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sábado, 26 de octubre de 2024

Los presupuestos o requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 348 del código civil.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, sec. 1ª, de 31 de julio de 2024, nº 153/2024, rec. 107/2024, declara los presupuestos o requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 del código civil:

A.- Que la cosa sobre la que se pretende la propiedad sea aquella que es objeto o sustrato de la indicada relación y, por tanto, que esté perfectamente identificada en cuanto a sus límites o linderos (identidad).

B.- Que la persona que accione sea aquella que es sujeto titular o activo de la relación (legitimación activa).

C.- Que medie un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en el que la propiedad consiste (titulación), siendo necesario, para que prospere la acción ejercitada, que la parte que la ejercita, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, demuestre la propiedad de la finca que reclama, bien por "título de dominio", bien por posesión inmemorial o por la continuada durante el tiempo preciso.

El artículo 348 del código civil reconoce al propietario la acción reivindicatoria para la defensa de su derecho entendiéndose por tal, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-98, la que ejercita el propietario contra el tenedor o poseedor de la cosa para que la reintegre, lo que requiere que éste pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, la identidad de la misma y su detentación o posesión por el demandado (Sentencias del Tribunal Supremo por ejemplo, de 10 de octubre de 1980, STS de 30 de noviembre de 1988, 2 de noviembre de 1989 o STS de 15 de febrero de 1990). En base a este mismo artículo el Tribunal Supremo ha declarado la existencia también de la acción declarativa del dominio, que asiste igualmente al propietario de una cosa, para defender su derecho frente a quienes, sin llegar a desposeer al titular del dominio, realizan actos que perturban o podrían perturbar sus derechos de propiedad.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 15 de noviembre de 2012 (Sentencia: 714/2012 | Recurso: 1917/2009 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ ROJ: STS 7529/2012) precisa:

"La acción reivindicatoria, como acción de quien se presenta como propietario y que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho (así, sentencias del TS de 25 junio 1998, 28 septiembre 1999) requiere unos presupuestos ineludibles cuya consecuencia es precisa y cuya prueba es indispensable (así, sentencia del TS de 5 noviembre 2009 que los enumera con detalle).

El primero de ellos, como punto de partida es la prueba del título de dominio ("presupuesto esencial de aquella acción”, como dice la sentencia del TS de 27 septiembre 2002, reiterando la doctrina de las anteriores de 19 febrero de 1996, STS de 29 junio 1996, STS de 13 marzo 2002). [...] La prueba del dominio es esencial (lo destaca la sentencia del TS de 13 marzo 2002) y no habiéndose producido ésta, no tiene interés el análisis de los restantes presupuestos: la posesión de la cosa reivindicada por el demandado y la identificación e identidad de ésta (presupuesto, éste, frecuentemente el más discutido, pero que la jurisprudencia ha exigido que "no ofrezca duda alguna”, como dicen las sentencias del TS de de 17 marzo 2005, STS de 14 noviembre 2006, STS de 5 noviembre 2009)".

Resume la jurisprudencia esta sala en nuestra SAP de Ávila de 21-3-2024 (nº 66, rec. 46/24) expresando:

"Reiteradamente señala la sala primera de lo civil del tribunal supremo que la tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a través de dos acciones distintas, la propiamente reivindicatoria, que constituye medio de protección del dominio frente a una privación o una detentación posesoria (dirigida fundamentalmente a la recuperación de la posesión) y la acción meramente declarativa, la cual no requiere para su ejercicio que la parte contraria sea poseedora, teniendo como finalidad obtener la declaración de que la parte accionante es propietaria de la cosa, acallando de este modo a la citada parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye sin aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso, pues, si a veces es conciliable con alguna medida de ejecución que no le haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida puede traducirse, dentro del proceso incoado, en reintegración de una posesión detentada, exigiéndose en ésta, lo mismo que en la reivindicatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 del código civil, la demostración de tres presupuestos:

A.- Que la cosa sobre la que se pretende la propiedad sea aquella que es objeto o sustrato de la indicada relación y, por tanto, que esté perfectamente identificada en cuanto a sus límites o linderos (identidad).

B.- Que la persona que accione sea aquella que es sujeto titular o activo de la relación (legitimación activa).

C.- Que medie un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en el que la propiedad consiste (titulación), siendo necesario, para que prospere la acción ejercitada, que la parte que la ejercita, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, demuestre la propiedad de la finca que reclama, bien por "título de dominio", bien por posesión inmemorial o por la continuada durante el tiempo preciso (sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintisiete del mes de septiembre del año 1.969, nueve del mes de octubre del año 1.970, diecinueve del mes de febrero de año 1.971, veintiocho del mes de mayo del año 1.990 y quince del mes de febrero del año 1.996, entre otras muchas), debiendo entenderse que "título de dominio" equivale a justificación dominical y que puede acreditarse por cualquiera de los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad (sentencias de la sala primera de lo civil del Tribunal Supremo de diecisiete del mes de noviembre del año 1.966, cinco del mes de diciembre del año 1.977 y veintinueve del mes de octubre del año 1.992), ya que el artículo 348 del código civil no da normas sobre medios concretos para justificar la propiedad, por lo que habrá de estarse, en general, a las reglas de derecho sobre materia probatoria y, además, porque el término técnico "título de dominio" no equivale a documento preconstituido, sino a justificación dominical, al entenderse por título en derecho civil tanto la causa en cuya virtud es poseída o se adquiere una cosa como el instrumento con el que se acredita el derecho que sobre la cosa se tiene, correspondiendo a los tribunales de instancia determinar si es o no suficiente el título presentado para probar el dominio, sin que por otro lado las certificaciones catastrales o recibos de contribución puedan considerarse como títulos hábiles para acreditar la propiedad, por cuanto que la inclusión de un inmueble en el catastro, amillaramiento o registro fiscal no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él en dicho registro, siendo su valor probatorio escaso y no apto para enervar derechos sustantivos civiles (sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintinueve del mes de octubre del año 1992).

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecida en multitud de sentencias de distintas épocas (STS veintitrés del mes de septiembre del año 1.958, STS de catorce del mes de diciembre del año 1.961, STS de seis del mes de junio del año 1.974, veintidós del mes de diciembre del año 1.983, las de quince y treinta y uno ambas del mes de marzo y veintiuno del mes de abril todas ellas del 1.993, STS de veintiocho del mes de enero del año 1.994, uno del mes de abril del año 1.996 y STS de treinta del mes de abril del año 1.997), afirma que para la prosperabilidad de la acción declarativa de propiedad o dominio sobre un bien cualquiera susceptible de apropiación es inexcusable que se den o concurran los requisitos siguientes:

A.- Que la parte que acciona justifique cumplidamente ostentar el dominio de la cosa u objeto, bien por haberlo adquirido originariamente, bien derivativamente por cualquier título hábil para transmitir el dominio que ostenta el "tradens" y la subsiguiente transmisión o adquisición del mismo por el "accipiens", unido al modo (artículo 609 del código civil) o "traditio" de la cosa, objeto de la transmisión, por cualquiera de los medios que reconoce nuestro derecho, real, fingida, instrumental, etc., si bien bastará que el primero, por sí o juntamente con los propietarios que le precedieron o de quienes traiga causa, justifique haber poseído el bien objeto de transmisión el tiempo preciso, con los demás requisitos necesarios, para haber adquirido su dominio por usucapión, obviando así la denominada "probatio diabólica"; por el contrario, no se estima preciso que acredite la parte que acciona su actual titularidad, la cual se presume a favor, correspondiendo a la parte contraria, si la niega o desconoce, probar que ese derecho ha dejado de pertenecerle a la parte que acciona o ha sido sustituido por otro que no conlleva la facultad o derecho de posesión inmediata de la cosa objeto de la acción que se ejercita.

B.- Acreditar que el dominio, cuya declaración se pide, recae sobre la cosa concreta objeto de la acción, identificándola plenamente; identificación que, si se refiere a una finca rústica, habrá de hacerse con determinación del término municipal, pago, sitio o partida, extensión superficial, número de las parcelas colindantes, polígono o titulares actuales de las mismas, así como datos regístrales, de haber tenido acceso al registro de la propiedad.

C.- Finalmente es preciso que la acción se dirija inexcusablemente contra quien le discuta su derecho, detentador que, si opone un título que legitima su posesión, impone a la parte que acciona la necesidad de pedir y demostrar la ineficacia del mismo para oponerse, si bien es cierto que este último requisito ha sido mitigado por el tribunal supremo a partir de la sentencia de fecha de nueve del mes de diciembre del año 1.981, así como en las más recientes de dieciocho del mes de octubre del año 1.991, uno del mes de diciembre del año 1.995 y dieciocho del mes de marzo y dieciséis del mes de julio ambas del año 1.997".

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La excusa absolutoria del delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal solo beneficia a particulares siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.

 

El artículo 426 del Código Penal establece que:

“Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.

A) El delito de cohecho. Existen dos formas básicas de comisión del delito de cohecho: el cohecho pasivo y el cohecho activo.

1º) Cohecho pasivo.

El cohecho pasivo se regula en los artículos 419 a 423 del código Penal, castigando la conducta de la autoridad o funcionario público que acepta la dádiva para sí mismo o para un tercero. Además, dentro del cohecho pasivo es necesario distinguir entre:

Cohecho propio. Lo comente el funcionario que obtenga un beneficio económico para sí o para otro a cambio de realizar una acción contraria a su cargo, omitir sus deberes en beneficio de un particular, retrasar sin justificación un acto o realizar una acción propia de su cargo, pero contraria a derecho. Es decir, la actuación del funcionario en el cohecho propio es contraria a derecho.

Cohecho impropio. En este caso el sujeto activo también es un funcionario, pero se comete cuando el funcionario solicita o admite regalos o promesas a cambio de realizar un acto propio de su cargo o un acto no prohibido, pero que no deba ser retribuido. En otras palabras, la actuación del funcionario en el cohecho impropio es adecuada a derecho.

2º) El cohecho activo se regula en los artículos 424 y 425, y lo comete el particular que ofrece o entrega el precio, regalo o promesa a una autoridad o funcionario público. Este delito se castiga con las mismas penas que las que le corresponden al funcionario corrupto.

B) La excusa absolutoria del delito de cohecho.

1º) El artículo 426 del Código Penal propugna la impunidad del delito de cohecho de particulares por razones de conveniencia. La razón político-criminal que lo inspira resulta ser favorecer la denuncia de este tipo de conductas por quienes en connivencia con funcionarios o autoridades públicas se presten a este tipo de prácticas, cediendo el interés en perseguir la conducta del particular, frente a las actuaciones de esta naturaleza que pueden ser llevadas a cabo por funcionarios o autoridades públicas, que se consideran merecedores de un mayor reproche. Para acceder a la exención de punición de la conducta del particular se exige que la conducta de acceder a contribuir con dádivas a petición de la autoridad sea meramente pasiva, plegándose a la pretensión de la autoridad, sin tomar la iniciativa, y que no haya transcurrido más de dos meses desde la comisión del hecho típico.

2º) El Artículo 426 del Código Penal establece una exención de pena para los particulares que sean solicitados por una autoridad o funcionario público para que realicen un pago o den una retribución de algún tipo. Esta exención se aplica siempre y cuando el particular acceda a la solicitud de forma ocasional y, en un plazo máximo de dos meses desde la fecha en la que ocurrieron los hechos, denuncie el suceso a la autoridad que tiene la obligación de investigarlo. Para tenerlo claro y a modo de síntesis, si una persona se encuentra en esta situación y decide denunciar antes de que se inicie cualquier procedimiento, no se le aplicará ninguna pena por el delito de cohecho.

Esta exención busca fomentar la colaboración de los particulares a la hora de denunciar casos de corrupción y cohecho por parte de las autoridades o funcionarios públicos. De esta manera, se incentiva a los ciudadanos a informar a las autoridades competentes sobre cualquier solicitud indebida que puedan haber recibido, evitando así la impunidad de estos delitos. Además, se establece un plazo máximo de dos meses desde la fecha de los hechos para realizar la denuncia, lo que implica que el particular debe actuar de manera rápida y oportuna para poder acogerse a esta exención de pena.

En definitiva, el Artículo 426 del Código Penal pretende premiar la colaboración de los particulares en la lucha contra la corrupción y el cohecho, aliviando las consecuencias penales de aquellos que, accediendo a una solicitud indebida por parte de una autoridad o funcionario público, decidan denunciar el hecho a las autoridades competentes antes de que se inicie el procedimiento y dentro del plazo establecido. Esto es importante para promover la transparencia y el respeto a la legalidad en todas las esferas de la sociedad.

C) Tras la reforma del Código Penal de 2015, las personas jurídicas pasaron a tener responsabilidad jurídica por el delito de cohecho. Es indiferente si la persona jurídica comete el cohecho en su nombre o por parte de sus representantes legales o administradores. Las penas correspondientes aparecen reguladas en el artículo 427 bis del Código Penal.

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Un banco debe indemnizar a los clientes por incumplimiento grave de los deberes de información y perjuicios causados al contratar productos financieros estructurados.

 

La sentenciade la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de octubre de 2024, nº 1274/2024, rec. 6484/2019, establece que una entidad debe indemnizar a los clientes por incumplimiento grave de los deberes de información y perjuicios causados al contratar productos financieros estructurados.

El perjuicio viene determinado por el quebranto económico sufrido representado por el importe de la inversión menos el valor de lo obtenido al tiempo del vencimiento, de acuerdo con la cotización de las acciones en ese momento y los rendimientos obtenidos antes del vencimiento.

Deben descontarse de la indemnización los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato, así como lo acaecido con posterioridad, pues la cotización de esas acciones o los rendimientos posteriores son irrelevantes y consideradas a riesgo y ventura del adquirente de las acciones, al haber estado en su mano venderlas o mantenerlas.

A) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Banco Santander comercializó a David y Conrado dos productos financieros complejos:

i) El 27 de diciembre de 2006, un estructurado, en el que el subyacente eran acciones del BBVA, por un importe de 1.000.000 euros, con una duración de 3 años (vencimiento 23 de diciembre de 2009).

ii) El 15 de junio de 2007, un estructurado "tridente", en el que los subyacentes eran acciones de BBVA, ING y BNPP, por un importe de 1.000.000 euros, sin garantía de capital, con una duración de 3 años (vencimiento 15 de junio de 2010) y con posible cancelación anticipada a partir del primer año. Esta segunda operación fue financiada por el propio Banco Santander.

En la documentación no se resaltaba que se trataba de un producto rojo, de alto riesgo, tal y como se prevé en el Manual de Procedimiento de venta de Banco Santander.

La contratación de ambos productos fue aconsejada por el director de la oficina de Banco Santander.

2. En la demanda que inició el presente procedimiento, David y Conrado ejercitaban una acción, frente a Banco Santander, de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la indebida comercialización de ambos estructurados, ya que fueron indebidamente aconsejados por el director de la oficina, sin informar de los riesgos que entrañaban. El importe de la indemnización reclamado asciende a 1.140.395,38 euros (883.254,55 para David y 257.104,83 euros para Conrado).

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, por apreciar un incumplimiento grave de los deberes de información al asesorar la contratación de los dos productos estructurados y valoró el perjuicio en la suma reclamada.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco demandado y la Audiencia desestima el recurso.

En lo que ahora interesa, por lo que cuestiona el recurso extraordinario por infracción procesal, conviene resaltar el siguiente razonamiento:

"En tales términos resultando de la prueba valorada en su conjunto que los productos financieros de autos fueron ofrecidos por empleados del Banco puesto que la iniciativa en la contratación de los mismos no partió de los clientes sino de la entidad bancaria, pues recibían atención personalizada de dicha entidad por ser clientes del segmento de Banca Privada que fue quien les hizo la recomendación aun cuando sin la formalidad de la existencia de un contrato de asesoramiento, documentación que como dice la jurisprudencia no es imprescindible para atender a si hubo recomendación del producto por los empleados de la entidad a sus clientes ni pago de ningún tipo de remuneración. (...)

"Y ello con independencia de que los productos no fueran creados ad hoc para los actores, o fueren personalizados para los mismos sino creados para un segmento de clientes de un perfil sofisticado y muy determinado esto es se dirigió a un conjunto o categoría de clientes del Banco si bien se ofrecieron y recomendaron de forma personalizada a la familia Marino y no a través de canales de divulgación generales a una clientela indeterminada; y del hecho de que se hubiere suscrito un contrato de colaboración con B.S el 21 de julio de 2005 con DIRECCION001 en cuya virtud dicha mercantil agente colaboradora captaba de entre los clientes de la Correduría de Seguros que regentaba la familia en la localidad de Tona clientes para el Banco a su vez ofreciendo sus productos, si bien la prueba no asevera que entre los tipos de productos que ofrecían entre los mismos se encontraran los de autos o similares de alto riesgo y complejidad, ni si tenían que conocer su funcionamiento o características más a tenor de la consulta que se hizo en relación a otro producto desconociendo la agencia que recomendar al cliente del Banco sobre la inversión.

[...]

"Pues valorando la prueba practicada de modo conjunto y racional no podemos concluir de modo certero y adecuado, sin desconocer el grado de complejidad fáctica del caso sometido a consideración (y jurídica) vistas las contradicciones que resultan de la declaración del testigo Sr. Pablo y del propio documento contractual, contrato de agente colaborador y más en concreto de su Anexo nº 1 donde se recogen el catálogo de productos a comercializar por DIRECCION001 cuando no fue impugnado el documento por incompleto y además coinciden todas y cada una de las páginas que lo integran tanto en el contrato acompañado junto a la demanda como el acompañado junto a la contestación a la demanda -vid folios 446 a 449 y 851 a 854-, que la familia Marino a través de la mercantil Agente colaborador del Banco tuviera en su cartera de intermediación para con los clientes de la zona asignada los Productos Estructurados objeto de autos o análogos y por ello conocimientos suficientes en cuanto a su funcionamiento, características y riesgos. Pero es más aun cuando los tuviera pues se pudieran entender incluidos tales productos en la casilla del "Pasivo" y dentro de esta en las "características" de "depósitos" -más cuando en la jerga bancaria se habla de modo indistinto de depósitos estructurados para referirse a dichos productos como dijeron los empleados del banco y su perito Sr. Rubén- lo que resulta claro del tenor del documento Anexo nº 1 al contrato de Agencia al folio 853 y 448 es que no se cobraba por el agente comisión ninguna por la apertura del producto deposito sino tan solo por su mantenimiento de ahí que si atendemos al folio 1092 del que resulta el cobro de comisión del 0,03% del agente colaborador por los importes a que se refieren los Estructurados de autos, visto el importe que se consigna de 660.000e, 190.000e, 150.000e y un millón de euros en la liquidación del DIRECCION001 ante B.S debe destacarse que la comisión por la mensualidad de enero de 2008 no se pudo generar por la apertura como resulta de dicho Anexo y la fecha de adquisición de los dos Productos Estructurados en los años 2006 y 2007 sino por el mantenimiento del producto; es decir no podían como agentes colaboradores del Banco ofrecer dichos productos a sus clientes ni por ende prestar el asesoramiento financiero sobre los mismos al hallarse excluida expresamente su comercialización activa por los mismos. No consta en las actuaciones que la mercantil actora agente del Banco hubiere intermediado con ningún otro cliente en nombre y por cuenta del Banco en Productos Estructurados o análogos a los complejos y de alto riesgo como los de autos ni que desplegare asesoramiento financiero al respecto. Tampoco resulta trascendental que el agente tuviere acceso a través de las plataformas digitales a las fichas comerciales puesto que lo relevante y esencial era si los inversores contaban con información clara, adecuada, completa y transparente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos cuando fueron ofrecidos por el Banco; y si eran aptos en atención a los conocimientos y perfil de los inversores a las fechas de su contratación o se evidenciare que tenía conocimientos financieros suficientes aun cuando la información no hubiere sido completa a las fechas de su contratación dado la labor que desempeñaban desde julio de 2005 como agente colaboradores, lo que no se predica de modo cierto y certero a tenor de: las explicaciones que se tuvieron que dar en el año 2008 por el empleado de Banca Privada a la familia reconociendo que tuvo que ir para que se firmara el primer Estructurado y resolver las dudas sobre el mismo pues los clientes pensaban que tenía un cupón fijo anual cuando no era así pues se trataba de un cupón variable sujeto solo al subyacente y que explicó ambos productos; el empleo constante de la dicción como depósitos de lo que son Productos Estructurados al referirse a ellos los empleados del Banco durante la comercialización o bien en las comunicaciones posteriores cuando no se tiene garantizado nunca el capital al depender su importe del valor que experimenten o de la evolución de los subyacentes durante la vida de los contratos; al no constar que los actores en su condición de Agentes del Banco Santander ofrecieren productos análogos antes de su propia contratación a otros clientes por razón de su labor de intermediación como agentes del Banco puesto que no podían hacerlo a tenor del propio Anexo, ni consta hubieren realizado alguna consulta a la entidad al respecto de estos productos; cuando no eran especialistas en asesoramiento financiero en productos como los de autos más cuando del Anexo del contrato de agencia resulta que no se genera comisión por la apertura lo que indica en todo caso que se reservaba para el personal del Banco especializado, sin que la consulta que se hizo por D. Carlos Ramón a Dña. Andrea el 12 de julio de 2007 en su condición de agente financiero que viene referido a Fondos de Inversión, vid folio 451 evidencie el conocimiento de los Estructurados cuando resulta que va referido a un fondo de inversión; por el propio mail remitido por el que fue director de la sucursal de Centelles asumiendo la culpa en el asesoramiento prestado por la inidoneidad de los productos en atención al perfil de los inversores, aun cuando evidentemente en modo alguno se tratare de personas profanas en la materia más dado su perfil moderado como inversores si bien no sofisticado y que no gozaban de conocimientos financieros avezados o avanzados o tan cualificados como para adecuarse los productos a su perfil ni tuvieran conocimientos en una materia financiera tan cualificada, al no justificarse, como dijimos, la comercialización, en ningún supuesto, en su función de agentes colaboradores del Banco de productos como lo de autos; no siendo suficientes las declaraciones genéricas contenidas en los contratos más cuando en ninguno de ellos se hace constar que se trata de Productos Rojos; y todo ello aun cuando no se precisare explicar a los clientes los cálculos probabilísticos cuánticos realizados o simulaciones denominadas de Montecarlo .Y sin que la contratación que realizaban por su correduría de seguros de productos en materia de seguros se pueda asimilar a los dos Productos Estructurados de autos. Pero sin que tampoco se pueda concluir de modo certero y terminante en los términos que dijo el perito Sr. Juan Luis que se tratare de productos inadecuados para cualquier inversor, aun la complejidad evidente y fuerte especulación que entrañan ambos productos sin apenas liquidez y sin poder ser auto cancelables si no se daban los escenarios alcistas o de igual valor del subyacente previsto en cada contrato, durante la vigencia del contrato respecto del subyacente".

Y en relación a lo que se discute en el recurso de casación, que se ciñe a la causación y determinación de los daños y perjuicios ocasionados, la Audiencia razona lo siguiente:

"(...) entendemos adecuado a criterios lógico racionales de tipo económico-financiero en cuanto al producto Estructurado referenciado a acciones de BBVA señalar como fecha de determinación del quebranto del producto la fecha de su vencimiento, y no en modo alguno como fija el perito contrario y dice al tratarse de una permuta de un activo financiero por otro las acciones del BBVA como sea que con esa permuta sigue viva la inversión no se produce ninguna ganancia o pérdida hasta que se procede a la venta de las acciones produciéndose en el ínterin lo que denomina una perdida latente que no realizada. Como explico el perito Pedro Antonio de seguirse esa tesis se podría llegar al absurdo de que si el cliente no procediere a vender nunca las acciones recibidas al término del contrato no existiría perjuicio (o beneficio en su caso) alguno. El producto (...) da el resultado que da al término de su vencimiento y es en dicho momento cuando deben ser fijados los resultados de la inversión, positivos o negativos añadimos, pues en dicho momento y no en otro ulterior cuando se conocen los resultados de la inversión en el producto de inversión, siendo la diferencia entre el valor de las acciones ese día y el prefijado de antemano a fin de abonar el número de acciones el que aplicando la fórmula que se prevé en el propio contrato al final de la estipulación segunda cuando se obtiene el resultado de la inversión, es decir al vencer el contrato se dan acciones de BBVA con un valor siendo la diferencia entre dicho valor de la acción respecto al valor inicial y lo que invirtió la rentabilidad del producto, puesto que el Banco devuelve el capital invertido en forma de acciones de BBVA si bien 1 acción por cada 18,32 €; esto es a su valoración inicial; y no en un momento ex post absolutamente además aleatorio, incierto cuando se desconoce además la evolución de esas acciones van a tener en el mercado bursátil y por ello inclusive como señala el perito Pedro Antonio de tomarse la fecha que se dice posterior de venta resulta las pérdidas son mucho mayores. El propio mail de fecha 14 de diciembre de 2009 remitido por el empleado del Banco Sr. Abilio señalando al Sr. Carlos Ramón que a la fecha del vencimiento del depósito se obtendría un rendimiento de capital mobiliario por la diferencia entre lo invertido y el valor de las acciones a recibir el día del vencimiento del depósito avalan aún más si cabe la tesis del perito de los actores, vid folio 335. El momento de venta de las acciones recibidas que haga el inversor nada tiene que ver con el rendimiento del producto sino tan solo la fecha de su vencimiento".

B) Motivo primero del recurso de casación del Banco Santander.

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 1101 CC, "al determinar erróneamente que la indemnización dimanante del estructurado BBVA (...) debe calcularse tomando como base la cotización de la acción de BBVA al tiempo de la finalización del contrato, ignorando que la inversión pasó a convertirse en acciones que dieron lugar al cobro de una serie de rendimientos y de ingresos derivados de la posterior venta de esas acciones, lo que necesariamente se debe tener en cuenta en orden a determinar correctamente cuál es el quebranto que ha generado la inversión".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El perjuicio susceptible de indemnización, una vez ha quedado firme la apreciación de que el banco incurrió en responsabilidad al comercializar este primer producto estructurado, viene determinada por el quebranto económico sufrido, representado por el importe de la inversión menos el valor de lo obtenido (las acciones de BBVA) al tiempo del vencimiento, de acuerdo con la cotización en ese momento, y los rendimientos económicos obtenidos antes del vencimiento. Lo acaecido con posterioridad, se entiende que es a riesgo y ventura de los demandantes, si pudiendo vender en ese momento deciden mantener durante un tiempo la titularidad de las acciones.

Así lo hemos entendido en otras ocasiones respecto de otros productos, como por ejemplo en caso de responsabilidad por folleto en relación con la adquisición de acciones de Bankia (sentencia del TS nº 749/2022, de 3 de noviembre). En esa ocasión, después de aceptar que "el daño o perjuicio se identifica con la devaluación de las acciones adquiridas", razonamos que "para el cálculo o determinación del alcance de la devaluación, hemos de tomar como referencia el precio de la adquisición y el valor que tuvieron después de la intervención realizada por el FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el valor de la acción a la realidad". Y afirmamos, que es lo que ahora más interesa, lo siguiente:

"Las posteriores devaluaciones ya no traerían causa de la información falseada contenida en el folleto, sino por el devenir propio del mercado. De forma que las fluctuaciones posteriores del valor de la acción y el beneficio o la pérdida consiguiente serían de cuenta del titular de las acciones y dependerían de su voluntad de mantener las acciones o de venderlas".

D) Motivo segundo del recurso de casación del Banco Santander.

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 1101 CC, "al determinar -la sentencia recurrida- que la parte actora tiene derecho a recibir una indemnización por las pérdidas que le habría causado el producto financiero estructurado suscrito el 22 de diciembre de 2006, pues a pesar de que la parte actora ya no conserva las acciones de BBVA en que se convirtió el producto estructurado, es criterio reiterado por la jurisprudencia que si el inversor mantiene las acciones en su patrimonio durante un largo periodo de tiempo -como aquí sucede-, lo hace asumiendo el riesgo y ventura inherente a esos títulos, produciéndose de facto una ruptura de la relación de causalidad que impide que pueda prosperar la acción indemnizatoria".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Hemos de partir de lo expuesto para desestimar el motivo primero de casación: si, como es el caso, al vencimiento del producto, el inversor se queda con los valores que servían de referencia al estructurado, en este caso acciones del BBVA, el daño y perjuicio viene representado por la pérdida de valor económico de la inversión, en atención al importe de la inversión y el valor de las acciones, según su cotización al tiempo del vencimiento, sin perjuicio de descontar también los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto. Es a estos efectos, la determinación del importe de la indemnización, que hemos declarado que lo acaecido con posterioridad, respecto de la cotización de esas acciones o de los rendimientos posteriores, es a riesgo y ventura del adquirente de las acciones, pues estaba en su mano venderlas o mantenerlas. Pero esta doctrina no sirve para justificar, como pretende el recurrente, que el mantenimiento por largo tiempo de las acciones suponga "de facto una ruptura de la relación de causalidad que impide que pueda prosperar la acción indemnizatoria". No hay ninguna sentencia de esta sala que sostenga lo que pretende el recurrente en este motivo. Al revés, de lo argumentado se desprende que, constatado el perjuicio al vencimiento del producto, lo acaecido con posterioridad es irrelevante, tanto para la propia cuantificación del daño, como para la interrupción del nexo causal.

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No es aplicable la excusa absolutoria del art. 268 del CP por motivos de parentesco respecto de sus abuelos cuando el sujeto pasivo es digno de especial protección por razones de edad y de vulnerabilidad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 1ª, de 10 de marzo de 2021, nº 79/2021, rec. 204/2021, declara que no es aplicable la excusa absolutoria (art. 268 del C.P.) por motivos de parentesco respecto de sus abuelos cuando el sujeto pasivo es digno de especial protección, como ocurre en el caso de autos, por razones de edad y de vulnerabilidad.

En el caso de autos, el denunciante padece, entre otras enfermedades, una demencia tipo "Alzheimer" por lo que se trata de una persona vulnerable, que excluye la excusa absolutoria.

Lo determinante de la falta de cualquier voluntad de autorización para entrar en la vivienda, son las declaraciones de los propietarios, prestadas en el juicio oral, contundentes y tajantes, y, también, el comportamiento del propio denunciado que, por entrar en la vivienda tuvo que derribar la puerta, creando una especie de puerta improvisada, cuando de existir tal supuesta autorización le habría bastado con pedir la llave a los propietarios.

El artículo 268 del Código Penal regula la excusa absolutoria:

"1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

A) Antecedentes.

La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Queda probado y así se declara que, en fecha no determinada, pero en todo caso ubicada desde el 26 noviembre de 2020 hasta la actualidad, Juan Pablo se adentró en la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10 de Ejea de los Caballeros - propiedad de sus abuelos Alberto y Fidela-, previa fractura de la puerta, sin autorización, instalando ahí su lugar de residencia.

SEGUNDO.- Alberto desde septiembre de 2011 hasta la actualidad padece una demencia tipo alzhéimer, además de otro tipo de patologías ( hiperlipidemia, trombocitopenia, infarto agudo de miocardio, cervicoartrosis, insuficiencia renal crónica, coxartrosis, hipertrofia benigna de próstata y déficit de vitamina D).

TERCERO.- Por dicho motivo, Alberto es una persona frágil por su pluripatología y su estado cognitivo."

Hechos probados que como tales se aceptan.

B) Valoración jurídica de la sentencia.

La sentencia recurrida realiza una valoración razonada y razonable de la prueba practicada, que podrá o no ser compartida, pero que no se encuentra en ninguno de los referidos supuestos "excepcionales". Se considera, por tanto, un hecho probado que el inculpado Juan Pablo se ADENTRÓ en la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10 de Ejea de los Caballeros y que se instaló en tal lugar como su domicilio y residencia, al menos desde el 26 de noviembre de 2020, continuando tal situación hasta la actualidad. Hay prueba suficiente (agentes de la policía municipal de Ejea de los Caballeros) para entender acreditado dicho extremo, y, en concreto, para haber identificado la Sra. Fidela a su nieto en el interior de la vivienda. A mayor abundamiento, el denunciado no compareció al juicio oral para que pudiera dar su versión de los hechos (pese a haber sido citado personalmente).

Es evidente, desde luego, que el denunciado carece de título alguno que justificara la posesión de dicho inmueble y consta la voluntad contraria de los propietarios a que se produjera la ocupación inicial, y a que se mantenga tal ocupación. Así se deduce de la denuncia interpuesta por la propiedad, en fecha 26 de noviembre de 2020, y, sobre todo, así se deduce de lo manifestado por los propietarios en el juicio oral.

Con idéntica claridad, se constata la voluntad deliberada y consciente del denunciado, no sólo de ocupar la vivienda, sino también de constituir en tal domicilio su residencia, quedando excluida su ocupación esporádica u ocasional.

No puede prosperar la tesis del recurrente de considerar título bastante para justificar la ocupación, el hecho de haberse empadronado en el Ayuntamiento. Este Juzgador entiende que tal circunstancia no puede determinar la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal, ni puede equipararse a ningún tipo de autorización por parte de la propiedad, pues el empadronamiento no requiere en modo alguno autorización de la propiedad, tratándose de un acto meramente unilateral del interesado (art. 15 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril).

Pero, sobre todo, lo determinante de la falta de cualquier voluntad de autorización, son las declaraciones de los propietarios, prestadas en el juicio oral, contundentes y tajantes, y, también, el comportamiento del propio denunciado que, por entrar en la vivienda tuvo que derribar la puerta, creando una especie de puerta improvisada, cuando de existir tal supuesta autorización le habría bastado con pedir la llave a los propietarios.

C) No es aplicable, tampoco, la referida excusa absolutoria (art. 268 del C.P.) por motivos de parentesco.

No es aplicable, tampoco, la referida excusa absolutoria ( art. 268 del C.P.) por motivos de parentesco. Tal excusa sólo tiene sentido en los casos en los que la intervención del Estado y del derecho penal (para delitos patrimoniales sin uso de la violencia) supone una injerencia, excesiva o desproporcionada, en la intimidad de la familia.

Pero, desde luego, no puede aplicarse en supuestos como el de autos, en los que la relación familiar no conlleva una relación afectiva y cuando el sujeto pasivo es digno de especial protección, como ocurre en el caso de autos, por razones de edad y de vulnerabilidad.

En el caso de autos, el denunciante (Sr. Alberto) padece, entre otras enfermedades, una demencia tipo "Alzheimer" por lo que se trata de una persona vulnerable, que excluye la excusa absolutoria.

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La víctima de trata de seres humanos quedará exenta de responsabilidad penal por la aplicación de las eximentes de estado de necesidad o miedo insuperable en conductas penales cometidas por las víctimas de trata.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Civil y Penal), sec. Apelación penal, de 2 de noviembre de 2021, rec. 60/2021, considera que la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de responsabilidad penal por la aplicación de las eximentes de estado de necesidad o miedo insuperable en conductas penales cometidas por las víctimas de trata.

La excusa absolutoria del artículo 177 bis.11 del Código penal:

“Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

A) Hechos.

1º)  Se declara probado que el día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 14:15 horas, la acusada Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 13/08/2019 (privada de libertad desde el 11/08/2019) y sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barcelona, en un vuelo procedente de Lima (Perú) albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,10 %, destinada al posterior tráfico.

El hallazgo de la sustancia se produjo tras haberse sometido la acusada de forma voluntaria, y tras ser informada de sus derechos, a un control radiológico abdominal en las dependencias del propio aeropuerto. En el momento de su detención le fue intervenido un teléfono móvil y la cantidad de 250 euros en efectivo.

El precio de la citada sustancia distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito."

2º) “La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las "bolas" en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona."

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debemos absolver y absolvemos a Marcelina del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente. Se acuerda la devolución del dinero y objetos intervenidos a la acusada, una vez firme la sentencia absolutoria y salvo que proceda destinarlo a las resultas del proceso. Póngase de forma inmediata en libertad a la acusada remitiendo el correspondiente mandamiento al centro penitenciario en el que se encuentra ingresada."

B) Recuso de apelación.

1. Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: a) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, incorrecta aplicación del art. 177 bis del CP. b) Error en la apreciación de la prueba Finaliza su recurso solicitando que se revoque la sentencia y que se dicte sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de calificación. Subsidiariamente, de conformidad con el motivo segundo, por insuficiencia de motivación fáctica interesa la anulación de la sentencia para nueva valoración de la prueba, y sin repetir el juicio, se la condene tal como interesa el Ministerio Fiscal.

2. Primer motivo. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, incorrecta aplicación del art. 177 bis del CP. Alega la recurrente que se ha cometido un error jurídico en el juicio de inferencia, pues partiendo de los hechos probados no se corresponde con la subsunción realizada por el tribunal de instancia. Alega que cuando la nueva valoración se reduzca a prueba documental, cabe la corrección de la sentencia a partir los elementos facticos reflejados en el relato factico, puede modificarse. Se basa en las siguientes consideraciones:

2.1. Que, del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, tras el análisis probatorio, se concluye que permite declarar a la acusada víctima de trata de seres humanos, sin argumentar la concurrencia de los requisitos para considerarla como tal. Se ha basado la sentencia, en la declaración de la acusada y el informe de SICAR lo que no considera suficiente. Que fue sorpresivo introducir en el juicio que la acusada era víctima de trata dando una larga explicación en el sentido de que debió de hacerse una información suplementaria para ello. Relatando los pasos "según la guía del CGPJ" sobre las actuaciones judiciales frente a la trata remitiéndose a los allí señalados para la identificación de las víctimas. Que no se hizo uso de art. 746.6º CP (ha de referirse al LECRIM no a CP es un error).

2.2. Pone de manifiesto una metodología, y alega que ha de examinarse si la persona es víctima de trata, y se remite a la directiva 2011/36 UE art. 2, interrogándose sobre si el hecho probado describe los requisitos del art. 177 bis1 11 CP que transcribe, concluyendo que no se cumplen, a su parecer, los requisitos que permitirían su aplicación. Así entiende que ha de exigirse que las diversas actividades delictivas lo hayan sido en fase de explotación para la que fue captada, que haya sido consecuencia de una situación directa de violencia intimidación engaño o abuso a la que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad.

2.3. A partir de ahí desarrolla la hipótesis de cómo debe ser la conducta de captación, atracción de una persona para captar su voluntad con fin de explotación, "reclutamiento.... retenida por lo tratantes... traslado y el desarraigo", y que en el caso concreto no se determinan las fechas para establecer la fase de captación. Ni en que consten los fines de la explotación.

2.4. En cuanto a la participación en la actividad delictiva, transcribe el art. 177 bis 11 del CP, que menciona, "participación por consecuencia directa de violencia, intimidación engaño o abuso a la que haya sido sometida". Alegando que tal engaño no está explicado. Que ella sabía que llevaba cocaína, que sabía que iba a cobrar, y se requiere la adecuada proporcionalidad. Ella pudo elegir el empleo, tuvo una entrevista, y pudo decirles (a los ofertantes) que no le interesaba pues ellos mismos se lo ofrecen, y concluye que no se dan todos los requisitos para la excusa absolutoria que no puede tratarse como una eximente, que cabría apreciar de forma incompleta si faltara algún elemento. Cierra el recurso alegando la falta de adecuación de la aplicación de la excusa absolutoria porque nada se ha investigado en la instrucción.

3. La sentencia de instancia establece las siguientes conclusiones:

3.1. Rechaza la ausencia de dolo, en la acusada, porque la acusada sabía que llevaba la droga, o sustancias medicamentosas, en todos casos ilegales.

3.2. Rechaza la concurrencia de un estado de necesidad en el sentido exigido por el Código Penal, como circunstancia eximente.

3.3. Declara que era víctima de trata, y justifica la probanza de tal extremo en varios elementos: la declaración de la persona acusada, la amplia documental no impugnada de SICAR ONG que se ocupa de forma especializada de las víctimas de trata, y demás prueba documental.

Así constan los informes psicológicos y sociales de la mujer; y los documentos consistentes en los anuncios que ella insertó en Facebook pidiendo trabajo urgente, la justificación documental de que se encontraba en situación de extrema pobreza, mediante la adscripción al sistema SIS de aseguramiento gratuito dependiente del estado de Perú, el acta de nacimiento de su hijo, un bebe de cuatro meses, que había nacido a los siete de embarazo; la certificación del post parto; los informes médicos del hermano enfermo que también vivía en la misma casa; y la autorización estatal para realización de un muro de contención para la vivienda en el sector de DIRECCION001, en la ciudad de Lima, describiéndose con ello la situación de extrema pobreza y las condiciones de habitabilidad en el lugar de origen.

3.4. Declara que la Sra. Marcelina fue víctima de abuso de su extrema vulnerabilidad, cometido por los tratantes.

3.5. Establece que se comete el delito contra la salud pública como consecuencia directa del abuso.

3.6. Declara la proporcionalidad entre tal situación y el hecho cometido.

4. Se denuncia por la recurrente infracción de ley; hemos dicho ya en otras ocasiones que la pretendida revocación por este motivo solo podría darse hipotéticamente, partiendo de la intangibilidad de los hechos, pues la discrepancia se limita a la calificación y que, la carga de los hechos obstativos y extintivos corresponden a quien los está alegando en este caso a la acusada.

5. Rechazamos la conclusión de la recurrente que la declaración de víctima de trata solo cabe en el marco del procedimiento administrativo para ello. No lo dice el código penal, ni este remite a ningún procedimiento administrativo. Desde el punto de vista de la definición de víctima de trata, que es lo que aquí importa, ha de referirse a una persona sometida a la acción del art. 177 bis 1 del CP, es decir a las víctimas de la conducta delictiva (de los tratantes).

6. Dicho esto, y aceptando un concepto restringido de victima a los efectos de apreciación de la circunstancia nº 11 del citado art. 177 bis 1 del CP no es imprescindible que, para considerar, desde el punto de vista judicial, a una persona como víctima de trata deba de existir un pronunciamiento judicial, anterior o simultaneo, sobre la existencia del delito de trata. Es decir, tal declaración puede producirse perfectamente en el seno de un proceso penal en el que se enjuicia la infracción penal que ha cometido la persona sometida a trata.

7. Las referencias a las que alude la recurrente son las contenidas en la guía del CGPJ (Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Ç

La Guía que cita la recurrente contempla la aplicación del punto 11 del art. 191 bis.1 CP, en el marco del recurso de revisión. El Tribunal Supremo, precisamente en el ámbito de ese recurso, por todas mencionamos los autos (ATTS de 20 de mayo de 2013, JUR182979 y de 17 noviembre de 2017 JUR2017295584), referidos a un primer y segundo recurso de revisión del mismo asunto, una solicitud de revisión de condena por coacciones a una mujer nigeriana, por el delito cometido en el marco de la trata, que fueron denegados.

Estas resoluciones consideran insuficientes, a los efectos de la anulación de una condena penal, con independencia de que sea sentencia de conformidad, la apreciación policial de que pudo ser víctima de trata.

Y apuntan, en relación a las exigencias del precepto art. 177.1 bis 11CP que: a) la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado... en el juicio); b) la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión ( art. 59 Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos ( ATS de 17/11/17); c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y d) finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo.

De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

8. Establecido lo anterior, la prueba ha de versar sobre si se cumplen o no los requisitos del citado art. 177bis 1.11CP. En consecuencia: que una persona sea víctima de trata, incluso si existe los protocolos y se aplican, es una constatación que puede hacer evidentemente la autoridad judicial en base a los hechos que se le presentan, y la prueba que se practica en juicio.

La declaración administrativa, de status legal de "víctima de trata" tiene la connotación de acceder por ese reconocimiento a un periodo de reflexión, a la posibilidad de obtener documentación, al compromiso de aportar información sobre los captores, entre otras cosas; pero la ausencia previa de este reconocimiento no implica que no quepan otras formas de acreditación distintas a la indicada por la recurrente.

La detención en la fase de la explotación no empece a la obtención de información de la víctima tendente a identificar a los tratantes, en otros momentos, incluso los iniciales, y a abrir líneas de indagación sobre el delito de trata. En este caso, la víctima, sí hizo aportaciones de lo que tenía y sabia, con independencia de que, el material obtenido, no haya sido objeto de investigación o de investigación más profunda.

9. Como se verá fácilmente, más bien nos encontramos en un supuesto en el que, la identificación de la víctima de trata es posterior a la comisión del delito, sin que se siga proceso contra los tratantes y pendiente ella de enjuiciamiento. Es un caso, no infrecuente, en que la administración no las identifica, y que existe un periodo bien corto entre la captación y la explotación para la efectiva comisión del delito.

Siguiendo con el argumento se evidencia también que, si rechazáramos la posibilidad de la declaración judicial de ser "víctima de trata en juicio" y la práctica de prueba para su acreditación, sin que se juzgue ni se persiga a los tratantes, se haría inviable o al menos les dificultaríamos enormemente a estas víctimas acudir a un recurso de revisión para anular la condena, que, de esta manera con la prueba pertinente puede evitarse, y analizarse en el juicio.

A su vez, la aplicación del art. 177.bis 1.11CP, cobra el sentido que originariamente tuvo en la Directiva traspuesta, siempre que se cumplan los requisitos que indica, que de otro modo seria inaplicable. Lo dice la sentencia también de forma asertiva, en su fundamento cuarto del que transcribimos el pasaje cita: "la recomendación establecida por el artículo 26º de la Convención de Varsovia ("... las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello" ) y trae causa directa de la trasposición de la Directiva 36/2011/CE (que en su artículo 8ª establece que "los Estados miembros adoptarán, de conformidad con los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2º" ).

10. La reciente Guía de Buenas Prácticas en la Instrucción y el Enjuiciamiento, publicada por el Centre d'Estudis Juridics i Formació Especialitzada, CEJFE, en 2021, concebida como complementaria a la que realizo el CGPJ en 2018, y en el ámbito de L'Observatori Catalá en violencia masclista, apunta a la forma de colaboración en la identificación de las víctimas, en el marco de su protección y de su estatuto jurídico, reconocida en la normativa nacional e internacional, y al margen del Estatuto de la Victima Ley 44/2005 de 27 de abril, entre otras en base a la STEDH15/2017que indica: " En las acciones de protección se incluyen las de identificación de las víctimas elaboradas por personas especializadas así como la asistencia a las víctimas para su recuperación ".

Se reconoce por tanto, el valor de las intervenciones de identificación de las organizaciones especializadas, en este caso SICAR.cat a la alude la sentencia impugnada referenciándola como ("entidad sin ánimo de lucro que colabora a nivel institucional con la autoridades policiales y administrativas especializadas en la materia y cuya relevancia al respecto en el ámbito de la CCAA de Cataluña es sobradamente conocida"), en orden a la aportación de prueba al proceso, incluso cuando su intervención se produce, como en este caso, sin que haya proceso a los tratantes, habiendo iniciado la actuación en el momento en que hay evidencias o indicadores, que aconsejan el análisis sobre la situación de esa persona (acusada) y su entrada en el programa para valoración de víctimas de trata.

11. En el caso que analizamos no se da el supuesto de persecución de un delito de trata. Las referencias a la información suplementaria que invoca la recurrente, en el actual asunto nada tienen que ver. Se contaba con información desde el inicio, y esta es la documental que se trae a juicio, que por lo demás no ha sido impugnada. La detención de la mujer fue el 11 de agosto de 2019, el día 13 de agosto se acordó su prisión provisional sin fianza, el día 19 de septiembre ya se emitió un informe por parte de SICAR, estando ella en prisión.

Ello consta, no solo en el recurso de reforma de la pieza de situación (pag.13), cuando en 18/9/19 se dice por la letrada de Marcelina que entra en el programa de valoración de víctimas de trata SICAR. En el recurso de apelación lo dice de nuevo presentando documentación; y el tribunal de apelación de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª al resolver el recurso contra la prisión provisional, en su auto nº 868/19 de 19 de noviembre, analiza el tema en su argumentación.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa (folio 110) del PA 129/19 del Juzgado 1, consta la mención, con la solicitud de que se aplique la circunstancia 11 del art. 177 bis 1 del CP, como excusa absolutoria, y se acompañan hasta 22 documentos.

Por tanto, en absoluto puede tacharse la alegación de sorpresiva en juicio, ni puede prosperar la argumentación de la recurrente de que no ha habido instrucción previa. La administración conocía la situación, la fiscalía tuvo acceso y copia de la causa, y añadimos, en Barcelona, existe una Fiscalía especializada en Extranjería que trabaja activamente en el tema de trata de seres humanos, forma parte de todos los convenios al respecto, y ha participado en la elaboración de los protocolos en Catalunya y a nivel del Estado. Por consiguiente, no puede alegarse la sorpresa como elemento que sustente las pretensiones de la apelante. Se rechazan estos motivos.

La acusada fue captada, lo declara probado la sentencia, lo indica aludiendo a algunos ítems y por remisión a la pericial documentada que, insistimos, no se ha impugnado. Así lo justifica en un exhaustivo análisis de la organización SICAR (fols. 110 a 122); se comprobó el contacto, los anuncios de ella solicitando trabajo urgente por Facebook, la tramitación de documentos para el viaje basta ver que la expedición del pasaporte es de fecha 8 de agosto de 2019,(fol.15), la entrega de los documentos identificativos del lugar donde se iba a alojar en Barcelona (fol. 21) Hostal Calle Torres 10, 2º, el teléfono que fue incautado por la policía en el momento de su detención, y el análisis de concurrencia de circunstancias vitales de pobreza (reconocido por el propio estado de Perú),y la dependencia de su hijo menor de cuatro meses. Entre otras.

12. Igualmente consta la fase de explotación, que puede ser una fase corta. Las fechas en las que se producen los hechos están documentadas, pues están los billetes de avión: eran de 10 de agosto Lima-Barcelona y la vuelta Barcelona-Lima el 4 de septiembre (fol. 24) de las actuaciones, los anuncios solicitando trabajo son de los días 6 y 7 de agosto en Facebook, (fol. 123 y 124) la expedición del pasaporte el 8 de agosto de 2019(fol.15), y la llegada a Barcelona el día 11 de agosto, por tanto es un espacio corto de captación pero existente, y posterior explotación para cometer el delito. En cuanto a los fines de la explotación es claro que se utiliza a una persona en situación vulnerable, lo dice la propia sentencia, para hacer el transporte de la droga. Debe hacerse también hincapié en la declaración de la Sra. Marcelina, que la sentencia valora y a la que no puede oponerse tacha, ni de hecho la recurrente la opuso, ya que su declaración ha sido corroborada y apoyada por la pericial documentada y la documental, incluida la aportada en el atestado por la policía. En conclusión, la prueba ha sido valorada en su integridad.

13. Respecto de la alegación de que no puede ser tratada la excusa absolutoria como una eximente, el Código penal articula la excusa como tal al indicar en su redacción "... Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este código, la victima de trata de seres humanos quedará exenta..." es decir, su aplicación es independiente de las reglas generales, en el sentido de puede serlo cuando no lo sean otros mecanismos de exención de pena, y más amplia. En este sentido, también la Circular de la Fiscalía FGE 3/2010 sobre el régimen transitorio aplicable a la reforma del CP operada por la LO 5/2010 de 22 de junio indica que el apartado 11 "permitirá salvar los obstáculos que se han venido planteando por no concurrir la totalidad de los requisitos necesarios, para la aplicación de las eximentes de estado de necesidad o miedo insuperable en conductas penales cometidas por las víctimas de trata." Lo que desde luego no puede prosperar, es el argumento de la recurrente, de que no puede apreciarse la excusa absolutoria porque no se ha investigado antes del juicio.

Añadimos a lo ya expuesto, que no contemplando la dicción del precepto (punto 11 art. 177bis 1 CP) la descripción de datos objetivables como se hace en otras excusas contempladas en el CP para otros delitos como podría ser el parentesco, parece evidente que la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la citada excusa ha de ser sometido a prueba, para establecer su aplicación.

14. En el caso de autos, este análisis se realiza de forma exhaustiva por la sentencia, que es descriptiva en los hechos y en la fundamentación. Se da por probada la captación y la comisión del delito en fase de explotación, la concurrencia del abuso tratándose de una persona en situación de vulnerabilidad, entendiendo que son causas que pueden colocar a una persona en situación de necesidad o vulnerabilidad frente a los tratantes, entre otros, la pobreza extrema; y finalmente explica la proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

La declaración del abuso va intrínsecamente ligada a la declaración de que es una persona en estado de vulnerabilidad, lo cual nos remite al mismo articulado del CP, art. 177 bis 1º cuando indica: " existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa real o aceptable que someterse al abuso."

Por ello conviene insistir en que el caso analizado, pueden diferenciarse sin problema las distintas fases de captación y explotación para cometer el delito, que se comete efectivamente, y la comisión del abuso sobre una persona que no tiene más opción real o aceptable que someterse al abuso; que en esta fase de explotación es sometida a todo tipo de control personal como ha declarado, siendo llevada, después de confiar al bebe a una amiga diciéndole que se iba unos días por trabajo, a un establecimiento donde tras una preparación corporal mediante ingesta medicamentosa, e inyectable es obligada a tragar hasta 28 condones que contenían cocaína liquida, fue transportada al aeropuerto de Lima con 250 euros, dinero que se le interviene a la llegada, portando su billete de vuelta y su reserva de alojamiento en Barcelona.

Tampoco hay duda de que la mujer se encontró al llegar en situación de desarraigo, en un lugar que desconocía, y sin contactos, solo con la indicación de que la recogería alguien que la esperaba en el aeropuerto, de quien desconocía cualquier referencia, siendo esta persona (de la organización) la que la esperaba, sobre esto tampoco se hizo comprobación alguna, ni sobre la reserva del Hostal, ni sobre el teléfono. La sentencia razona de forma argumentada para concluir con la concurrencia de estos presupuestos. Es decir, hay abuso de una persona en situación de vulnerabilidad.

15. Finalmente en cuanto a la " proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”, que exige el punto 11 del art. 177bis1 CP, la sentencia concluye que sí se da, con toda corrección, indicando de forma expresa, en el fundamento tercero: "...existe una adecuada proporcionalidad entre tal situación y el hecho criminal cometido, tal y como exige el propio precepto. Requisito este último que, por ejemplo, no permitiría su aplicación en la comisión de otra clase de delitos (piénsese, por ejemplo, en que el encargo consistiera en actuar como "sicario" para dar muerte a otra persona).

Añadimos la referencia de la comparación penológica en abstracto entre el delito cometido contra la salud pública art. 368-1ºCP, y el delito de trata de seres humanos art. 177 bis 1º CP, que evidencia la mayor gravedad del segundo cuya pena prevista es de cinco a ocho años de prisión, respecto del primero de tres a seis años. De manera que concurren las exigencias del citado precepto, se hace innecesario acudir a la regla general de aplicación aludida, subsidiaria, de causa de justificación o de exculpación. Por lo expuesto no puede atenderse la concurrencia de infracción legal que alega la recurrente. Se rechaza el motivo.

C) Conclusión.

A tenor de lo expuesto concluimos que el tribunal de instancia en su sentencia ha valorado la prueba en su integridad justificándola adecuadamente, de la que se desprende que la misma tiene la aptitud y consistencia para sustentar la conclusión alcanzada.

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No cabe aplicar la excusa absolutoria de la trata de seres humanos del art. 177,bis 11 del Código Penal en un delito de tráfico de drogas cometido de forma ocasional en situación de necesidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2023, nº 960/2023, rec. 7441/2021, excluye la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria de la trata de seres humanos en un delito de tráfico de drogas cometido de forma ocasional en situación de necesidad.

La aplicación de la excusa absolutoria que analizamos (art. 177 bis.11 del Código Penal), debe enmarcarse en el contexto de un delito de trata de seres humanos, que aquí no concurre.

En actos esporádicos o aislados no concurre la característica de duración temporal, más o menos larga, pero con vocación de prolongación, propia de una situación de explotación y en ellos lo que cabría analizar es si concurre la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad a causa de la penuria económica y condiciones personales de la persona portadora de la droga, que se encuentra inducida a llevar a cabo una infracción del tipo penal, de la que es perfectamente conocedora.

El tráfico de drogas entraña una gravedad extrema para la salud pública, por lo que este tipo de resortes exonerativos solo pueden aplicarse con carácter muy excepcional ya que, de lo contrario, bastaría con reclutar a personas intensamente necesitadas o bien contratar a indigentes para tener asegurada su impunidad de forma que, como dice el Mº Fiscal, el riesgo del transporte es cero, pues de ser interceptados policialmente no podría imponerse sanción alguna.

Nos encontramos con una actividad de transporte de droga mediante vuelos internacionales, que se traducen en un acto de ofrecimiento a una persona necesitada, que acepta el encargo mediante precio, sabiendo que corre un riesgo cierto en tal comportamiento delictivo.

La excusa absolutoria del artículo 177 bis.11 del Código penal:

“Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

A) Antecedentes.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 2 de noviembre de 2021, confirmó en grado de apelación la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 22 de junio de 2020, que había absuelto a la acusada Natividad, de un delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial se interpone este recurso de casación por la representación procesal del Ministerio Fiscal, que igualmente había apelado la Sentencia dictada en la primera instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

En un motivo único, el Ministerio Público, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 177 del Código Penal y correlativa e indebida no aplicación del artículo 368 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal sostiene que el Tribunal Superior de Justicia, aceptando los hechos probados, donde se contienen los elementos nucleares y periféricos del delito de tráfico de drogas que venía sosteniendo la acusación pública, cuestión no negada por ninguna de las sentencias dictadas, acuerda, sin embargo, la absolución de la acusada en virtud de la aplicación de lo establecido a modo de excusa absolutoria para el delito de trata de seres humanos en el artículo 177 bis Código Penal, apartado 11.

Como quiera que estamos en presencia de un motivo por estricta infracción de ley, hemos de tomar en consideración los hechos probados de la sentencia recurrida.

Son del siguiente tenor literal:

"Se declara probado que el día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 14:15 horas, la acusada Natividad, mayor de edad y sin antecedentes conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 13/08/2019 (privada de libertad desde el 11/08/2019) y sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barcelona, en un vuelo procedente de Lima (Perú) albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,101 destinada al posterior tráfico.

El hallazgo de la sustancia se produjo tras haberse sometido la acusada de forma voluntaria, y tras ser informada de sus derechos, a un control radiológico abdominal en las dependencias del propio aeropuerto. En el momento de su detención le fue intervenido un teléfono móvil y la cantidad de 250 euros en efectivo.

El precio de la citada sustancia distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito.

La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las "bolas" en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del destino la estaría esperando una persona".

B) Regulación legal.

Establece el art. 177 bis, apartado 11 del Código Penal que, "sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado".

Justifica el Ministerio Fiscal el interés casacional que ofrece esta impugnación, aun a sabiendas de que el formato que sirve de canalización a este recurso no lo requiere estrictamente, en que la tesis sentada por la sentencia recurrida se opone de manera abierta y frontal a la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Supremo, en orden a admitir eximentes o atenuantes de estado de necesidad de tipo económico en el tráfico de drogas, que sería perfectamente trasladable a la excusa absolutoria aplicada, pues como hemos afirmado en otras ocasiones, el tráfico de drogas entraña una gravedad extrema para la salud pública, que es tanto como la salud de nuestra colectividad, de gran valor para la sociedad en su conjunto, especialmente de nuestra juventud, siendo así que este tipo de resortes solamente pueden aplicarse con carácter muy excepcional y cuando las circunstancias del caso lo exijan.

Añade el Ministerio Fiscal otro argumento de orden práctico, en tanto sostiene que debe recordarse que, de aceptarse tal tesis, constituiría un factor de primer orden para potenciar el tráfico de drogas, pues los cárteles de la droga dejarían de utilizar sofisticados medios para el transporte de las mismas, valiéndose de personas indigentes para el traslado de la misma, dado que su situación de precariedad les otorgaría una patente de corso para la comisión del delito, sin mayor riesgo que, en caso de ser descubierto, pudieran perder "la mercancía".

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Antes de entrar a analizar el fondo de la cuestión suscitada por el Fiscal recurrente, hemos de poner de recordar que la última Sentencia que hemos tratado de tal excusa absolutoria es la STS nº 59/2023, de 6 de febrero, que a su vez se remite a las STSS nº 146/2020 de 14 de mayo y 214/2017, de 29 de marzo; en esta segunda decía este Tribunal:

"El apartado 11 del artículo 177 bis CP traslada al derecho español la recomendación establecida por el artículo 26º de la Convención de Varsovia (las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello). Esta recomendación se encuentra también recogida por el artículo 8º de la Directiva 36/2011/CE (los Estados miembros adoptarán, de conformidad con los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2º).

El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias.

Es cierto también que estos beneficios procesales imponen una especial valoración del testimonio, para descartar supuestos en los que la incriminación de terceros se utilice de forma espuria, y para salvaguardar el derecho a la presunción constitucional de inocencia de estos terceros. Valoración cuidadosa que debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados, como sucede por ejemplo con las declaraciones de los "arrepentidos", la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia".

En resumen, de tal doctrina resaltamos el objetivo referido de la excusa absolutoria no es otro que sustraer a las víctimas de trata de seres humanos de la explotación que sufren, con el propósito de evitarles mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores.

Ahora bien, dicha excusa absolutoria ha de incardinarse en la situación de explotación sufrida, como adjetiva el propio precepto, o lo que es lo mismo, en un escenario de aprovechamiento de la víctima por los tratantes, situación que no puede confundirse con un acto aislado de contribución delictiva, y siempre que su participación en las actividades delictivas, haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.

Dicho de otro modo, nuestra jurisprudencia ha analizado y aplicado tal excusa absolutoria en el marco de un delito de trata de seres humanos, pero no lo ha extendido, por lo menos hasta el presente, a situaciones que no estén directamente conectadas con la investigación y represión de tal delito, como fenómeno social y delictivo en donde se enmarque la actuación forzada del acusado, pero nunca en el espacio de actuación de otros delitos, que tienen sus propias reglas exonerativas o atenuatorias de la responsabilidad penal, sin que debamos acudir a interferencias que jurídicamente no son procedentes.

D) La causa judicial tramitada que soporta estas actuaciones, no se ha seguido por delito de trata de seres humanos, sino por delito contra la salud pública.

Dicho lo que antecede, lo primero que debemos destacar es que la causa judicial tramitada que soporta estas actuaciones, no se ha seguido por delito de trata de seres humanos, sino por delito contra la salud pública, consistente en el transporte en el interior del organismo de la acusada de una cantidad de un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,101 destinada al posterior tráfico, sustancia que, distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito.

Repetimos, no estamos, en consecuencia, en el curso de delito de trata de seres humanos, al menos no ha existido acusación con dicho título de imputación, sino que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública, que se basa en el precitado transporte de cocaína, a cambio de precio, y con destino a nuestro país.

Por ello, no se describen en los autos los elementos del delito de trata, sino de una aportación aislada y esporádica de la acusada a la contribución de tal finalidad, que no era otra que la comisión de un delito contra la salud pública.

En efecto, es la sujeción a la organización la esencia y el núcleo del delito de trata, no la aportación de un acto aislado, como ocurre en este caso, siendo así que la excusa absolutoria no puede interpretarse sino en dicho marco de sujeción y, al menos, cierta permanencia.

Nada de ello resulta de la causa.

En los hechos probados se cita a una organización sin más identificación, y sin que nadie, por cierto, haya tenido la más mínima oportunidad de defenderse de tal imputación. Por el contrario, se trasluce más bien un encargo de tercero (que sin duda puede estar organizado, y ello, por cierto, no es nada raro); en efecto, la realidad nos demuestra que las redes del narco, encargan a personas necesitadas el cometido de trasladar la droga en vuelos internacionales, sin que en este aspecto podamos extrañarnos de tal mecánica operativa. La triste realidad será que los transportistas de sustancias estupefacientes, particularmente cuando lo hacen en su propio cuerpo, sean personas muy económicamente desfavorecidas que se ven compelidas a causa de tal situación a aceptar tal encargo. A esta realidad responde tal tráfico y ello siempre fue contemplado en la resolución de los asuntos precedentes en esta Sala Casacional.

En nuestro caso no detectamos propia captación con vocación de sumisión para sucesivos transportes, o para su explotación personal ( esta Sala ya ha dicho en la STS nº 396/2019, de 24 de julio, que la trata es la esclavitud del siglo XXI), sino que identificamos un acto ocasional, referido al expresado transporte de droga, mediante precio, aceptado por la acusada, en cuantía de aproximadamente un 10 por 100 del valor de la sustancia trasladada internacionalmente y con el consiguiente riesgo de ser imputada por un grave delito. Podríamos hablar de delito cometido por mediante precio, pero tales condiciones, como es evidente, no han sido enteramente libres, pues la situación de necesidad suele ser palpable en dichos casos, aunque sobre esta situación no podemos nosotros pronunciarnos en este momento, ya que están pendientes de resolver alegaciones de la defensa precisamente en dicha órbita exonerativa o atenuatoria.

Por consiguiente, al no tratarse de un asunto de trata de seres humanos, el cuadro de causas excluyentes de la responsabilidad penal debe corresponderse con la herramienta general dibujada por el Código Penal, sin perjuicio de que el resorte procedente pudiera dar lugar a otro tipo de puntales recursos excluyentes de la culpabilidad, en función de las condiciones que se describen en el factum, incluso del propio estado de necesidad, también propuesto por la defensa como un componente exonerativo de la responsabilidad penal. Pero parece claro que el mecanismo aplicado en la sentencia recurrida está pensado para una situación de trata de seres humanos, entendiéndose por tal delito aquel que exige una situación más o menos prolongada en el tiempo, pero no, desde luego, el acto aislado mismo de aceptar llevar a cabo un viaje internacional para transportar en el organismo de la acusada cocaína, a cambio de 4.000 euros. Y ello aun cuando quisiera verse en sus fases de la trata: la propuesta, la aceptación, el viaje y la subsiguiente detención. El acto es uno, y no puede descomponerse en las distintas fases de la trata que están pensadas para una situación de explotación sucesiva, y no para un acto de consorcialidad delictual absolutamente aislado y puntual.

De modo que el Código Penal prevé para estos casos, como el enjuiciado, en el que una persona, a causa de su penuria económica y sus condiciones personales, se encuentra inducida a llevar a cabo la infracción del tipo penal, de la que es perfectamente conocedora (en este sentido la sentencia recurrida entiende que no se puede hablar de falta de dolo, porque la acusada era perfectamente conocedora del traslado de droga a instancias de terceros que iba a llevar a cabo), resortes exonerativos del estado de necesidad, analizando si concurre tal eximente como completa o como incompleta.

Por otro lado, hemos de repetir, una vez más, que la aplicación de la excusa absolutoria que analizamos (art. 177 bis.11 del Código Penal), debe enmarcarse en el contexto de un delito de trata de seres humanos, que aquí no concurre. En efecto, trata y comportamiento penal aislado son dos comportamientos incompatibles; la trata siempre supone un acto dinámico.

En tercer lugar, de operar como lo hace la sentencia recurrida, sobraría el estado de necesidad, pues la aplicación general del art. 177 bis.11 del Código Penal, sería tan expansiva que dejaría de estar limitada al marco para el cual fue diseñado, desplazando, sin razón aparente, otros instrumentos legales.

En cuarto lugar, se ha aplicado una especie de recurso analógico exonerativo que ni se corresponde con la situación analizada por la sentencia recurrida, que lo es un acto esporádico, ni por el marco del delito enjuiciado, que lo es contra la salud pública, ni se apoya en mecanismo jurídico alguno que permita su expansión analógica. Las excusas absolutorias están previstas para resolver situaciones por razones de política criminal, pero no a otras distintas que tienen sus resortes propios.

En quinto lugar, el Ministerio Fiscal nos ofrece un argumento práctico: bastaría con reclutar personas intensamente necesitadas en el lugar de origen del viaje, lo cual resulta una constante contrastable, o bien contratar a indigentes, para tener asegurada su impunidad. En ese caso, dice el Ministerio Fiscal, y no le falta razón, el riesgo del transporte es cero, pues de ser interceptados policialmente no podría imponerse sanción alguna.

E) Conclusión.

La realidad nos demuestra que nos encontramos con una actividad de transporte de droga mediante vuelos internacionales, que se traducen en un acto de ofrecimiento a una persona necesitada, que acepta el encargo mediante precio, sabiendo que corre un riesgo cierto en tal comportamiento delictivo. Esto es lo que explica con toda crudeza la sentencia recurrida. Dicen los jueces "a quibus" que la acusada conocía perfectamente los pormenores del acuerdo económico ofrecido por tal red del narco en su país. No es, por consiguiente, una explotación, caracterizada por su duración temporal, más o menos larga, pero con vocación de prolongación, no, es un acto esporádico, que, desde nuestro punto de vista, es un acto de participación delictiva, de modo que el espacio para analizar estos hechos es la propia eximente de estado de necesidad, propuesta por la defensa, y que el Tribunal sentenciador no analizó ante la estimación de tal resorte de exoneración de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, y la devolución al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para que, devolviendo la causa a la Audiencia Provincial de procedencia, se analice en dicho órgano jurisdiccional el resto de alegaciones propuestas por la defensa, que se especifican en la sentencia de primer grado jurisdiccional, pues la Audiencia ya expresó que "no tiene sentido pronunciarse sobre la posibilidad de que en su conducta pudiera concurrir la eximente incompleta de estado de necesidad, la calificación de los hechos por el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, la aplicación del art. 376.1 CP o la apreciación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 Código Penal", o bien, si así lo considera el Tribunal "a quo" la directa remisión a la Audiencia, con este propio objeto.

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