Si no se han solicitado los días de asuntos propios con anterioridad, su falta de disfrute no puede considerarse generadora de indemnización por daños y perjuicios al no haber mediado una petición expresa y desaparece ese derecho de año en año.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 7ª, de 11 de julio de 2024, nº 840/2024, declara que los días de asuntos propios del personal de la administración están sujetos a solicitud previa por el funcionario, no siendo procedente ni obligatorio el uso de esos días que se reconocen como una potestad.

Si no se han solicitado los días de asuntos propios con anterioridad, su falta de disfrute no puede considerarse generadora de indemnización por daños y perjuicios al no haber mediado una petición expresa y desaparece ese derecho de año en año.

Al no haber ejercitado ese derecho que el ordenamiento le reconoce no puede entender imposibilitado el derecho, sino que el mismo no ha sido ejercitado pues no nos consta denegación alguna.

A) Días de asuntos propios o particulares del personal de la administración.

Los funcionarios públicos y demás personal público están sujetos a una regulación específica contenida en el Estatuto Básico de los Empleados Públicos (EBEP).

Los funcionarios o empleados públicos sí disfrutan de días de asuntos propios, llamados por el EBEP, días de asuntos particulares ("los moscosos").

Según el artículo 48, letra K del EBEP, los funcionarios públicos tienen derecho a 6 días al año de permiso por asuntos particulares. Días de asuntos propios.

B) Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada y las resoluciones posteriores. La actuación impugnada es el silencio administrativo respecto de la solicitud de días adicionales de asuntos propios por antigüedad por parte de la hoy demandante.

Con posterioridad la administración dictó resolución que dice "(...) estima que, a la vista del suplico de la demanda, puede atenderse la pretensión y se dicta resolución estimatoria reconociendo el derecho a los días por asuntos particulares que corresponden con la antigüedad reconocida previamente a efectos del abono de los correspondientes de trienios, sin perjuicio de la correspondiente autorización de su disfrute por la Secretaría General de Presidencia del Gobierno, que le atañe la gestión y coordinación de los permisos y días de vacaciones en el ámbito de la Presidencia del Gobierno en el que está destinada la empleada eventual".

La base está en una previa sentencia de esta misma sección y sala en la que se le reconoce el tiempo prestado como eventual en la presidencia de gobierno a todos los efectos y con ello al trienio que le daría pie a disfrutar de otros dos días adicionales.

1.2º.- La demanda. Sostiene la demandante que el silencio no es conforme a derecho y que la resolución extemporánea no satisface todas las pretensiones realizadas en la demanda rectora de los presentes autos.

Así, nos dice en esencia que no puede ser tratada en forma distinta que cualquier otro trabajador y que, como se le ha reconocido el sexto trienio, tiene derecho a que se le reconozcan los días de permiso adicionales desde el momento en que lo perfeccionó.

La resolución no satisface sus pretensiones porque reclama el reconocimiento de los días en los años anteriores de cara a que se le abonen y que tampoco concreta los días que le corresponderían.

1.3º.- La contestación de la administración. Afirma que:

Considera que no procede la compensación de los días por los años anteriores en tanto que la prescripción de los cuatro años se refiere a derechos económicos y lo que pide no lo es.

Si lo que pretende la parte actora es que se le compensen económicamente los días de asuntos particulares no disfrutados, debería haberlo solicitado clara y expresamente en vía administrativa y en la demanda (cosa que no ha hecho), y en todo caso sería una pretensión carente de fundamento toda vez que, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones , que solo son susceptibles de compensación económica en casos excepcionales (previstas en el art. 50.3 EBEP, que no concurren en el caso de autos), no existe previsión legal alguna que permita sustituir por una compensación económica los días de asuntos particulares no disfrutados en el ejercicio al que corresponden.

Y, por lo tanto, la pretensión de compensación económica -si es que acaso es eso lo que se pretende por la parte actora- debería desestimarse de plano sin mayores consideraciones. La resolución que lo desarrolla no lo contempla tampoco que sólo permite que se pida y ejercite hasta finales de enero del año siguiente y está sujeto a solicitud que no se ha producido.

C) Valoración jurídica de la solicitud de indemnización.

1º) La pretensión de compensación de los días de asuntos propios no disfrutados anteriormente. Ello no se pide ni se alega en vía administrativa. Es una pretensión adicional que, sin embargo, puede considerarse compensatoria o accesoria de daños y perjuicios conforme al art. 31.2 LJCA, lo que hace que no podamos apreciar la desviación procesal solicitada, aunque con el carácter subsidiario de esa pretensión y únicamente singularizada por la concreta caracterización de vincular la existencia de esos daños y perjuicios a los días no disfrutados.

Cabe señalar que la pretensión de daños y perjuicios tiene un régimen especial derivado de la propia regulación de la LJCA. Así el art. 31.2 LJCA señala que "También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda". El art. 65.3 LJCA señala que "En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos".

La STS, secc. 4ª, de 20 de Febrero de 2020 dice "La indemnización de daños y perjuicios que se puede solicitar en un recurso contencioso-administrativo puede constituir o bien la pretensión principal y autónoma deducida en un proceso, consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículo 106.2 de la CE), o bien puede constituir una pretensión accesoria a la pretensión principal de nulidad, como una medida adecuada para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA ).

En el primer caso, nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión independiente, es el caso de la responsabilidad patrimonial, en el que, como es natural, debe de haberse formulado previamente, ante la Administración Pública, la correspondiente reclamación. Y el recurso contencioso administrativo, debe versar, por tanto, sobre la propia concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados.

En el segundo caso, por el contrario, estamos ante una pretensión subordinada, accesoria a la nulidad del acto administrativo impugnado. Por ello, esta pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el órgano judicial contencioso-administrativo, toda vez que nos encontramos ante el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo que se anula había vulnerado, incluso puede solicitarse en el momento procesal de vista o conclusiones, según permite el artículo 65.3 de la LJCA.

En este sentido venimos declarando, por todas sentencia del TS de 22 de septiembre de 2003 (recurso de casación nº 8039/1999 ) que " la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (arts. 31.2 y 34 LJCA de 1998), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art. 65.3 LJCA de 1998). Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos".

En definitiva, la solicitud de indemnización puede constituir una pretensión autónoma e independiente, que es consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos (artículos 106.2 de la CE, 139 y siguientes de la Ley 30/1992, y 32 y siguientes de la Ley 40/2015). Pero también puede ser una pretensión subordinada, de carácter accesorio a la anulación del acto administrativo impugnado, cuando la indemnización de los daños y perjuicios suponga la única medida para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico (artículos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA)".

D) No cabe indemnización por los días de asuntos propios no solicitados ni disfrutados.

Pues bien, sobre el fondo del asunto poco hay que decir porque la propia administración reconoce el derecho a incrementar esos días adicionales. Entendemos que, además, resulta más beneficioso para la demandante que se determinen en ejecución de sentencias porque el tiempo ha seguido pasando durante la tramitación del presente proceso judicial y habrá sumado otro trienio al haberse reclamado en fecha de 8 de Junio de 2021 (serían los seis días generales, los dos a partir del sexto trienio y el día adicional por cada trienio a partir del octavo, teniendo la misma en la fecha que dictamos esta sentencia una antigüedad de 36 años de servicio, o lo que es lo mismo, 12 trienios).

E) Sobre la compensación de los días no disfrutados de asuntos propios.

Cabe decir que los días de permiso adicional no pueden tener el mismo régimen que las vacaciones. Estos días de disfrute personal están supeditados a las necesidades del servicio conforme al art. 48.k TREBEP y el art. 9.7 de la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

Por otra parte, el disfrute de esos días está sujeto a solicitud previa por el funcionario, no siendo procedente ni obligatorio el uso de esos días que se reconocen como una potestad. No nos consta que la hoy demandante los haya solicitado con anterioridad, por lo que su falta de disfrute no puede considerarse generadora de daños y perjuicios al no haber mediado una petición expresa y desaparecer ese derecho de año en año el 31 de enero siguiente.

En otras palabras, los derechos de la hoy demandante derivan del propio ordenamiento jurídico, sin que el reconocimiento o no de la administración suponga un presupuesto para el ejercicio del mismo. Al no haber ejercitado ese derecho que el ordenamiento le reconoce no puede entender imposibilitado el derecho, sino que el mismo no ha sido ejercitado pues no nos consta denegación alguna.

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