empresa viene determinada por la aplicación del art. 1903 CC , por culpa in eligendo por el hecho de no valorar correctamente la idoneidad y prudencia de los usuarios que le alquilan una bicicleta eléctrica capaz de desarrollar velocidades superiores a una bicicleta mecánica con un menor esfuerzo, ni los someten a ningún cuestionario acerca de la práctica y experiencia que tienen en su utilización ni se interesa siquiera en si han alquilado o no una bicicleta con anterioridad y si han sufrido un siniestro con este tipo de vehículo y siendo de todo insuficiente que añada al contrato directrices o normas de la Ordenanza Municipal; y por otro lado considera que nos hallamos ante una responsabilidad civil derivada del desarrollo de una actividad empresarial, de manera que quien se beneficia de ella debe responder también de los perjuicios que irrogue.

Asimismo, la sentencia, considera que la responsabilidad de la compañía aseguradora viene determinada por la aplicación del artículo 76 LCS .

2º) La empresa que se dedica al alquiler de bicicletas, patinetes y vehículos eléctricos para turistas, se opone y destaca que no existe ninguna regulación que exija una licencia para la conducción de bicicletas, no existiendo unos estándares de referencia que permitan afirmar que ha intervenido negligencia por parte de alguno de sus empleados, afirmando que en el contrato de alquiler se establece explícitamente el compromiso de cumplir con las normas de circulación. Considera que cuando la Sra. Martina aceptó los términos y condiciones del contrato asumió la responsabilidad por el uso de la bicicleta. Afirma que no se cumplen las premisas básicas de los arts. 1903 CC  y 1105 CC para aplicar la teoría del riesgo-beneficio porque cuando se alquila una bicicleta la empresa pierde completamente el dominio sobre los hechos que puedan ocurrir a continuación, siendo por tanto inevitables. Y destaca que la demandante no ha señalado ningún deber de cuidado específico que haya inobservado y que se halle contenido en una norma positiva. 

La aseguradora se opone por considerar que la póliza no garantiza la reclamación planteada, ya que la causa del accidente fue el exceso de velocidad al que circulaba la Sra. Martina , por lo que es ella quien debe responder de los daños y perjuicios sufridos. Afirma que la póliza no garantiza los daños causados a terceros, derivados de la negligencia de un cliente, en la circulación de monopatines y bicicletas que la empresa asegurada alquile, sino la responsabilidad civil de la empresa derivada de su actividad. 

3º) La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando: 

"A la luz de la doctrina expuesta, procede señalar que es al actor a quien le corresponde probar la culpa o falta de diligencia de los empleados de la empresa demandada y que además ésta y no otra resulte ser la causa del resultado dañoso, porque es evidente que el alquiler de bicicletas eléctricas, no se puede considerar una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios, no pudiendo achacar responsabilidad a la demandada por el mero hecho de obtener beneficios económicos de su actividad, y es que aún incluso en los supuestos en los que se establezca una responsabilidad objetiva debe acreditarse el cómo y el porqué del accidente y la intervención de la actuación u omisión de la demandada en la causación del siniestro. 

Así las cosas, de la prueba practicada, concretamente de la documental consistente en el contrato de alquiler aportado por la empresa demandada, como documento nº 2 de su contestación, se debe considerar acreditado que la parte demandada recoge en el contrato de arrendamiento las condiciones exigidas para circular con la bicicleta que alquila y así se señala en las velocidades a las que deben adecuar su conducción los usuarios de las mismas, las formas de utilizar y conducir el vehículo de acuerdo con las normas básicas de circulación y precaución y que así se lo hizo saber a la usuaria en concreto, en cuanto consta la firma de una persona en su nombre, por lo que se presume el conocimiento de tal información y debiendo señalar que ni legal ni reglamentariamente se exige para la conducción de dichos bicicletas licencia o permiso especial alguno. Tampoco ha resultado acreditado que el accidente se hubiese evitado de haberse realizado un cuestionario a la usuaria sra. Martina o instrucción previa por la parte demandada en cuanto ni se ha acreditado que la conductora de la bicicleta desconociera las reglas básicas de circulación ni de uso de la bicicleta -siendo que se imputa el accidente a un exceso de velocidad- y que por tanto la actuación de la demandada en tal sentido hubiera evitado el accidente. 

Y es que es reiterada la jurisprudencia en orden al elemento causal, que determina que es preciso que, en cada caso concreto, el acto que se presenta como antecedente o causa del resultado, tenga virtualidad suficiente como para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente la existencia de simples conjeturas o datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una simple interrelación de acontecimientos, resultando precisa la existencia de la prueba relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción de daño, de tal forma que la culpabilidad se haga patente y que obligue a la reparación solicitada. 

Esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada incluso ni por la simple aplicación de la teoría del riesgo, pues el cómo y por qué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Se trata más bien de un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar (SSTS 25-2-92,30-4-98y 2-3-01), siendo doctrina constante, que corresponde la prueba de tal base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante perjudicado que ejercita la acción" (Sentencias del TS de 6-11-01, 23-12-02 y 16-7-03), desvaneciéndose la responsabilidad de los demandados si el expresado nexo causal no ha podido concretarse" (SSTS 33-5-95 y 30-10-02). 

Pues bien, la falta de diligencia que se imputa la actora a la codemandada respecto a la no realización de pruebas concretas para valorar la idoneidad y prudencia de los usuarios que le alquilan una bicicleta no puede erigirse en causa eficiente del resultado producido, sino que este se produjo no por el desconocimiento del uso de la bicicleta arrendada por la codemandada sino más bien, y según se imputa por la parte actora en su demanda, por la actuación voluntaria de la conductora de la bicicleta al conducir a una velocidad inadecuada a la zona en la que se hallaba, pues además de constar acreditado por el citado documento nº 2 de la demanda que la ahora demandada cumplió con sus obligaciones no se ha acreditado a través de prueba alguna que la arrendataria y conductora de la bicicleta, sra. Martina , no tuviese la habilidad y capacidad suficiente para conducirla. 

En el presente caso, el daño no fue debido a una dejación de competencias de la empresa demandada, ni es la actividad a que se dedica la que lo causa; sino una conducta concreta de un tercero. Y así, no se alega por la actora que la bicicleta no estuviera en perfecto estado de funcionamiento sino que se refiere que la causa del citado accidente fue la velocidad elevada que llevaba la bicicleta conducida por la sra. Martina, por lo que fue la falta de diligencia en el uso de la referida bicicleta por la actuación de la sra. Martina la que provocó el accidente y no actuación u omisión alguna de la codemandada. 

Por todo ello y sin necesidad de entrar en el estudio de la cobertura o no del siniestro de la póliza suscrita con la aseguradora, en cuanto no se aprecia responsabilidad de la codemandada empresa de alquiler, procede desestimar la demanda al no concurrir los presupuestos para estimar en la empresa codemandada, la responsabilidad que se le imputaba." 

C) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: 

La representación de la demandante, en representación de su hija menor de edad Angelica , considera infringidos los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , y la jurisprudencia que los interpreta, entendiendo que la póliza de seguro suscrita por las codemandadas cubre el riesgo que se ha materializado. 

La jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad del empresario por hecho ajeno prevista en el art. 1903 CC, encuentra fundamento bien en la culpa in eligendo o in vigilando, bien en el principio según el cual quien se beneficia de una actividad empresarial debe responder de los daños ocasionados en su ámbito, bien en la presunción de creación de un riesgo (SSTS de 22/6/1989 y 21/9/1987). Como dice la STS de fecha 24 de enero de 2002 "la interpretación más moderna del artículo 1902 del Código civil que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño: sentencias de 5 de diciembre de 1995 , 8 de octubre de 1996 , 12 de julio de 1999 , 21 de marzo de 2000), yendo a soluciones cuasi objetivas (se exige un "reproche culpabilístico" aunque sea mínimo: sentencias de 11 de mayo de 1996 , 24 de abril de 1997 , 30 de junio de 1998 , 18 de marzo de 1999 ) o llegando a la objetivación (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño: sentencias de 23 de enero de 1996 , 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000 , 9 de octubre de 2000). 

En este caso los daños se encuentran en relación directa con el ejercicio de la actividad empresarial de la demandada. 

Como razona la SAP Oviedo, del 04 de julio de 2011 (Ponente: MARIA NURIA ZAMORA PEREZ): 

"No cabe pretender que el alquiler de bicicletas sea una actividad inocua, pues por más que hablemos de vehículos de tracción humana, según el uso que se haga de él es susceptible de irrogar accidentes, máxime ante la evolución mecánica que ha experimentado este medio de locomoción como lo demuestran las competiciones deportivas que se realizan con ella, pudiendo alcanzar cierto grado de velocidad, dependiendo de su calidad y potencia del usuario ". 

Y son bastantes las sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, que han venido considerando que el alquiler de bicicletas, o vehículos autopropulsados, cuyo uso causa daño a terceros genera responsabilidad, no solo para la empresa que los alquila, sino también de su aseguradora. 

1º) Así, la propia sección 5 de la AP Palma de Mallorca, de 4/03/2010 (Ponente: MIGUEL JUAN CABRER BARBOSA), en contra del criterio de la propia sección en sentencia posterior de 24/01/2017, que recoge la resolución ahora recurrida y en la que se fundamenta, considera en esta otra ocasión que, la aseguradora de una empresa que tenía concertado un contrato de seguro referido a la responsabilidad civil derivada del alquiler de bicicletas, es responsable por los daños ocasionados por la colisión de una bicicleta alquilada, por ser daños causados en el ámbito de lo que constituye el objeto y actividad a que se dedica la empresa asegurada. 

2º) En la sentencia de la secc. 4ª AP Málaga de 3/05/2002 (Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS) se considera que es evidente que al amparo de los artículos 1902 y 1903 del código civil, el titular del establecimiento que había alquilado una bicicleta "... debe responder directamente del siniestro, dado que quien es titular de la empresa y se beneficia de ella, debe igualmente responder de los riesgos que dicha actividad genera y habida cuenta de que en el presente caso el accidente surge por introducirse el menor en el paseo y no constando más que por manifestaciones del demandado la prohibición de circular por zonas peatonales, debe condenársele al pago de las indemnizaciones correspondientes en cuanto debe velar por el buen uso de los vehículos alquilados, debiendo responder por tanto por culpa "in vigilando" de la actividad que el menor efectuaba, a quien no consta que se le advirtiera previamente, o bien a su padre, de las zonas por las que podía circular ". Y condena asimismo a su compañía aseguradora. 

3º) También la sentencia de la secc. 4ª AP Palma de Mallorca, de 19/03/2001 (Ponente: JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT), considera que debe condenarse a la empresa que alquiló la bicicleta, y a su aseguradora, razonando: 

"... si se examina el contenido de la póliza de seguro (folios 53 y siguientes de los autos) se observa que el seguro concertado con la entidad codemandada Catalana occidente S.A. es un seguro de responsabilidad civil en el que el riesgo asegurado es, precisamente, "150 bicicletas de alquiler" (folio 54 de los autos); las garantías contratadas son "la responsabilidad civil de explotación" (folio 55); el "siniestro" es "todo hecho que haya producido un daño del que pueda resultar civilmente responsable el asegurado y que derive necesariamente del riesgo concreto objeto del seguro" (folio 58); y el "objeto del seguro" (folio 58 vuelto) es la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , como consecuencia de los daños y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo especificado en la póliza. En su consecuencia, los daños ocasionados por culpa o negligencia de las personas que alquilan las bicicletas están comprendidas dentro de la cobertura del seguro, por cuanto, como se indica en la sentencia apelada, "la explotación de la actividad profesional" a la que se refiere o la entidad apelante consiste, precisamente, en el alquiler de bicicletas, y el riesgo asegurado es, como se ha dicho antes, "150 bicicletas de alquiler"; no pudiéndose deducir, por otra parte, en forma alguna del contenido de la póliza de seguro que nos ocupa, lo que pretende la parte apelante en el recurso de apelación, en el sentido que la misma sólo se refiere al "supuesto que el asegurado hubiera causado por su culpa o negligencia unos daños a un tercero, a través de la explotación de su negocio, ni tampoco que dicha póliza sólo cubra "los daños y perjuicios que pudieran sufrir las personas que alquilan las bicicletas para su utilización, como pretende también la parte apelante en dicho recurso, por cuanto tales pretendidas limitaciones no figuran en forma alguna en la póliza de continua referencia, sino que, como se ha señalado antes, la misma se refiere a todo hecho que haya producido un daño del que pueda resultar civilmente responsable el asegurado, por responsabilidad civil extracontractual derivada de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil y que derive del riesgo objeto del seguro ("150 bicicletas de alquiler")." 

4º) Y en la misma línea la SAP Alicante, de 26/01/2018 (Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA) mantiene la condena a la sociedad que se dedica a la venta y alquiler de sillas para discapacitados, sillas scooter eléctricas y manuales, y a su aseguradora, con la que concertó un seguro calificado de "responsabilidad civil", describiéndose el riesgo como la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por el asegurado, a consecuencia directa de: Responsabilidad civil de explotación, entendiéndose como tal la que el Asegurado deba afrontar como consecuencia directa del desarrollo de su actividad empresarial ...". Argumenta: 

"La demandada reconoce que la silla autopropulsada (llamada scooter) fue alquilada a Gonzalo (documentación aportada con la contestación) quien la conducía en el momento del atropello pero ello no exonera de responsabilidad a SERVISAHUQUILLO, S.L. pues como declara la Sentencia de fecha 26 de julio de 2016 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en una demanda dirigida contra las mismas demandadas por un hecho similar: " La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que al no tratarse de un hecho de la circulación (la silla no tiene consideración de vehículo de motor) solamente responde su conductor, que no se encuentra demandado, conclusión con la que no puede estarse de acuerdo pues, no discutida la dinámica del accidente, la responsabilidad de las demandadas resulta de la aplicación de los artículos 1.902, 1.903 y 1.910 del Código Civil , en la interpretación extensiva que les da la jurisprudencia, al ser aquellas las que originaron el suceso, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle contra las personas a las que alquilaron el vehículo, generalmente destinado a personas con problemas de movilidad. Así, resulta clara la responsabilidad de la propietaria y arrendadora de la silla eléctrica por la relación directa que tienen con tal elemento y el beneficio que obtienen de su explotación." ; y la de la aseguradora codemandada aparece por la póliza de seguro de responsabilidad contratada que se extiende, como riesgo asegurado, a la "venta y alquiler de sillas para discapacitados, sillas scooter eléctricas y manuales". 

La creación de riesgo o peligro que entraña la actividad de arrendamiento de los scooters se pone de manifiesto en la Ordenanza Municipal de Movilidad número 1 del Ayuntamiento que impone a las empresas que los arriendan la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil para cubrir los posibles daños y/o lesiones a terceros que ocasione el artilugio. Así pues, la empresa que genera un riesgo o situación de peligro mediante la cesión en régimen de arrendamiento de las sillas autopropulsadas no solo hace suyos los beneficios que produce esa actividad sino que también ha de soportar los perjuicios que cause a terceros. (...). 

Sin que, en modo alguno, pueda ser de aplicación la condición general B.23 (obligaciones no aseguradas, "las derivadas de daños y perjuicios causados por productos después de la entrega una vez que el Asegurado haya perdido el poder de disposición sobre los mismos") pues, a falta de definición en la póliza de lo que deba entenderse por "poder de disposición", hemos de considerar que el mero arrendamiento (alquiler) de la scooter no afecta al poder de disposición, que sigue manteniendo la sociedad propietaria de la misma, y que no puede ser, obviamente, confundido con la facultad de uso de la cosa arrendada , que corresponde al arrendatario; a diferencia de la actividad de venta, que sí supondría la pérdida del poder de disposición del transmitente." En el mismo sentido SAP Alicante, sección 8, del 03 de noviembre de 2016 (Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN). 

D) CONCLUSION: 

Todos los razonamientos anteriores son aplicables al caso que nos ocupa en que no se discute que la Sra. Martina fue la causante de las lesiones sufridas por la hija de la demandante, por lo que la empresa que le alquiló la bicicleta, y su aseguradora, debe responder de los mismos. 

Y asimismo, siguiendo el criterio seguido por las resoluciones recogidas, entendemos que no solo existe la responsabilidad del art. 1902 CC , sino también del art. 1903 CC, por culpa in eligendo, al no haber sido valorada correctamente la idoneidad del usuario que alquiló la bicicleta. La información mínima sobre normas de circulación, de tres líneas, según la fotocopia del contrato, que se acompañó a la contestación a la demanda, estaba redactada en inglés y castellano, muestra una total ignorancia respecto de la capacidad de la persona que va a hacer uso de la bicicleta. 

Es por ello que la demanda debió ser estimada en la cantidad solicitada. 

En consecuencia, se estima el recurso y la demanda, condenando a la empresa que se dedica al alquiler de bicicletas, patinetes y vehículos eléctricos para turistas y a su aseguradora, al abono a la actora de la cantidad de 4.319,09 euros (468,04 € por los 9 días de perjuicio personal particular de carácter moderado y 3.851,05 € por 4 puntos de perjuicio estético ligero por una cicatriz lineal de 2 cm en el borde superior de la ceja derecha), más intereses legales, que para la aseguradora serán los del art. 20 LCS, y costas de la primera instancia.

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domingo, 20 de junio de 2021

Constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y propia imagen de una menor por publicar su padre fotografías de su hija en redes sociales exigiendo un nuevo régimen de custodia y comunicación con su hija sin autorización de la madre.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 17 de mayo de 2021, nº 240/2021, rec. 2/2021, declara la una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y propia imagen de una menor por publicar su padre fotografías de la menor en redes sociales exigiendo un nuevo régimen de custodia y comunicación con su hija menor de edad, sin autorización de la madre, y es condenado al pago de una indemnización de 3000 euros por daño moral. 

Porque si una persona es un menor, el tratamiento solo se considerará lícito "si el consentimiento lo dio o autorizó por escrito el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó". 

La difusión de la imagen acompañada de su reivindicación en dos redes sociales fue reproducida en un número no menor de ocasiones -aunque no conocido-, objeto de comentarios de terceros y de algún medio de comunicación local, además de varias asociaciones de defensa de la custodia compartida”, anuncia el reciente fallo. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES PROCESALES. 

1º) Los litigantes tienen una hija común, Guadalupe, nacida en 2009. Existe una relación conflictiva entre los progenitores en relación con el ejercicio de las medidas relacionadas con la custodia y comunicación con la menor. 

El padre, en el año 2017, creo una página en la red social que tituló "Justicia para Guadalupe", y otra con la misma titulación en otra red social. En ambas incorporó una foto suya en compañía de su hija menor Guadalupe cuando se encontraban en la playa. En la publicada en una red social incorpora la leyenda al pie de la foto siguiente: "¡CUSTODIA YA! HUELGA DE HAMBRE INDEFINIDA". La imagen de la menor es fácilmente reconocible, no es secundaria y no ha sido difuminada, pixelada o tratada de otra forma para no hacerla identificable. 

También ha publicado en otra red social otra foto suya con una camiseta con la foto anterior de ambos en la playa y otra de la menor sentada y vestida. 

Las imágenes han sido difundidas, reproducidas y comentadas por terceros en las referidas redes sociales. 

La menor fue objeto de una exploración psiquiátrica en el Hospital el 17 de octubre de 2017. A petición de la madre se emite informe, en cuyo contenido se describe que la menor "Añade además que sintió mucha vergüenza cuando su padre publicó su nombre y su foto en la TV y en los periódicos)". 

2º) La madre de la menor presentó demanda contra el padre de la menor, solicitando, como reza literalmente su petición, que se declare que las fotografías publicadas en la página digital del demandado y en la página digital llamada "Justicia para Guadalupe" por él creada, así como en otra página digital, suponen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y propia imagen de la menor Guadalupe. En consecuencia, se le condene a estar y pasar por esta declaración y se le condene a la retirada de las fotografías publicadas, así como a la prohibición de la publicación de nuevas fotografías de la menor. Y se le condene igualmente al pago de 3.000 euros en concepto de indemnización y con expresa condena en costas. 

3º) La sentencia del juzgado de primera instancia de 20 de agosto de 2020, estimó íntegramente la demanda y condenó en consecuencia al demandado en los términos antes expuestos. 

Entendió la juez de instancia que la publicación en las páginas señaladas de las fotografías de la menor con las leyendas descritas, constituyen una intromisión ilegítima en su intimidad y propia imagen que carecen de justificación y del consentimiento de su otra progenitora, perjudicando su interés. Estima además que la indemnización, por la permanencia, difusión y repercusión y la afectación en la menor, debe ascender a la cuantía solicitada. 

C) EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN Y SU INTROMISIÓN ILEGÍTIMA. MENORES DE EDAD. 

1º) El art. 18.1 CE reconoce como fundamentales los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 

El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, y 115/2000, de 10 de mayo), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (STS 22 de abril de 2013). 

El reconocimiento del derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública. La imagen es el conjunto de rasgos físicos que configuran el aspecto exterior de una persona determinada y que permiten identificarla como tal. Su protección opera en un sentido positivo y negativo: positivo, en cuanto que se le permite que consienta la captación, reproducción o publicación de su figura); y negativo, en cuanto que se le concede la facultad de impedir su captación, reproducción o publicación, en modo tal que sea posible su identificación o reconocimiento (por todas las SSTC 81/2001, 139/2001, 83/2002). 

2º) En tal sentido, el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, tipifica en su número 5º como intromisión ilegítima "La captación, reproducción o publicación por fotografía , filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2"; y en el núm. 6º del mismo precepto se contempla, como intromisión ilegítima, " la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga". 

Como es predicable de las sentencias del TS de 9 de mayo, 13 de julio de 2006 y 17 de diciembre de 2013, sin perjuicio de otras muchas, la protección, o lo que es lo mismo, la sanción por intromisión ilegítima queda eliminada por el consentimiento del interesado, conforme al artículo 2.2 de la citada ley y que debe abarcar no sólo la captación de la imagen, sino también la reproducción y publicación de la misma, como distingue bien la ley de 1982 antes citada. 

Por no ser la tutela del derecho a la propia imagen absoluta, cede en aquellos casos en que pueda existir un interés jurídico superior que permita justificar la intromisión. El art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, expresa así "No se reputarán intromisiones ilegítimas [en los derechos al honor, intimidad o propia imagen] las actuaciones acordadas o autorizadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante". 

El art. 8.2 de la LO 1/1982, indica que: 

<< En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza >>. 

3º) En particular, en relación con los menores de edad, el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, expresa en apartado 1 que: 

< Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones >> y en su apartado 3 que << Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. >>. 

En la sentencia de este tribunal nº 24/2021, de 13 de enero -en el ámbito de proceso contencioso sobre guarda y custodia de una menor-, recordábamos como apoyo argumental el contenido de la STS nº 383/2015, de 30 de junio, que razonó sobre el derecho a la propia imagen de los menores:  

"La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (Sentencias del TS de 19 de noviembre de 2008; 17 de diciembre 2013; 27 de enero 2014 , entre otras). Es, en definitiva, la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención". 

Afirmaba este tribunal entonces y confirmamos ahora que no es discutible, de un lado, que el derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009); y que, del otro, la incorporación de la fotografía de una menor, en tanto que sea una persona física identificable, supone difundir un dato de carácter personal, según la definición incorporada en el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. 

Por ello, recordábamos que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), impone en su art. 8 las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información, que parte de su propia autorización cuando tenga como mínimo 16 años. 

De manera que si es menor el tratamiento solo se considerará lícito "si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó". 

El consentimiento otorgado por su legal representante (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), implica que deba ser otorgado por quienes son titulares de su patria potestad (art. 154 CC). Y como la patria potestad se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores -o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro-, en caso de desacuerdo, deberá acudirse al juez para que resuelva la controversia existente según los cauces generales descritos en el art. 156 CC.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 

Y no se olvide, en fin, que el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, tras indicar que el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, recuerda en su apartado 2 que: 

"En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.". 

Previsión, en fin, que tiene su correspondencia procesal en los arts. 59 y 60 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para los supuestos en que el Ministerio Fiscal se oponga al consentimiento otorgado a la intromisión legítima autorizada por quienes sean los legales representantes del menor. 

D) CONCLUSION. Resolución del recurso de apelación. 

1º) La parte recurrente no combate en su recurso los argumentos señalados esencialmente para considerar que ha existido una intromisión ilegítima, pero trata de atenuar sus consecuencias aludiendo a argumentos tales como la vivencia de perjuicio que padecía por no impedirse la comunicación con su hija, el desconocimiento de la posibilidad de incurrir en una injerencia no aceptable o la excesiva cuantificación del importe de la indemnización. 

La Sala, en cualquier caso, desestima los motivos del recurso. 

2º) Aunque la parte recurrente no alude a la existencia de una colisión entre derechos fundamentales, como en el caso podrían ser la libertad de expresión y la intimidad y propia imagen, para excluir el carácter ilegítimo de la afectación al derecho a la propia imagen reconocido en la sentencia de primera instancia, no consideramos que sea posible predicar la exclusión del carácter ilegítimo. 

Aunque es bien conocido que el derecho fundamental a la propia imagen no es un derecho absoluto o incondicionado, en cuanto existen circunstancias que pueden determinar que la regla general ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos (por todas, las SSTS nº 16472014, de 12 de marzo y 476/2018, de 20 de julio), no es posible reconocerlo en el presente supuesto. 

Como indica la STC 14/2003, de 28 de enero, la determinación de los límites del derecho a la propia imagen debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. Esta legitimación de la intromisión se produciría cuando la propia y previa conducta del afectado, o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel. 

Pero, como ahora se razonará, en modo alguno es posible aceptar que se desciendan las barreras para que la libertad de expresión del padre y el interés subyacente de su reivindicación hagan viable o tolerable la utilización de la imagen su hija menor. 

3º) La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (art. 6 CC), resultado del deber jurídico de obediencia o acatamiento de la norma jurídica (art. 9.1 CE). Aunque el art. 6 CC sigue diciendo que "El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen", no es posible amparar en tal cláusula la conducta del recurrente. 

El error supone una representación equivocada de la realidad y puede ser de hecho -si se refiere a una persona o cosa- o de derecho -si la ignorancia recae sobre una norma jurídica-. Pero para que el error pueda ser atendido es exigible que sea esencial y excusable en tanto no pueda salvarse con una diligencia normal. 

En el caso, al contrario, el pretendido error es claramente imputable a quien afirma haberlo padecido, porque la diligencia propia de un buen padre de familia (art. 1104 CC), como diligencia media, convierte en inexcusable la utilización de la menor para exponer su imagen, completamente innecesaria, en apoyo de unas expresiones reivindicativas en el conflicto que mantenía con su progenitora. 

4º) La conducta del padre, así descrita, consumó una injerencia en la propia imagen de la menor en tanto supuso su utilización para fines personales en el conflicto que precisamente mantenía con la madre de la menor, por lo que además de no venir autorizada en concreto ni menos tolerada -otra circunstancia no se ha probado- su utilización previa, contrarió su interés al implicarle en una contienda ajena, pero con efectos directos en su vida y desarrollo personal. La injerencia no consentida objetiva resulta contraria al ordenamiento jurídico y no puede ser de ningún modo justificada. 

No puede dudarse en fin de la proyección y difusión pública de la imagen, que fue la verdadera intención del demandado en apoyo de su reivindicación, para lo cual inició su campaña en las redes sociales. Como expresaron las SSTS nº 91/2017, de febrero, Y 697/2019, de 19 de diciembre, la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular. 

5º) Expresa el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 que: 

"La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". 

La norma, en consecuencia, introduce una presunción iuris et de iure (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima. 

Necesariamente ha de partirse, para determinar la cuantía del daño, de una valoración estimativa en la que pueden tomarse como elementos de ponderación la propia extensión de la divulgación o difusión de la imagen, el tiempo de permanencia y el beneficio obtenido por el causante. 

6º) No podemos afirmar que el demandado obtuvo lucro económico de la utilización y difusión de la imagen de la menor, pues ni parece que fuera ese el objetivo, ni existe prueba alguna que lo permita justificar. 

Sin embargo, la documental aportada, aun no abundante, es suficiente para considerar que la difusión de la imagen acompañada de su reivindicación en dos redes sociales fue reproducida en un número no menor de ocasiones -aunque no conocido-, objeto de comentarios de terceros y de algún medio de comunicación local, además de varias asociaciones de defensa de la custodia compartida. 

Y a ello debe añadirse que la menor, cuando fue objeto de exploración en el Hospital, expresó que pasó mucha vergüenza cuando su padre publicó su nombre y su foto en la TV y en los periódicos. 

En consideración a lo expuesto, la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes y la importancia de la lesión, estima razonable y proporcionada a los hechos la fijación de una indemnización por daño moral de 3.000 euros en favor de la menor, en coincidencia con la reclamación efectuada por su legal representante (art. 7.2. LEC).

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sábado, 19 de junio de 2021

La valoración de la prueba en segunda instancia por los Tribunales Contenciosos Administrativos no tiene limitaciones, de forma que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha, sec. 2ª, de 21 de abril de 2021, nº 79/2021, rec. 52/2019, declara que el tribunal de apelación no posee limitaciones a la hora de enjuiciar la valoración de la prueba practicada en primera instancia. Con ello rechazamos cierta doctrina, en ocasiones plasmada en sentencias de apelación, según la cual la valoración probatoria de instancia habría de prevalecer en todo caso mientras no se evidencie manifiesto error o contradicción con las reglas de la sana crítica. 

La afirmación de que la apelación no es un "novum iudicium", en el sentido de que no se pueden introducir nuevos hechos y motivos, no debe ser confundida con la incorrecta afirmación de que el órgano ad quem tenga alguna limitación en la revisión de la primera instancia, pues no la tiene, ni en el ámbito del derecho ni en el de los hechos, más que la que derive, obviamente, de la congruencia con el escrito de apelación y con los hechos y argumentos manejados en la instancia. 

Afirmar que la valoración probatoria de la instancia solo puede revisarse cuando se acredite arbitrariedad, error grosero o manifiesta contradicción, o dar una obligada primacía a dicha valoración, aunque el tribunal de apelación pueda no estar conforme con la misma por cualquier motivo, supone confundir lo que el Tribunal Supremo ha dicho respecto del recurso de casación, dado su carácter extraordinario, con lo que es propio de un recurso ordinario, devolutivo y pleno como es el de apelación. Cuando el Tribunal Supremo ha hecho afirmaciones de esa clase y se ha venido refiriendo a la primacía de la valoración probatoria por "la instancia", no se está refiriendo solo a la primera instancia, sino a las instancias anteriores a su intervención, ahora sí, por medio de un recurso tasado y extraordinario como es el de casación. 

En tal sentido es preciso traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (Sala 1ª) relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o, de hecho, por tratarse de un recurso ordinario y devolutivo. Entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 y 212/2000, de 18 de septiembre; así como sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 296/2000, de 28 de marzo, FJ 2, y 1118/2000, de 30 de noviembre, FJ 1. 

En tal sentido, citamos seguidamente la segunda de las sentencias del Tribunal Supremo antes mencionadas, cuando dice: 

"El motivo se desestima, pues en su planteamiento desconoce el concepto y la función de la segunda instancia, encarnada por el recurso de apelación. (...) así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia 152/1998, de 13 de julio, al decir: el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum indicium". Y, asimismo, la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1998 dijo, abundando en la misma idea: Ambos motivos, que insisten en la misma cuestión, deben ser desestimados, por ignorar el concepto y la función del recurso de apelación, que, al asumir la instancia el órgano "ad quem" revisa el proceso y corrige todo error, omisión, defecto o desviación tanto fáctica como jurídica. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. Y, por último, la sentencia de 28 de marzo del 2000 insiste: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio". 

De forma, pues, que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y no cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Se está, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

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Regulación legal y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de la administración por mala praxis médica por perdida de la oportunidad por retraso en el diagnóstico y el tratamiento.

 

Regulación legal y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Sin olvidar que es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

1º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. 

En concordancia con la norma constitucional el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen: 

Artículo 32. Principios de la responsabilidad. 

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". 

Artículo 34. Indemnización. 

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. 

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social. 

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas. 

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado". 

2º) La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. 

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. 

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias del TS, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. 

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras). 

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. 

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. 

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras). 

3º) La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la prestación de los servicios sanitarios. 

Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. 

A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". 

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que:

"A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. 

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración". 

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor: 

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados". 

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado (Sentencias del TS de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal". 

4º) LA DOCTRINA DE LA "PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD". 

Es conveniente también citar la doctrina de la "pérdida de oportunidad" declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: 

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009: 

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>. 

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ". 

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto". 

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la " pérdida de oportunidad " [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio "". 

En la sentencia del TS de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que: “Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado". 

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

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