La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2023, nº 960/2023, rec. 7441/2021, excluye la posibilidad de
aplicar la excusa absolutoria de la trata de seres humanos en un delito de
tráfico de drogas cometido de forma ocasional en situación de necesidad.
La aplicación de la excusa absolutoria
que analizamos (art. 177 bis.11 del Código Penal), debe enmarcarse en el
contexto de un delito de trata de seres humanos, que aquí no concurre.
En actos esporádicos o aislados no
concurre la característica de duración temporal, más o menos larga, pero con
vocación de prolongación, propia de una situación de explotación y en ellos lo
que cabría analizar es si concurre la eximente, completa o incompleta, de
estado de necesidad a causa de la penuria económica y condiciones personales de
la persona portadora de la droga, que se encuentra inducida a llevar a cabo una
infracción del tipo penal, de la que es perfectamente conocedora.
El tráfico de drogas entraña una
gravedad extrema para la salud pública, por lo que este tipo de resortes
exonerativos solo pueden aplicarse con carácter muy excepcional ya que, de lo
contrario, bastaría con reclutar a personas intensamente necesitadas o bien
contratar a indigentes para tener asegurada su impunidad de forma que, como
dice el Mº Fiscal, el riesgo del transporte es cero, pues de ser interceptados
policialmente no podría imponerse sanción alguna.
Nos encontramos con una actividad de
transporte de droga mediante vuelos internacionales, que se traducen en un acto
de ofrecimiento a una persona necesitada, que acepta el encargo mediante
precio, sabiendo que corre un riesgo cierto en tal comportamiento delictivo.
La excusa absolutoria del artículo 177
bis.11 del Código penal:
“Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.
A) Antecedentes.
La Sentencia dictada por la Sala de lo
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 2 de
noviembre de 2021, confirmó en grado de apelación la Sentencia dictada por la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 22 de junio de
2020, que había absuelto a la acusada Natividad, de un delito contra la salud
pública, frente a cuya resolución judicial se interpone este recurso de
casación por la representación procesal del Ministerio Fiscal, que igualmente
había apelado la Sentencia dictada en la primera instancia, recurso que
seguidamente procedemos a analizar y resolver.
En un motivo único, el Ministerio
Público, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 177 del
Código Penal y correlativa e indebida no aplicación del artículo 368 del Código
Penal.
El Ministerio Fiscal sostiene que el
Tribunal Superior de Justicia, aceptando los hechos probados, donde se
contienen los elementos nucleares y periféricos del delito de tráfico de drogas
que venía sosteniendo la acusación pública, cuestión no negada por ninguna de
las sentencias dictadas, acuerda, sin embargo, la absolución de la acusada en
virtud de la aplicación de lo establecido a modo de excusa absolutoria para el
delito de trata de seres humanos en el artículo 177 bis Código Penal, apartado
11.
Como quiera que estamos en presencia de
un motivo por estricta infracción de ley, hemos de tomar en consideración los
hechos probados de la sentencia recurrida.
Son del siguiente tenor literal:
"Se declara probado que el día 11 de agosto de 2019, alrededor de las 14:15 horas, la acusada Natividad, mayor de edad y sin antecedentes conocidos, en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 13/08/2019 (privada de libertad desde el 11/08/2019) y sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barcelona, en un vuelo procedente de Lima (Perú) albergando en el interior de su organismo un total de 25 preservativos que en conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,101 destinada al posterior tráfico.
El hallazgo de la sustancia se produjo tras haberse sometido la acusada de forma voluntaria, y tras ser informada de sus derechos, a un control radiológico abdominal en las dependencias del propio aeropuerto. En el momento de su detención le fue intervenido un teléfono móvil y la cantidad de 250 euros en efectivo.
El precio de la citada sustancia distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito.
La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las "bolas" en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del destino la estaría esperando una persona".
B) Regulación legal.
Establece el art. 177 bis, apartado 11
del Código Penal que,
"sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la
víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones
penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que
su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de
violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista
una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal
realizado".
Justifica el Ministerio Fiscal el
interés casacional que ofrece esta impugnación, aun a sabiendas de que el
formato que sirve de canalización a este recurso no lo requiere estrictamente,
en que la tesis sentada por la sentencia recurrida se opone de manera abierta y
frontal a la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Supremo, en
orden a admitir eximentes o atenuantes de estado de necesidad de tipo económico
en el tráfico de drogas, que sería perfectamente trasladable a la excusa
absolutoria aplicada, pues como hemos afirmado en otras ocasiones, el tráfico
de drogas entraña una gravedad extrema para la salud pública, que es tanto como
la salud de nuestra colectividad, de gran valor para la sociedad en su
conjunto, especialmente de nuestra juventud, siendo así que este tipo de
resortes solamente pueden aplicarse con carácter muy excepcional y cuando las
circunstancias del caso lo exijan.
Añade el Ministerio Fiscal otro
argumento de orden práctico, en tanto sostiene que debe recordarse que, de
aceptarse tal tesis, constituiría un factor de primer orden para potenciar el
tráfico de drogas, pues los cárteles de la droga dejarían de utilizar
sofisticados medios para el transporte de las mismas, valiéndose de personas
indigentes para el traslado de la misma, dado que su situación de precariedad
les otorgaría una patente de corso para la comisión del delito, sin mayor
riesgo que, en caso de ser descubierto, pudieran perder "la
mercancía".
C) Doctrina del Tribunal Supremo.
Antes de entrar a analizar el fondo de
la cuestión suscitada por el Fiscal recurrente, hemos de poner de recordar que
la última Sentencia que hemos tratado de tal excusa absolutoria es la STS nº 59/2023,
de 6 de febrero, que a su vez se remite a las STSS nº 146/2020 de 14 de mayo y
214/2017, de 29 de marzo; en esta segunda decía este Tribunal:
"El apartado 11 del artículo 177 bis CP traslada al derecho español la recomendación establecida por el artículo 26º de la Convención de Varsovia (las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello). Esta recomendación se encuentra también recogida por el artículo 8º de la Directiva 36/2011/CE (los Estados miembros adoptarán, de conformidad con los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2º).
El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Resultaría manifiestamente contradictorio con este objetivo que la propia posibilidad de obtener los beneficios legales que tutelan a las víctimas se transmutase en una causa de invalidez probatoria de sus declaraciones inculpatorias.
Es cierto también que estos beneficios procesales imponen una especial valoración del testimonio, para descartar supuestos en los que la incriminación de terceros se utilice de forma espuria, y para salvaguardar el derecho a la presunción constitucional de inocencia de estos terceros. Valoración cuidadosa que debe ir necesariamente acompañada de la concurrencia de elementos de corroboración del testimonio, pues en todos los casos de testimonios premiados, como sucede por ejemplo con las declaraciones de los "arrepentidos", la concurrencia de elementos objetivos de corroboración es imprescindible para que sus declaraciones puedan ser valoradas como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia".
En resumen, de tal doctrina resaltamos
el objetivo referido de la excusa absolutoria no es otro que sustraer a las
víctimas de trata de seres humanos de la explotación que sufren, con el
propósito de evitarles mayor victimización y animarlas a actuar como testigos
en los procesos penales contra los autores.
Ahora bien, dicha excusa absolutoria ha
de incardinarse en la situación de explotación sufrida, como adjetiva el propio
precepto, o lo que es lo mismo, en un escenario de aprovechamiento de la
víctima por los tratantes, situación que no puede confundirse con un acto
aislado de contribución delictiva, y siempre que su participación en las
actividades delictivas, haya sido consecuencia directa de la situación de
violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista
una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal
realizado.
Dicho de otro modo, nuestra
jurisprudencia ha analizado y aplicado tal excusa absolutoria en el marco de un
delito de trata de seres humanos, pero no lo ha extendido, por lo menos hasta
el presente, a situaciones que no estén directamente conectadas con la
investigación y represión de tal delito, como fenómeno social y delictivo en
donde se enmarque la actuación forzada del acusado, pero nunca en el espacio de
actuación de otros delitos, que tienen sus propias reglas exonerativas o
atenuatorias de la responsabilidad penal, sin que debamos acudir a
interferencias que jurídicamente no son procedentes.
D) La causa judicial tramitada que
soporta estas actuaciones, no se ha seguido por delito de trata de seres
humanos, sino por delito contra la salud pública.
Dicho lo que antecede, lo primero que
debemos destacar es que la causa judicial tramitada que soporta estas
actuaciones, no se ha seguido por delito de trata de seres humanos, sino por
delito contra la salud pública, consistente en el transporte en el interior del
organismo de la acusada de una cantidad de un total de 25 preservativos que en
conjunto contenían cocaína con un peso neto total de 474,80 gramos y una
riqueza base del 80,101 destinada al posterior tráfico, sustancia que,
distribuida al por menor, y calculada por gramos, en esas fechas habría
alcanzado la cantidad aproximada de 44.282,56 euros en el mercado ilícito.
Repetimos, no estamos, en consecuencia,
en el curso de delito de trata de seres humanos, al menos no ha existido
acusación con dicho título de imputación, sino que nos encontramos en presencia
de un delito contra la salud pública, que se basa en el precitado transporte de
cocaína, a cambio de precio, y con destino a nuestro país.
Por ello, no se describen en los autos
los elementos del delito de trata, sino de una aportación aislada y esporádica
de la acusada a la contribución de tal finalidad, que no era otra que la
comisión de un delito contra la salud pública.
En efecto, es la sujeción a la
organización la esencia y el núcleo del delito de trata, no la aportación de un
acto aislado, como ocurre en este caso, siendo así que la excusa absolutoria no
puede interpretarse sino en dicho marco de sujeción y, al menos, cierta
permanencia.
Nada de ello resulta de la causa.
En los hechos probados se cita a una
organización sin más identificación, y sin que nadie, por cierto, haya tenido
la más mínima oportunidad de defenderse de tal imputación. Por el contrario, se
trasluce más bien un encargo de tercero (que sin duda puede estar organizado, y
ello, por cierto, no es nada raro); en efecto, la realidad nos demuestra que
las redes del narco, encargan a personas necesitadas el cometido de trasladar
la droga en vuelos internacionales, sin que en este aspecto podamos extrañarnos
de tal mecánica operativa. La triste realidad será que los transportistas de
sustancias estupefacientes, particularmente cuando lo hacen en su propio
cuerpo, sean personas muy económicamente desfavorecidas que se ven compelidas a
causa de tal situación a aceptar tal encargo. A esta realidad responde tal
tráfico y ello siempre fue contemplado en la resolución de los asuntos
precedentes en esta Sala Casacional.
En nuestro caso no detectamos propia
captación con vocación de sumisión para sucesivos transportes, o para su
explotación personal ( esta Sala ya ha dicho en la STS nº 396/2019, de 24 de
julio, que la trata es la esclavitud del siglo XXI), sino que identificamos un
acto ocasional, referido al expresado transporte de droga, mediante precio,
aceptado por la acusada, en cuantía de aproximadamente un 10 por 100 del valor
de la sustancia trasladada internacionalmente y con el consiguiente riesgo de
ser imputada por un grave delito.
Podríamos hablar de delito cometido por mediante precio, pero tales
condiciones, como es evidente, no han sido enteramente libres, pues la
situación de necesidad suele ser palpable en dichos casos, aunque sobre esta
situación no podemos nosotros pronunciarnos en este momento, ya que están
pendientes de resolver alegaciones de la defensa precisamente en dicha órbita
exonerativa o atenuatoria.
Por consiguiente, al no tratarse de un
asunto de trata de seres humanos, el cuadro de causas excluyentes de la
responsabilidad penal debe corresponderse con la herramienta general dibujada
por el Código Penal,
sin perjuicio de que el resorte procedente pudiera dar lugar a otro tipo de
puntales recursos excluyentes de la culpabilidad, en función de las condiciones
que se describen en el factum, incluso del propio estado de necesidad, también
propuesto por la defensa como un componente exonerativo de la responsabilidad
penal. Pero parece claro que el mecanismo aplicado en la sentencia recurrida
está pensado para una situación de trata de seres humanos, entendiéndose por
tal delito aquel que exige una situación más o menos prolongada en el tiempo,
pero no, desde luego, el acto aislado mismo de aceptar llevar a cabo un viaje
internacional para transportar en el organismo de la acusada cocaína, a cambio
de 4.000 euros. Y ello aun cuando quisiera verse en sus fases de la trata: la
propuesta, la aceptación, el viaje y la subsiguiente detención. El acto es uno,
y no puede descomponerse en las distintas fases de la trata que están pensadas
para una situación de explotación sucesiva, y no para un acto de consorcialidad
delictual absolutamente aislado y puntual.
De modo que el Código Penal prevé para
estos casos, como el enjuiciado, en el que una persona, a causa de su penuria
económica y sus condiciones personales, se encuentra inducida a llevar a cabo
la infracción del tipo penal, de la que es perfectamente conocedora (en este sentido la sentencia recurrida
entiende que no se puede hablar de falta de dolo, porque la acusada era
perfectamente conocedora del traslado de droga a instancias de terceros que iba
a llevar a cabo), resortes exonerativos del estado de necesidad, analizando si
concurre tal eximente como completa o como incompleta.
Por otro lado, hemos de repetir, una vez
más, que la aplicación de la excusa absolutoria que analizamos (art. 177 bis.11
del Código Penal), debe enmarcarse en el contexto de un delito de trata de
seres humanos, que aquí no concurre.
En efecto, trata y comportamiento penal aislado son dos comportamientos
incompatibles; la trata siempre supone un acto dinámico.
En tercer lugar, de operar como lo hace
la sentencia recurrida, sobraría el estado de necesidad, pues la aplicación
general del art. 177 bis.11 del Código Penal, sería tan expansiva que dejaría
de estar limitada al marco para el cual fue diseñado, desplazando, sin razón
aparente, otros instrumentos legales.
En cuarto lugar, se ha aplicado una
especie de recurso analógico exonerativo que ni se corresponde con la situación
analizada por la sentencia recurrida, que lo es un acto esporádico, ni por el
marco del delito enjuiciado, que lo es contra la salud pública, ni se apoya en
mecanismo jurídico alguno que permita su expansión analógica. Las excusas
absolutorias están previstas para resolver situaciones por razones de política
criminal, pero no a otras distintas que tienen sus resortes propios.
En quinto lugar, el Ministerio Fiscal
nos ofrece un argumento práctico: bastaría con reclutar personas intensamente
necesitadas en el lugar de origen del viaje, lo cual resulta una constante
contrastable, o bien contratar a indigentes, para tener asegurada su impunidad.
En ese caso, dice el Ministerio Fiscal, y no le falta razón, el riesgo del
transporte es cero, pues de ser interceptados policialmente no podría imponerse
sanción alguna.
E) Conclusión.
La realidad nos demuestra que nos
encontramos con una actividad de transporte de droga mediante vuelos
internacionales, que se traducen en un acto de ofrecimiento a una persona
necesitada, que acepta el encargo mediante precio, sabiendo que corre un riesgo
cierto en tal comportamiento delictivo.
Esto es lo que explica con toda crudeza la sentencia recurrida. Dicen los
jueces "a quibus" que la acusada conocía perfectamente los pormenores
del acuerdo económico ofrecido por tal red del narco en su país. No es, por
consiguiente, una explotación, caracterizada por su duración temporal, más o
menos larga, pero con vocación de prolongación, no, es un acto esporádico, que,
desde nuestro punto de vista, es un acto de participación delictiva, de modo
que el espacio para analizar estos hechos es la propia eximente de estado de
necesidad, propuesta por la defensa, y que el Tribunal sentenciador no analizó
ante la estimación de tal resorte de exoneración de la responsabilidad
criminal.
En consecuencia, procede la estimación
del recurso del Ministerio Fiscal, y la devolución al Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, para que, devolviendo la causa a la Audiencia Provincial
de procedencia, se analice en dicho órgano jurisdiccional el resto de
alegaciones propuestas por la defensa, que se especifican en la sentencia de
primer grado jurisdiccional, pues la Audiencia ya expresó que "no tiene
sentido pronunciarse sobre la posibilidad de que en su conducta pudiera
concurrir la eximente incompleta de estado de necesidad, la calificación de los
hechos por el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, la aplicación del art. 376.1
CP o la apreciación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en
relación con el art. 21.4 Código Penal", o bien, si así lo considera el
Tribunal "a quo" la directa remisión a la Audiencia, con este propio
objeto.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario