La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 3 de abril de 2024, nº 297/2024, rec. 1041/2022, declara la existencia de un delito de ciberacoso
sexual o child grooming, porque concurren los elementos del tipo dado que el
acusado mayor de edad se comunicó con el menor de 16 años por medio de las
nuevas tecnologías con la finalidad de cometer acto constitutivo de delito
contra su indemnidad sexual.
El artículo 183 del Código Penal regula el
grooming o ciberacoso sexual a menores. Se comete cuando un adulto mediante acciones deliberadas,
y aprovechándose del aumento del uso de la tecnología por los niños y
adolescentes, inicia una amistad con un menor de 16 años a través de internet.
"1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".
A) Delito de ciberacoso sexual o child
grooming.
Respecto a las cuestiones alegadas en
relación a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
conducta típica, como hemos dicho en STS 916/2021, de 24-11, con cita de la STS
nº 97/2015, de 24-2:
"En España la reforma 5/2010 introdujo un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción:
"El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos".
La Ley Orgánica 1/2015 reformó este
artículo que pasó a ser el 183 ter, elevó la edad del menor a 16 años, suprimió
la referencia a los arts. 178 a 183 -que había sido criticada por la doctrina,
dado que los arts. 178 a 182, se refieren a agresión y abusos sexuales a
mayores de 16 años- limitándose a los arts. 183 y 189. Elevó las penas a la
mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción,
intimidación o engaño y se añadió un segundo apartado, cuando a través de los
mismos medios se contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a
embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes
pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, la penalidad es
inferior, 6 meses a 1 año.
El término Child Grooming se refiere,
por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer
una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el
terreno para el abuso sexual del menor.
En cuanto a su naturaleza se trata de un
supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección,
castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de
abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años).
Como destaca la doctrina el acto
preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito,
existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no
supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador
expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto
ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque
participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos
de abusos sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años) puede entenderse típica
la conducta.
La naturaleza de este delito es de
peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien
jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.
Si estamos ante un delito de peligro
abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un
menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del
peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito
quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución
por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.
En cuanto al bien jurídico es requisito
que el contactado sea un menor de 13 años (ahora 16 años). Es referente obedece
a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad
sexual de los menores y consiguientemente, el límite de la relevancia de su
consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con
su ubicación dentro del nuevo Capítulo II bis del Título VIII del Libro II CP
"De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años (ahora 16 años),
y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la
protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación
de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el
menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener
relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).
Por ello el bien jurídico protegido es
la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual
que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima
de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del
castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el
menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o
intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del
consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.
- Respecto a la conducta típica habrá
que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.
En cuanto a los elementos objetivos la
ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por
una parte, se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer
un encuentro, y, por último, la realización de actos materiales encaminados al
acercamiento.
- El contacto tiene que ser por medio
tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología
de la información y la comunicación, se trata, por tanto, de un listado abierto
que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos
que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como, por
ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en
Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.
Se destaca en la doctrina que si el
menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno
de los delitos de los arts. 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo
el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por
medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la
relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto
físico entre el delincuente y la víctima.
No obstante, otros autores entienden por
el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se
prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la
conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial
o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone
la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en
muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería
aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales
prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o
monitor conocido por el menor).
- La proposición al encuentro. Este
requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un
encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los
arts. 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.
A la vista de la propia redacción del
precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos
del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea
necesaria la aceptación de la misma y menos aún su verificación. Interpretación
esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la
exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a
la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la
consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese
aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.
- Además el tipo objetivo exige actos
materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en
cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente
formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus
apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las
ilimitadas formas de realizar estos actos.
Se sostiene en la doctrina la necesidad
de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden
tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir
"encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación
de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en
principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es
decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales
actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar
que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De
aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que
claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar
integrarían el concepto exigido por el CP.
Por otro lado, será preciso discernir si
la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los
mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital.
En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho
por parte de la doctrina. Ahora bien, otro sector considera que, si el
legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a
la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto
actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos
digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no
se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado
la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de
encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal
encuentro tenga lugar.
Por lo que respecta a los elementos
subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los
delitos de los arts. 183 y 189.
En el caso que nos ocupa sí concurren
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 183 ter 1 CP. 1)
comunicación por medio de las nuevas tecnologías (mensajes a través de las
aplicaciones whatsapp e Instagram; 2) persona mayor de edad (39 años) con menor
de 16 años; 3) finalidad de cometer acto constitutivo de delito contra la
indemnidad sexual de un menor: agresión sexual, abuso sexual o producción de
pornografía infantil, especialmente significativo es el mensaje del acusado al
menor en el que le dice "tendremos que mostrarnos amor" "sé que
es algo nuevo para ti... Pero es que sino... ¿No avanzaremos” “sino... dime tú?
Cómo lo quieres llevar". "No te estoy pidiendo hacer el amor ya... Nooo,
pero poco a poco ir rompiendo el hielo sino", "vale mi vida?”; 4)
actos materiales a conseguir dicho encuentro.
El relato de hechos probados, como
expresa la sentencia de apelación, describe una relación sentimental que lleva
aparejados actos propios de contenido sexual como son abrazos, besos,
tocamientos que se pretenden y sugieren en los textos literales remitidos por
parte del recurrente al menor. Son mensajes de whatsapp e Instagram insistentes
hasta lo obsesivo, victimarios, de hostigamiento, reiterativos, culpabilizador
hacia el menor por no responder a la exigencia de atención al recurrente. Es
cierto que no son textos soeces, pero la sexualidad no se deriva exclusivamente
de comentarios explícitos.
B) Doctrina jurisprudencial.
Debemos recordar, vid. STS nº 811/2022,
de 13-10, que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad
sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores
que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta
verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la
vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por
lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.
En este sentido cabe señalar que la
orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el
legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria
para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable
al respecto.
En efecto, tratándose de menores de 16
años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la
ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados
incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.
Hay presunción porque efectivamente se
eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de
iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para
confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta,
porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos
o , en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez
psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica
que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su
identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su
incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la
intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.
Consecuentemente en los supuestos de
menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para
prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de
aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual-
toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al
menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser
consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no
determina, en forma alguna, la voluntad de éste.
En estos supuestos hay una presunción
legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido
y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado.
Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento
en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto
sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de
consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría
como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS nº 147/2017, de 8-3).
- Es cierto -como hemos dicho en
reciente STS nº 446/2022, de 5-5- que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo
artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de
dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en
este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y
grado de desarrollo o madurez."
De la lectura de dicho precepto se
desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción
iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir.
Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que
será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto
interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho
cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.
En este sentido la reciente sentencia
del Pleno Jurisdiccional de este TS 85/2024, de 26-1, motivo segundo 6, precisa
que:
"Dicha cláusula -al igual que la
hoy prevista en el artículo 183 bis CP- responde a la previsión contenida en el
artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de
13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se
sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que
" quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3,
apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos
entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y
psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos" . Lo que coliga
con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines
políticocriminales del Derecho de la Unión excluyendo " las políticas de
los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en
los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el
descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal,
habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las
nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes,
incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" -vid. en
el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la
protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de
octubre de 2007-.
Es en este contexto de intervención
desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 bis CP (antiguo
artículo 183 quáter).
7. No se trata de negar toda autonomía a
las personas menores de 16 años en su esfera sexual, de prescindir de su
evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las
relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional,
el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 bis CP, de la
persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con
la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza
todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario
de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.
8. El valor legitimante del
consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo
183 bis CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la
relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y
madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias
evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o
situacional que comprometa, hasta desfigurarla, reducirla o anularla, la
libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.
9. El aseguramiento de los
irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las
personas menores de 16 años, como una manifestación específica del derecho al
libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE,
obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los
presupuestos aplicativos del artículo 183 quáter CP.
Muy en especial de la necesaria
correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de
16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.
La fenomenología del abuso infantil
identifica que, precisamente, la asimetría de edad constituye un factor
decisivo que impide el ejercicio por parte del menor de una libre decisión y la
conformación de una actividad sexual compartida con plena autonomía.
Es cierto, no obstante, que en nuestro
sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula
de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la
regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de
abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que
"constituye igualmente violación todo acto de penetración ...cometido por
un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor
cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco
años"-. Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez
contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las
respectivas experiencias vitales.
10. En particular, la expresa mención a
"desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la
necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse
a cabo.
Como es sabido, la categoría
"desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la
maduración y el aprendizaje.
El crecimiento significa el aumento de
los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto
físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema
general de desarrollo y de la progresión físico- biológica. La maduración
identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y
exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que
culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado
por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al
pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera
individual por numerosas condiciones ambientales.
Pues bien, a la hora de evaluar la
proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 bis CP no puede
prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas
de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptativos. Solo en
condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de
madurez que presenta cada una de las personas concernidas."
En el caso presente nos encontramos con
un menor de 15 años de edad y un mayor de 39 años -24 años de diferencia-, que
en cierto modo se aprovecha de una relación de parentesco lejana con el menor
-primo segundo de su madre-.
No nos cabe duda, pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente, que los
elementos personales, sociales y relacionales, indican con claridad una marcada
asimetría evolutiva entre el menor y el hoy recurrente. Lo que en lógica
consecuencia impide la entrada en juego de la cláusula de atipicidad del art.
183 quater (vigente art. 183 bis CP).
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