La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 15 de octubre de 2014, nº 669/2014, rec. 389/2014, declara que dada la interpretación
restringida de la excusa absolutoria del art. 268 CP 95, derivada de la
fundamentación a la que obedece, proyectada exclusivamente sobre las relaciones
familiares, no es dable su estimación en delito de estafa donde tanto el
círculo de engañados como el de perjudicados, excede al pariente concreto que
justifica la exención de pena.
No cabe la excusa absolutoria en el
continuado delito de estafa, si el engaño se ha proyectado sobre una tercera
persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por
la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción
penal.
El artículo 268 del Código Penal regula
la excusa absolutoria:
"1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".
A) Antecedentes.
La recurrente es condenada por delito de
estafa en esencia porque presentó al cobro, para abono en cuenta, aparentando
ser legítima tenedora de un pagaré por importe de 155.000 euros del que se
había apropiado en el momento de abandonar el domicilio que hasta entonces
compartía con su esposo; pagaré que este tenía, en garantía del saldo de un
préstamo que había realizado a Juan Pedro, administrador de la entidad
libradora del pagaré, Promotora Giveda La Selva SL. Si bien en grado de
tentativa pues el pagaré no fue abonado en la cuenta de la acusada.
Contra la sentencia condenatoria de la
Audiencia formula recurso de casación, "al amparo de 851.1 LECrim por
quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE por infracción del principio procesal
non bis in idem".
En su argumentación parece deducirse que
dado que el acto de la sustracción del pagaré (hurto o apropiación indebida)
había sido sobreseído libremente, el fundamentar la condena en que aparentaba
ser la legítima tenedora del pagaré cuando en realidad lo "había sustraído
a su esposo", además de contradicción con el admitido sobreseimiento,
conculca la cosa juzgada, al desvalorizar doblemente el hecho de la
sustracción.
Subyace en la argumentación, la
consideración luego reiterada de que si sobre el apoderamiento del pagaré,
recayó pronunciamiento de sobreseimiento libre, la tenencia del mismo por el apoderante
deviene lícita. De donde deduce, asimismo, la falta de legitimación para
denunciar por parte del obligado al pago al tenedor del documento que libró en
blanco o al portador.
De conformidad con el Ministerio Fiscal,
dado que la referencia la art. 851.1 no guarda relación con el derecho que se
alega vulnerado ni con el desarrollo de motivo, hemos de entender que se trata
meramente de un error material, considerando que se ha querido citar el art.
852 LECrim.
B) La excusa absolutoria del art. 268
del Código Penal.
Para responder adecuadamente, debemos
precisar que la causa del sobreseimiento, expresamente indicada en el Auto que
lo acuerda de 20 de febrero de 2009, fue la excusa absolutoria prevista en el
artículo 268 CP.
Hemos dicho que la fundamentación o
razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no
impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa
absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del
anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige
no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por
fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello,
sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco
recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en
contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima
intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción
civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la
exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de
ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que
quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la
vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.
Pero que resten sin punición, no
transmuta dichos hechos entre los sujetos relacionados por alguna de las clases
de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuridicidad, tipicidad y
culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se
exima de pena. Consecuentemente en autos, la aplicación de la excusa
absolutoria sobre el hecho del apoderamiento de pagaré no convierte la tenencia
del mismo por la recurrente, en lícita.
C) El hurto y la posterior estafa son
delitos diferentes.
Aclarada esta cuestión, accesoria al
motivo, pero que clarifica la argumentación ulterior, debemos rechazar que
estemos ante un quebranto del principio de "non bis in idem".
En absoluto es equiparable el
apoderamiento de un objeto a los hechos ulteriores típicos que se cometan con
dicho objeto. No existe "idem"; la diversidad fáctica es obvia.
Inclusive cuando la ilicitud de la tenencia, elemento fáctico de la nueva
comisión delictiva, sea consecuencia de apoderamiento antijurídico, típico y
culpable que ha sido exonerado de pena.
De otra parte, la excusa absolutoria del
artículo 268 no es aplicable a la estafa de autos. Supuestos similares, con
eadem ratio, han sido afrontados por esta Sala; así la STS 112/2008, de 6 de
febrero: "... el
recurrente faltó a la verdad al declarar a los compradores que estaba
legitimado, aportando una certificación falsa, para vender la vivienda,
consiguiendo de los compradores la entrega del dinero, con lo que el alcance
del engaño se extiende a otras personas distintas a aquella que era titular de
parte de las acciones de la sociedad a cuyo nombre estaba la vivienda -la
esposa-, y todo ello impide la aplicación de la excusa absolutoria que se
postula".
Mayor identidad aún encontramos con la
STS nº 91/2005, de 11 de abril:
"en cuanto al delito de hurto (que se comete en el interior de un armario
de la vivienda que ocupaban ambos), no hay inconveniente alguno, por concurrir
todos los elementos que se describen en el aludido art. 268 del Código Penal.
No así, por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el
engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera
recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como
responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este
caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente
entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a
terceros impide dicha apreciación".
Tal como sucede en autos, donde el
engaño se proyecta sobre la entidad financiera, al aparentar ser la legítima
tenedora del pagaré; y los perjuicios que no llegaron a producirse dado que el
iter no se consumó, afectaran o no el esposo, también incidían en la esfera
patrimonial de la libradora, que en el discurrir normal de las relaciones de
cuenta corriente que mantenía el esposo, confiaba legítimamente en que no fuera
precisa la presentación del pagaré al cobro entregado exclusivamente a efectos
de garantía, presentación que truncaba con el período que contaba para su
devolución fraccionada y aceptada.
D) Conclusión.
En definitiva, dada la interpretación
restringida que de la excusa absolutoria del artículo 268 CP, que la doctrina
de la Sala aplica, derivada de la fundamentación a la que obedece, proyectada
exclusivamente sobre las relaciones familiares, no es dable su estimación, en
delito de estafa donde tanto el círculo de engañados como el de perjudicados,
excede al pariente concreto que justifica la exención de pena.
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