La sentenciade la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 10 de octubre de 2024, nº 1274/2024, rec. 6484/2019, establece que una entidad debe
indemnizar a los clientes por incumplimiento grave de los deberes de
información y perjuicios causados al contratar productos financieros
estructurados.
El perjuicio viene determinado por el
quebranto económico sufrido representado por el importe de la inversión menos
el valor de lo obtenido al tiempo del vencimiento, de acuerdo con la cotización
de las acciones en ese momento y los rendimientos obtenidos antes del
vencimiento.
Deben descontarse de la indemnización
los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato, así como lo
acaecido con posterioridad, pues la cotización de esas acciones o los
rendimientos posteriores son irrelevantes y consideradas a riesgo y ventura del
adquirente de las acciones, al haber estado en su mano venderlas o mantenerlas.
A) Resumen de antecedentes.
1. Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.
Banco Santander comercializó a David y
Conrado dos productos financieros complejos:
i) El 27 de diciembre de 2006, un estructurado, en el que el subyacente eran acciones del BBVA, por un importe de 1.000.000 euros, con una duración de 3 años (vencimiento 23 de diciembre de 2009).
ii) El 15 de junio de 2007, un estructurado "tridente", en el que los subyacentes eran acciones de BBVA, ING y BNPP, por un importe de 1.000.000 euros, sin garantía de capital, con una duración de 3 años (vencimiento 15 de junio de 2010) y con posible cancelación anticipada a partir del primer año. Esta segunda operación fue financiada por el propio Banco Santander.
En la documentación no se resaltaba que
se trataba de un producto rojo, de alto riesgo, tal y como se prevé en el
Manual de Procedimiento de venta de Banco Santander.
La contratación de ambos productos fue
aconsejada por el director de la oficina de Banco Santander.
2. En la demanda que inició el presente
procedimiento, David y Conrado ejercitaban una acción, frente a Banco
Santander, de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la indebida
comercialización de ambos estructurados, ya que fueron indebidamente
aconsejados por el director de la oficina, sin informar de los riesgos que
entrañaban. El importe
de la indemnización reclamado asciende a 1.140.395,38 euros (883.254,55 para David
y 257.104,83 euros para Conrado).
3. La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda,
por apreciar un incumplimiento grave de los deberes de información al asesorar
la contratación de los dos productos estructurados y valoró el perjuicio en la
suma reclamada.
4. La sentencia de primera instancia fue
recurrida en apelación por el banco demandado y la Audiencia desestima el
recurso.
En lo que ahora interesa, por lo que
cuestiona el recurso extraordinario por infracción procesal, conviene resaltar
el siguiente razonamiento:
"En tales términos resultando de la
prueba valorada en su conjunto que los productos financieros de autos fueron
ofrecidos por empleados del Banco puesto que la iniciativa en la contratación
de los mismos no partió de los clientes sino de la entidad bancaria, pues
recibían atención personalizada de dicha entidad por ser clientes del segmento
de Banca Privada que fue quien les hizo la recomendación aun cuando sin la
formalidad de la existencia de un contrato de asesoramiento, documentación que
como dice la jurisprudencia no es imprescindible para atender a si hubo
recomendación del producto por los empleados de la entidad a sus clientes ni
pago de ningún tipo de remuneración. (...)
"Y ello con independencia de que
los productos no fueran creados ad hoc para los actores, o fueren
personalizados para los mismos sino creados para un segmento de clientes de un
perfil sofisticado y muy determinado esto es se dirigió a un conjunto o
categoría de clientes del Banco si bien se ofrecieron y recomendaron de forma
personalizada a la familia Marino y no a través de canales de divulgación
generales a una clientela indeterminada; y del hecho de que se hubiere suscrito
un contrato de colaboración con B.S el 21 de julio de 2005 con DIRECCION001 en
cuya virtud dicha mercantil agente colaboradora captaba de entre los clientes
de la Correduría de Seguros que regentaba la familia en la localidad de Tona
clientes para el Banco a su vez ofreciendo sus productos, si bien la prueba no
asevera que entre los tipos de productos que ofrecían entre los mismos se
encontraran los de autos o similares de alto riesgo y complejidad, ni si tenían
que conocer su funcionamiento o características más a tenor de la consulta que
se hizo en relación a otro producto desconociendo la agencia que recomendar al
cliente del Banco sobre la inversión.
[...]
"Pues valorando la prueba
practicada de modo conjunto y racional no podemos concluir de modo certero y
adecuado, sin desconocer el grado de complejidad fáctica del caso sometido a
consideración (y jurídica) vistas las contradicciones que resultan de la
declaración del testigo Sr. Pablo y del propio documento contractual, contrato
de agente colaborador y más en concreto de su Anexo nº 1 donde se recogen el
catálogo de productos a comercializar por DIRECCION001 cuando no fue impugnado
el documento por incompleto y además coinciden todas y cada una de las páginas
que lo integran tanto en el contrato acompañado junto a la demanda como el
acompañado junto a la contestación a la demanda -vid folios 446 a 449 y 851 a
854-, que la familia Marino a través de la mercantil Agente colaborador del
Banco tuviera en su cartera de intermediación para con los clientes de la zona
asignada los Productos Estructurados objeto de autos o análogos y por ello
conocimientos suficientes en cuanto a su funcionamiento, características y
riesgos. Pero es más aun cuando los tuviera pues se pudieran entender incluidos
tales productos en la casilla del "Pasivo" y dentro de esta en las
"características" de "depósitos" -más cuando en la jerga
bancaria se habla de modo indistinto de depósitos estructurados para referirse
a dichos productos como dijeron los empleados del banco y su perito Sr. Rubén-
lo que resulta claro del tenor del documento Anexo nº 1 al contrato de Agencia
al folio 853 y 448 es que no se cobraba por el agente comisión ninguna por la
apertura del producto deposito sino tan solo por su mantenimiento de ahí que si
atendemos al folio 1092 del que resulta el cobro de comisión del 0,03% del
agente colaborador por los importes a que se refieren los Estructurados de
autos, visto el importe que se consigna de 660.000e, 190.000e, 150.000e y un
millón de euros en la liquidación del DIRECCION001 ante B.S debe destacarse que
la comisión por la mensualidad de enero de 2008 no se pudo generar por la
apertura como resulta de dicho Anexo y la fecha de adquisición de los dos
Productos Estructurados en los años 2006 y 2007 sino por el mantenimiento del
producto; es decir no podían como agentes colaboradores del Banco ofrecer
dichos productos a sus clientes ni por ende prestar el asesoramiento financiero
sobre los mismos al hallarse excluida expresamente su comercialización activa
por los mismos. No consta en las actuaciones que la mercantil actora agente del
Banco hubiere intermediado con ningún otro cliente en nombre y por cuenta del
Banco en Productos Estructurados o análogos a los complejos y de alto riesgo
como los de autos ni que desplegare asesoramiento financiero al respecto.
Tampoco resulta trascendental que el agente tuviere acceso a través de las
plataformas digitales a las fichas comerciales puesto que lo relevante y
esencial era si los inversores contaban con información clara, adecuada,
completa y transparente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos de los
productos cuando fueron ofrecidos por el Banco; y si eran aptos en atención a
los conocimientos y perfil de los inversores a las fechas de su contratación o
se evidenciare que tenía conocimientos financieros suficientes aun cuando la
información no hubiere sido completa a las fechas de su contratación dado la
labor que desempeñaban desde julio de 2005 como agente colaboradores, lo que no
se predica de modo cierto y certero a tenor de: las explicaciones que se
tuvieron que dar en el año 2008 por el empleado de Banca Privada a la familia
reconociendo que tuvo que ir para que se firmara el primer Estructurado y
resolver las dudas sobre el mismo pues los clientes pensaban que tenía un cupón
fijo anual cuando no era así pues se trataba de un cupón variable sujeto solo
al subyacente y que explicó ambos productos; el empleo constante de la dicción
como depósitos de lo que son Productos Estructurados al referirse a ellos los
empleados del Banco durante la comercialización o bien en las comunicaciones
posteriores cuando no se tiene garantizado nunca el capital al depender su
importe del valor que experimenten o de la evolución de los subyacentes durante
la vida de los contratos; al no constar que los actores en su condición de
Agentes del Banco Santander ofrecieren productos análogos antes de su propia
contratación a otros clientes por razón de su labor de intermediación como
agentes del Banco puesto que no podían hacerlo a tenor del propio Anexo, ni
consta hubieren realizado alguna consulta a la entidad al respecto de estos
productos; cuando no eran especialistas en asesoramiento financiero en
productos como los de autos más cuando del Anexo del contrato de agencia
resulta que no se genera comisión por la apertura lo que indica en todo caso
que se reservaba para el personal del Banco especializado, sin que la consulta
que se hizo por D. Carlos Ramón a Dña. Andrea el 12 de julio de 2007 en su
condición de agente financiero que viene referido a Fondos de Inversión, vid
folio 451 evidencie el conocimiento de los Estructurados cuando resulta que va
referido a un fondo de inversión; por el propio mail remitido por el que fue
director de la sucursal de Centelles asumiendo la culpa en el asesoramiento
prestado por la inidoneidad de los productos en atención al perfil de los
inversores, aun cuando evidentemente en modo alguno se tratare de personas profanas
en la materia más dado su perfil moderado como inversores si bien no
sofisticado y que no gozaban de conocimientos financieros avezados o avanzados
o tan cualificados como para adecuarse los productos a su perfil ni tuvieran
conocimientos en una materia financiera tan cualificada, al no justificarse,
como dijimos, la comercialización, en ningún supuesto, en su función de agentes
colaboradores del Banco de productos como lo de autos; no siendo suficientes
las declaraciones genéricas contenidas en los contratos más cuando en ninguno
de ellos se hace constar que se trata de Productos Rojos; y todo ello aun
cuando no se precisare explicar a los clientes los cálculos probabilísticos
cuánticos realizados o simulaciones denominadas de Montecarlo .Y sin que la contratación
que realizaban por su correduría de seguros de productos en materia de seguros
se pueda asimilar a los dos Productos Estructurados de autos. Pero sin que
tampoco se pueda concluir de modo certero y terminante en los términos que dijo
el perito Sr. Juan Luis que se tratare de productos inadecuados para cualquier
inversor, aun la complejidad evidente y fuerte especulación que entrañan ambos
productos sin apenas liquidez y sin poder ser auto cancelables si no se daban
los escenarios alcistas o de igual valor del subyacente previsto en cada
contrato, durante la vigencia del contrato respecto del subyacente".
Y en relación a lo que se discute en el
recurso de casación, que se ciñe a la causación y determinación de los daños y
perjuicios ocasionados, la Audiencia razona lo siguiente:
"(...) entendemos adecuado a
criterios lógico racionales de tipo económico-financiero en cuanto al producto
Estructurado referenciado a acciones de BBVA señalar como fecha de
determinación del quebranto del producto la fecha de su vencimiento, y no en
modo alguno como fija el perito contrario y dice al tratarse de una permuta de
un activo financiero por otro las acciones del BBVA como sea que con esa
permuta sigue viva la inversión no se produce ninguna ganancia o pérdida hasta
que se procede a la venta de las acciones produciéndose en el ínterin lo que
denomina una perdida latente que no realizada. Como explico el perito Pedro
Antonio de seguirse esa tesis se podría llegar al absurdo de que si el cliente
no procediere a vender nunca las acciones recibidas al término del contrato no
existiría perjuicio (o beneficio en su caso) alguno. El producto (...) da el
resultado que da al término de su vencimiento y es en dicho momento cuando
deben ser fijados los resultados de la inversión, positivos o negativos añadimos,
pues en dicho momento y no en otro ulterior cuando se conocen los resultados de
la inversión en el producto de inversión, siendo la diferencia entre el valor
de las acciones ese día y el prefijado de antemano a fin de abonar el número de
acciones el que aplicando la fórmula que se prevé en el propio contrato al
final de la estipulación segunda cuando se obtiene el resultado de la
inversión, es decir al vencer el contrato se dan acciones de BBVA con un valor
siendo la diferencia entre dicho valor de la acción respecto al valor inicial y
lo que invirtió la rentabilidad del producto, puesto que el Banco devuelve el
capital invertido en forma de acciones de BBVA si bien 1 acción por cada
18,32 €; esto es a su valoración inicial; y no en un momento ex post absolutamente
además aleatorio, incierto cuando se desconoce además la evolución de esas
acciones van a tener en el mercado bursátil y por ello inclusive como señala el
perito Pedro Antonio de tomarse la fecha que se dice posterior de venta resulta
las pérdidas son mucho mayores. El propio mail de fecha 14 de diciembre de
2009 remitido por el empleado del Banco Sr. Abilio señalando al Sr. Carlos
Ramón que a la fecha del vencimiento del depósito se obtendría un rendimiento
de capital mobiliario por la diferencia entre lo invertido y el valor de las
acciones a recibir el día del vencimiento del depósito avalan aún más si cabe
la tesis del perito de los actores, vid folio 335. El momento de venta de las
acciones recibidas que haga el inversor nada tiene que ver con el rendimiento
del producto sino tan solo la fecha de su vencimiento".
B) Motivo primero del recurso de
casación del Banco Santander.
1. Formulación del motivo. El motivo
denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 1101 CC, "al
determinar erróneamente que la indemnización dimanante del estructurado BBVA
(...) debe calcularse tomando como base la cotización de la acción de BBVA al
tiempo de la finalización del contrato, ignorando que la inversión pasó a
convertirse en acciones que dieron lugar al cobro de una serie de rendimientos
y de ingresos derivados de la posterior venta de esas acciones, lo que
necesariamente se debe tener en cuenta en orden a determinar correctamente cuál
es el quebranto que ha generado la inversión".
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
El perjuicio susceptible de indemnización,
una vez ha quedado firme la apreciación de que el banco incurrió en
responsabilidad al comercializar este primer producto estructurado, viene determinada
por el quebranto económico sufrido, representado por el importe de la inversión
menos el valor de lo obtenido (las acciones de BBVA) al tiempo del vencimiento,
de acuerdo con la cotización en ese momento, y los rendimientos económicos
obtenidos antes del vencimiento. Lo acaecido con posterioridad, se entiende que
es a riesgo y ventura de los demandantes, si pudiendo vender en ese momento
deciden mantener durante un tiempo la titularidad de las acciones.
Así lo hemos entendido en otras
ocasiones respecto de otros productos, como por ejemplo en caso de
responsabilidad por folleto en relación con la adquisición de acciones de
Bankia (sentencia del TS nº 749/2022, de 3 de noviembre). En esa ocasión,
después de aceptar que "el daño o perjuicio se identifica con la
devaluación de las acciones adquiridas", razonamos que "para el
cálculo o determinación del alcance de la devaluación, hemos de tomar como
referencia el precio de la adquisición y el valor que tuvieron después de la
intervención realizada por el FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el
valor de la acción a la realidad". Y afirmamos, que es lo que ahora más
interesa, lo siguiente:
"Las posteriores devaluaciones ya
no traerían causa de la información falseada contenida en el folleto, sino por
el devenir propio del mercado. De forma que las fluctuaciones posteriores del
valor de la acción y el beneficio o la pérdida consiguiente serían de cuenta
del titular de las acciones y dependerían de su voluntad de mantener las
acciones o de venderlas".
D) Motivo segundo del recurso de
casación del Banco Santander.
1. Formulación del motivo. El motivo
denuncia la infracción del art. 1101 CC, "al determinar -la sentencia
recurrida- que la parte actora tiene derecho a recibir una indemnización por
las pérdidas que le habría causado el producto financiero estructurado suscrito
el 22 de diciembre de 2006, pues a pesar de que la parte actora ya no conserva
las acciones de BBVA en que se convirtió el producto estructurado, es criterio
reiterado por la jurisprudencia que si el inversor mantiene las acciones en su
patrimonio durante un largo periodo de tiempo -como aquí sucede-, lo hace
asumiendo el riesgo y ventura inherente a esos títulos, produciéndose de facto
una ruptura de la relación de causalidad que impide que pueda prosperar la
acción indemnizatoria".
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Hemos de partir de lo expuesto para
desestimar el motivo primero de casación: si, como es el caso, al vencimiento
del producto, el inversor se queda con los valores que servían de referencia al
estructurado, en este caso acciones del BBVA, el daño y perjuicio viene
representado por la pérdida de valor económico de la inversión, en atención al
importe de la inversión y el valor de las acciones, según su cotización al
tiempo del vencimiento, sin perjuicio de descontar también los rendimientos
obtenidos durante la vigencia del producto. Es a estos efectos, la
determinación del importe de la indemnización, que hemos declarado que lo
acaecido con posterioridad, respecto de la cotización de esas acciones o de los
rendimientos posteriores, es a riesgo y ventura del adquirente de las acciones,
pues estaba en su mano venderlas o mantenerlas. Pero esta doctrina no sirve
para justificar, como pretende el recurrente, que el mantenimiento por largo
tiempo de las acciones suponga "de facto una ruptura de la relación de
causalidad que impide que pueda prosperar la acción indemnizatoria". No
hay ninguna sentencia de esta sala que sostenga lo que pretende el recurrente
en este motivo. Al revés, de lo argumentado se desprende que, constatado el
perjuicio al vencimiento del producto, lo acaecido con posterioridad es
irrelevante, tanto para la propia cuantificación del daño, como para la
interrupción del nexo causal.
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