La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de marzo de 2021, nº 727/2020,
rec. 4218/2018, considera,
en condena por delitos de robo y detención ilegal, que la diligencia de
intervención de las comunicaciones telefónicas deben estar suficientemente
motivada para su práctica, validez y fuerza probatoria, debiendo guardar los
requisitos jurisprudenciales necesarios al efecto, y en todo caso, respetar los
principios de especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
Para que la prueba
indiciaria pueda ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de
inocencia, es necesario, entre otras, que los indicios sean plurales, estén
plenamente acreditados, interrelacionados y que de ellos se deduzcan los hechos
delictivos según criterio lógico.
En este caso, la
diligencia de investigación era absolutamente necesaria ya que los autores
actuaron con disfraz y llamaron por teléfono durante su acción delictiva, por
lo que su identificación sólo podía intentarse y conseguirse a través del
tráfico de llamadas en esa zona y en esa franja horaria, en tanto que los
hechos ocurrieron de noche y era una zona en que se suponía que el tráfico de
llamadas no sería muy intenso y era razonable suponer que serían escasas las
llamadas provenientes de otras localizaciones, como así ocurrió.
Por tanto, la
injerencia fue autorizada judicialmente, los datos recabados fueron sometidos a
contradicción procesal, la diligencia era estrictamente necesaria y estaba
vinculada con una investigación penal concreta por delitos muy graves, la
injerencia no fue prospectiva y era proporcionada, atendida la gravedad de los
delitos investigados y, por último, su incidencia en los derechos fundamentales
de los afectados muy escasa, dadas las limitaciones espaciales y temporales
impuestas por el juez.
Por lo que la cesión de
los datos de tráfico almacenados por las compañías prestadoras de servicio en
los repetidores señalados en la resolución y durante el tiempo también
especificado (desde las 10:00 horas del día 29/12/10 hasta las 8:00 horas del
día 30/12/10) se hizo en virtud de auto judicial motivado de 5 de enero de
2011.
El hecho de que una de
las compañías de telefonía comunicara a la policía la titularidad de un
teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de
derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado.
A) Almacenamiento
masivo de datos de tráfico y localización.
En la sentencia nº
22/2018, de 31 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca
en el Procedimiento Abreviado 148/2012, se ha condenado a los recurrentes como
coautores de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas,
y por tres delitos de detención ilegal, absolviéndoles de los restantes delitos
por los que venían siendo acusados.
Se denuncia que la Ley
25/2007, de 18 de octubre, que sirvió de soporte jurídico a la captación de los
datos de tráfico de varios números de teléfono y que fue la diligencia inicial
de la investigación de los hechos enjuiciados, es contraria al derecho de la
Unión Europea y lesiona varios derechos fundamentales, por lo que la
conservación y la posterior cesión de esos datos a la autoridad judicial
adolecen de nulidad radical y deben dar lugar a la nulidad no sólo de esa
prueba sino de las restantes pruebas que tienen su origen en la captación
ilegal.
1º) Planteamiento de la
controversia.
En los distintos
recursos se afirma que la obtención de los datos de tráfico almacenados por las
compañías de teléfono fue posible por la existencia de un régimen legal que
ordena su conservación de modo indiscriminado, hasta el punto de que todas las
comunicaciones electrónicas o telefónicas, con cualquier clase de dispositivo,
en cualquier lugar de España, efectuadas por cualquier persona y por cualquier
motivo, quedan registradas y almacenadas durante el período, no precisamente
breve, establecido en la Ley 25/2007de 18 de octubre, que es de un año.
Dicho régimen de
conservación masiva e indiferenciada es contrario a la interpretación del
derecho a la privacidad y a la protección de datos establecida por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de diciembre de 2016,
caso TELE 2. Teniendo en cuenta la primacía del derecho de la Unión Europea
sobre el nacional y que la interpretación de los derechos fundamentales se debe
hacer de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España,
la consecuencia de la doctrina del TJUE es que los datos recogidos en virtud de
un régimen legal como el español lo fueron mediante la violación de un derecho
constitucional, en especial el consagrado en el artículo 18. 4 pero también en
el 18.1, de ahí que la prueba en cuestión sea nula y también lo sean las
restantes pruebas de cargo que derivan directamente de la conservación ilegal
de los datos de tráfico.
Según los alegatos del
recurso, en otra sentencia anterior del TJUE (STJUE de 9 de abril de 2014) el
alto tribunal declaró que un régimen preventivo de conservación de datos no era
incompatible con el derecho de la Unión si se reforzaban otras garantías
jurídicas relacionadas con su cesión y conservación, pero en la posterior STJUE
de 21 de diciembre de 2016 (caso TELE 2) ha precisado esa doctrina
estableciendo dos pronunciamientos independientes: De un lado y respondiendo a
la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, se declara que un
normativa que establezca un régimen de conservación de datos indiscriminado y
que no esté limitado a un período temporal, a una zona geográfica o a un
círculo de personas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un
delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante
la conservación de sus datos, a la lucha contra la delincuencia excede de los
límites de lo estrictamente necesario y no puede considerarse justificada en
una sociedad democrática, declarándose que "el artículo 15, apartado 1, de
la Directiva 2002/58, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1,
de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que "se opone a una
normativa nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la
delincuencia, la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos
de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en
relación con todos los medios de comunicación electrónica".
De otro lado, el TJUE
afirma que los datos conservados deben estar sujetos a una serie de garantías
en su cesión, singularmente la relativa a su control por la autoridad judicial
o por una autoridad independiente, pero la sentencia no afirma que el acceso a
la información con las garantías que menciona legitime una normativa que
permita el acceso indiscriminado.
Se señala que la última
sentencia de esta Sala que se ha pronunciado sobre esta cuestión (STS nº 400/2017,
de 1 de junio), parece afirmar que la incompatibilidad de los regímenes de
conservación masiva y preventiva de datos relativos a las comunicaciones con el
principio de proporcionalidad puede subsanarse con un régimen de garantías como
el previsto por el legislador español, pero lo cierto es que el derecho interno
está subordinado al derecho de la Unión y su primacía está expresamente
recogida en la LOPJ, por lo que la citada sentencia no ha tenido en cuenta las
consecuencias que se derivan de la sentencia de 21/12/2016 del TJUE.
Subsidiariamente se
interesa de esta Sala que se plantee cuestión prejudicial preguntando al TJUE
antes de resolver la controversia sobre las siguientes cuestiones:
(i) ¿Una normativa
nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la delincuencia, la
conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de
localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos
los medios de comunicación electrónica, que reserva el acceso a esos datos a la
autoridad judicial a través de una resolución judicial motivada en el marco de
la investigación de la delincuencia grave, es compatible con el artículo 15,
apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE, habida cuenta de los artículos 7, 8 y
52, apartado 1, de la Carta?.
En caso de que la
respuesta fuera positiva, se propone la siguiente cuestión:
(ii) ¿Una normativa
nacional que permite acceder a las autoridad judicial en el marco de la
investigación de delincuencia grave, aunque no sean en casos de terrorismo, a
los datos de abonados o usuarios de las que no se sospeche que planean, van a
cometer o han cometido un delito grave o que puedan estar implicadas de un modo
u otro en un delito grave pero existan elementos objetivos que permitan
considerar que esos datos podrían, en un caso concreto, contribuir de modo
efectivo a la lucha contra dichas actividades, es compatible con el artículo
15, apartado l, de la Directiva 2002/58/CE, habida cuenta de los artículos 7, 8
y 52, apartado 1, de la Carta?".
2º) Normativa de la
Unión Europea.
La Directiva 95/46/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos, en su artículo 13
autorizaba a los Estados miembros a adoptar la medidas legales pertinentes para
limitar las obligaciones y derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6,
en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21
de dicha Directiva cuando tal limitación constituya una medida necesaria para
la salvaguardia, entre otros, de la Seguridad del Estado, la seguridad pública
y la prevención, investigación, detección y represión de infracciones penales.
Las obligaciones y derechos que podían ser limitados eran el propio tratamiento
de datos (artículo 6.1), las obligaciones de información a los interesados
(artículos 10 y 11), el derecho de acceso (artículo 12) y la publicidad del
tratamiento.
La anterior norma fue
complementada por la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la
protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva
sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), con la finalidad de
armonizar las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar
un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos
fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad , en lo que respecta
al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones
electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y
servicios de comunicaciones electrónicas (Artículo 1, apartados 1 y 2).
En esta nueva Directiva
y en relación con las comunicaciones electrónicas se regulaban aspectos tales
como las obligaciones de seguridad, confidencialidad, tratamiento y
almacenamiento de los datos de tráfico, facturación desglosada y otras
especificaciones que correspondían a los prestadores del servicio de
comunicación electrónica y en su artículo 15, aplicando las previsiones de la
Directiva 95/46/CE, se autorizaba a los Estados a limitar los derechos y
obligaciones establecidos en los artículos 5, 6, apartados 1 a 4, 8 y 9 de la
nueva Directiva, con la finalidad de proteger la seguridad nacional (es decir,
la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención,
investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no
autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia
en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE.
Se disponía que a tal
fin los Estados miembros podrían "adoptar, entre otras, medidas
legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo
limitado justificado por los motivos establecidos en el presente
apartado". Los derechos y obligaciones susceptibles de restricción eran la
confidencialidad de las comunicaciones (artículo 5), algunas de las
obligaciones concernientes al tratamiento de los datos de tráfico (artículo 6),
las limitaciones al conocimiento de la identificación de la línea de origen y
de la línea conectada (artículo 8) y las limitaciones al conocimiento de los
datos de localización (artículo 9).
Un nuevo hito en el
desarrollo normativo de la Unión Europea fue la Directiva 2006/24/CE del
Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de
datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de
comunicaciones y por la que se modificó la Directiva 2002/58/CE con la
finalidad de armonizar las legislaciones nacionales en relación con la
conservación de determinados datos generados o tratados por los mismos, para
garantizar que los datos estén disponibles con fines de investigación,
detección y enjuiciamiento de delitos graves, es decir, a las legislaciones que
desarrollaban la previsión normativa del artículo 15 de la Directiva 2002/58/CE
y del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE .
En esta Directiva se
autorizaba a los Estados miembros a la conservación de unas determinadas
categorías de datos (artículo 5), de acuerdo con los principios de necesidad y
proporcionalidad ( artículo 4) durante un plazo de 6 meses a dos años. La norma
preveía la posterior destrucción de esos datos, los requisitos de almacenamiento,
la existencia de autoridades de control y otra serie de disposiciones
complementarias. Esa Directiva añadía un artículo 15.1 bis a la Directiva
2002/58/CE (EDL 2002/29506), señalando que el apartado 1 del artículo 15 no se
aplicará a los datos que deban conservarse específicamente de conformidad con
la Directiva 2006/24/CE .
3º) Pronunciamientos
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Dejando al margen
algunos otros pronunciamientos anteriores, el TJUE viene dictando en los
últimos años un conjunto de sentencias que se refieren a la conservación de
datos para la prevención de delitos y cuyo contenido resumimos en las páginas
que siguen.
3.1) STJUE de la Gran
Sala de 8 de abril de 2014 (Caso Digital Rights).
Esta sentencia declaró
que la Directiva 2006/24 no era compatible con los derechos a la vida privada,
a la protección de datos de carácter personal y con la libertad de expresión,
reconocidos en la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea ( artículo 7, 8
y 11) y artículos 8 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos al
establecer, entre otras disposiciones, la facultad de los Estados de establecer
por ley la obligación de conservar los datos de tráfico y localización de las
comunicaciones durante un determinado periodo de tiempo, de forma general e
indiscriminada sobre toda la población.
Después de reconocer
que la regulación de la Directiva 2006/24/CE 006/29035) constituía una
injerencia grave en los derechos fundamentales a la vida privada y a la
protección de datos de carácter personal (parágrafos 32-37) y después de
reconocer también que la conservación de datos es una herramienta valiosa para
la lucha contra el terrorismo y contra la delincuencia grave (42, 43 y 49) y
que responde a un objetivo de interés general (44), señaló que esa medida debe
ajustarse a criterios de proporcionalidad (45-46) y que el control
jurisdiccional de la misma ha de tener en consideración el ámbito afectado, la
naturaleza del derecho garantizado, la naturaleza y gravedad de la injerencia y
la finalidad de ésta (47). No obstante, la sentencia señala que la injerencia
no pude justificarse exclusivamente en su importancia para la seguridad pública
y en su eficacia para la investigación penal (51), que sólo puede adoptarse
cuando sea estrictamente necesaria (52) y que la ley que regule la conservación
de datos debe establecer reglas claras y precisas y con garantías suficientes
(54).
Partiendo de esas
premisas, la STJUE analizó la compatibilidad de la Directiva 2006/24 con la
normativa de la Unión, singularmente con la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, y concluyó afirmando que no era respetuosa con los
derechos a la vida privada, a la protección de datos personales y a la libertad
de expresión (artículos 7, 8 y 11), por lo siguiente:
(i) Afecta con carácter
global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones
electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni
siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones
penales (58).
ii) No hay ninguna
relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la
seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos
referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo
de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un
delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante
la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de
delitos graves (59).
(iii) No fija ningún
criterio objetivo que permita delimitar el acceso de las autoridades nacionales
competentes a los datos y su utilización posterior con fines de prevención,
detección o enjuiciamiento de delitos que, debido a la magnitud y la gravedad
de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y
8 de la Carta, puedan considerarse suficientemente graves para justificar tal
injerencia. Por el contrario, la Directiva 2006/24 (EDL 2006/29035) se limita a
remitir de manera general, en su artículo 1, apartado 1, a los delitos graves
tal como se definen en la legislación nacional de cada Estado miembro (60).
(iv) En cuanto al
acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos y su utilización
posterior, la Directiva 2006/24 no precisa las condiciones materiales y de
procedimiento correspondientes y, en concreto, no dispone expresamente que el
acceso y la utilización posterior de los datos de que se trata deberán
limitarse estrictamente a fines de prevención y detección de delitos graves
delimitados de forma precisa o al enjuiciamiento de tales delitos (61).
(v) No establece ningún
criterio objetivo que permita limitar el número de personas que disponen de la
autorización de acceso y utilización posterior de los datos conservados a lo
estrictamente necesario teniendo en cuenta el objetivo perseguido. En especial,
el acceso a los datos conservados por las autoridades nacionales competentes no
se supedita a un control previo efectuado, bien por un órgano jurisdiccional,
bien por un organismo administrativo autónomo (62).
(vi) La Directiva
2006/24 prescribe, en su artículo 6, la conservación de éstos durante un
período mínimo de seis meses sin que se establezca ninguna distinción entre las
categorías de datos previstas en el artículo 5 de la Directiva en función de su
posible utilidad para el objetivo perseguido o de las personas afectadas (63).
(vii) La Directiva
2006/24 no contiene garantías suficientes, como las que exige el artículo 8 de
la Carta, que permitan asegurar una protección eficaz de los datos conservados
contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso y utilización ilícitos
respecto de tales datos. En concreto, dada la magnitud de datos objeto de
conservación la Directiva no regula, mediante normas claras y adaptadas a la
multitud de datos susceptibles de conservación, la protección y seguridad de
los datos para garantizar su integridad y confidencialidad y tampoco garantiza
que los proveedores apliquen un nivel especialmente elevado de protección y
seguridad a través de medidas técnicas y organizativas (66-67).
La consecuencia de
todos estos pronunciamientos fue la declaración de invalidez de la Directiva 2006/24/CE
del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006.
3.2) STJUE de 21 de
diciembre de 2016 (Caso Tele 2).
Una vez anulada la
Directiva 2006/24/CE que había servido de instrumento de armonización de las
legislaciones nacionales para las normas sobre conservación de datos, se
planteó al alto tribunal cómo había de interpretarse el artículo 15.1 de la
Directiva 2002/58, que seguía autorizando a los Estados miembros a adoptar
medidas legales para proceder a la conservación de datos por razones de
prevención, investigación y castigo de la criminalidad. El Tribunal de
Luxemburgo hizo una precisión inicial de mucho interés: Las normas nacionales
que regulen la conservación de datos por razones penales, son normas relativas
al tratamiento de datos personales y se encuentran dentro del ámbito regulado
por la Directiva, limitando con ello la previsión del su artículo 1.3 que
excluye de la Directiva a las actividades de los Estados en materia penal. También
se encuentran dentro de su ámbito las normas nacionales sobre la actividad de
los proveedores de estos servicios y el acceso a los datos conservados, puesto
que la conservación implica necesariamente el posterior tratamiento de los
datos conservados. (Parágrafos 67 a 81).
Esta sentencia, como ha
ocurrido con las posteriores, ha ido enriqueciendo la doctrina del Tribunal,
precisando elementos normativos que necesariamente habrán de ser tomados en
consideración por las legislaciones nacionales y, en su caso, por la
legislación comunitaria que regule esta cuestión.
En esa dirección el
TJUE enumeró los requisitos que debe cumplir una norma nacional que desarrolle
el artículo 15.1 de la Directiva 2002/58 para ser respetuosa con los derechos reconocidos
en la Carta de Derechos. Son los siguientes:
(i) Para la limitación
de los derechos de la Carta es necesaria una ley que respete su contenido
esencial (94). La ley debe establecer normas claras y precisas y debe estar
sujeta a un control judicial previo (109 y 125).
(ii) La conservación de
datos debe ser rigurosamente proporcionada al objetivo que se pretende con la
misma (95).
(iii) Se reitera que la
obtención de datos de tráfico (tales como, nombre y dirección del abonado o
usuario registrado, los números de teléfono de origen y destino, dirección IP
para los servicios de Internet, momento de la comunicación y lugar desde el que
se ha realizado) constituye una injerencia grave en los derechos a la vida
privada y a la protección de datos personales e incluso a la libertad de
expresión.
iv) Esas limitaciones
tienen justificación cuando se adoptan para la lucha contra la delincuencia
grave (98-102), especialmente delincuencia organizada y terrorismo, si bien
estos objetivos no justifican por sí solos la conservación generalizada e
indiferenciada, de ahí que se exija que esa restricción sea necesaria (103).
(v) La conservación de
datos debe ser una medida excepcional (104), de ahí que una normativa que cubra
de forma generalizada a todos los usuarios o abonados y que tenga por objeto
todos los medios de comunicación electrónica debe establecer diferenciaciones,
excepciones o limitaciones en función del objetivo que se pretenda lograr (105)
debe exigir alguna vinculación entre los datos cuya conservación se establece y
la amenaza para la seguridad pública (105), en particular debe regular su
ámbito temporal, territorial o personal, limitando su campo de actuación a los
delitos graves.
3.3) STEDH de 6 de
octubre de 2020 (C-623/17 , planteada por el Invetigatory Power Tribunal, del
Reino Unido).
(i) Señala esta
sentencia que cuando son los Estados quienes aplican directamente medidas que
suponen excepciones a la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas,
sin imponer obligaciones de tratamiento a los proveedores de servicio, no se
aplica la Directiva 2002/58 (EDL 2002/29506) sino el derecho nacional de cada
Estado (48) si bien también se señala que la obligación de conservar datos y
entregarlos a las autoridades por razones de investigación criminal constituye
tratamiento y está sujeto a la Directiva (39).
(ii) Se reconoce que
las razones de "seguridad nacional" para limitar los derechos de los
ciudadanos en este ámbito se encuentran en un plano de mayor relevancia que el
resto de necesidades a que alude el artículo 15.1 de la Directiva 2202/58 y
pueden justificar restricciones de derechos de mayor intensidad (75) pero
también en el ámbito de la seguridad nacional una legislación nacional que
establezca la obligación de conservación indiscriminada y no selectiva de datos
tráfico y localización es contraria a la Carta de derechos (82).
3.4) STJUE de 6 de
octubre de 2020, (asunto Quadrature du Net, recaída en relación con las
cuestiones acumuladas C-511/18 , C-512/18 y C-520/18 ).
(i)En esta importante
sentencia después de confirmar una vez más el criterio de que una normativa que
obligue a la conservación de datos de tráfico y localización de forma
indiscriminada es contraria al derecho de la Unión, añade precisiones
importantes sobre cómo debe ser el contenido de la normativa que establezca la
obligación de conservación para prevenir y perseguir la comisión de delitos
graves y se hacen algunas precisiones muy relevantes sobre el valor probatorio
en el proceso penal de la información obtenida en base a una normativa
contraria al derecho de la Unión.
(ii) La obligación de
conservación no puede ser indiscriminada sino selectiva, aunque tenga por
objeto la lucha contra la criminalidad grave, y ese límite encuentra su
justificación en que de la falta de límites produce efectos disuasorios para el
ejercicio de los derechos a la vida privada y a la libertad de expresión y
convierte en regla lo que debería ser una excepción, afectando a personas que
ningún vínculo tendrían con la acción delictiva investigada, ni siquiera
indirecto. Es necesario que esa legislación está limitada en función de
criterios temporales, geográficos o personales y se insiste en que el objetivo
de una acción eficaz contra la criminalidad no justifica una injerencia tan grave
(142-145).
(iii) Avanza algunos
criterios sobre cómo deben configurarse los límites. Y así, en relación con las
personas, la ley que obligue a la conservación deberá tener en cuenta en
relación con las personas que tengan un vínculo, al menos indirecto, con
delitos graves, o puedan contribuir, de una forma u otra, a combatir delitos
graves o a prevenir un riesgo grave para la seguridad pública o un riesgo para
la seguridad nacional (148-149). En relación con el criterio geográfico deberá
determinarse la obligación de conservación sobre la base de elementos objetivos
y no discriminatorios y puede establecerse respecto de áreas caracterizadas por
un alto riesgo de preparación o comisión de hechos delictivos graves como
lugares o infraestructuras frecuentadas habitualmente por un número muy elevado
de personas, o lugares estratégicos, como aeropuertos, estaciones de tren o
zonas de peaje (150).
(iv) Para satisfacer
las exigencias de proporcionalidad la duración de la obligación no deberá
exceder de lo estrictamente necesario en función del objetivo perseguido y de
las circunstancias que la justifiquen, sin perjuicio de la posibilidad de
prorrogar dichas medidas, en caso de que esa retención continúe siendo
necesaria (151).
(v) Sin embargo, la
sentencia admite la posibilidad de conservación generalizada e indiscriminada,
en ciertas condiciones, respecto de determinadas categorías de datos como
Direcciones IP (152-156), datos de identidad civil y domicilios (157- 159),
amenaza grave para la seguridad nacional real, actual o previsible (168) bajo
control efectivo de un órgano judicial o una autoridad administrativa
independiente.
En esta sentencia se
abordó por primera vez qué eficacia probatoria podría tener información
obtenida como consecuencia de normas nacionales que podrían entrar en
contradicción con la doctrina del TJUE, es decir, información almacenada como
consecuencia de leyes nacionales que imponían la obligación generalizada de
conservación de datos de conservación y tráfico, aprobadas en desarrollo de la
Directiva anulada (2006/24).
La respuesta del TJUE
ha sido muy matizada y su doctrina ha sido reiterada en otra sentencia muy
reciente a la que nos referimos a continuación.
3.5) STJUE de 2 de
marzo de 2021 (Cuestión prejudicial planteada por Riigikohus- Estonia).
(i) Ante la
inexistencia de normas de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía
procesal, configurar la regulación procesal de los recursos destinados a
garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere
a los justiciables, a condición, sin embargo, de que no sea menos favorable que
la que rige situaciones similares de carácter interno (principio de
equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil
el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio
de efectividad)- (42).
ii) Las normas
nacionales deben ir dirigidas a evitar que la información y las pruebas que se
han obtenido de manera ilegal perjudiquen indebidamente a una persona
sospechosa de haber cometido delitos y ese objetivo puede alcanzarse tanto
mediante la prohibición de utilización de esas pruebas como mediante normas que
regulen la apreciación y ponderación de esa información (43) y en este sentido
resulta de especial relevancia para que pueda ser valorada probatoriamente esa
información en el proceso penal que los sospechosos o personas afectadas por la
misma estén en condiciones de contradecir eficazmente esa información o esas
pruebas (44).
4º) Conformidad de la
Ley 25/2007 con la legislación comunitaria sobre protección de datos.
La doctrina del TJUE
nos pone en la tesitura de determinar si la legislación española sobre
conservación de datos es respetuosa con el derecho de la Unión.
A este fin debemos
hacer una primera observación. El hecho de que se haya declarado la invalidez
de la Directiva 2006/24/CE (EDL 2006/29035) no significa que las leyes
nacionales de trasposición que la desarrollaron en cada país sigan la misma
suerte.
Una Directiva es un
instrumento de armonización de las legislaciones nacionales pero que admite
márgenes de discrecionalidad. Tan es así que en relación con la conservación de
datos las legislaciones de cada Estado miembro evidencian notorias diferencias.
De ahí, que una vez vigente la norma nacional, si es respetuosa con el derecho
de la Unión, tiene autonomía respecto de la Directiva que justifica su
nacimiento y sólo puede ser derogada por una norma posterior. Ciertamente las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión son vinculantes, pero en lo que
atañe a este caso, las sentencias que se acaban de citar no conllevan de forma
ineludible la nulidad de la Ley 25/2007, sino que obligan a analizar si el
régimen de conservación de datos en España, cuya regulación no se limita a la
ley citada, es conforme con el derecho de la Unión.
Resulta obligada una
segunda observación. En este momento la Unión Europea, una vez anulada la
Directiva 2006/24/CE, carece de un instrumento de armonización de las
legislaciones nacionales. La ausencia de una norma comunitaria obliga a centrar
la atención en la doctrina del TJUE y no podemos dejar de destacar que cada
nueva sentencia del alto tribunal, tal y como hemos tratado de resumir
anteriormente, añade matices, establece excepciones, diseña nuevos requisitos y
modulaciones, estableciendo doctrinas que adicionan y acumulan conceptos
normativos que acrecientan su complejidad jurídica. Y tan es así que el propio
TJUE en buena medida ha desplazado el problema de la licitud de la norma a la
validez probatoria de la información obtenida a partir de los datos conservados
por exigencias de las normativas nacionales, lo que, a nuestro juicio,
evidencia que el alto tribunal es consciente de la complejidad de la situación
creada como consecuencia de su propia doctrina y, sobre todo, de la ausencia de
un marco normativo que dote de la necesaria seguridad jurídica a esta compleja
materia.
Según venimos comentando,
en España esta materia se regula por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes
públicas de comunicaciones, cuyo objeto declarado en la Exposición de Motivos,
se promulgó con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva
2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo.
Esta Ley ha sido
confirmada en su vigencia por dos leyes posteriores: La Ley 9/2014, de 9 de
marzo, General de las Telecomunicaciones, y la Ley 3/2018, de 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en
sus respectivos artículos 42 y 52 remiten a la Ley 25/2007 en todo lo
concerniente a la conservación y de cesión de datos con fines de detección,
investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Por lo tanto, el Legislador
no sólo no ha dudado de la legalidad de la ley de referencia sino que la ha
confirmado expresamente en las dos leyes posteriores, precisamente las leyes
que han establecido la regulación básica en este ámbito normativo.
La anulación de la
Directiva 2006/24/CE nos podría llevar a considerar nula la ley española de
desarrollo pero semejante automatismo no es admisible. La Directiva en cuestión
no fue anulada por un único motivo. El TJUE realizó un profundo análisis de
conjunto y detectó deficiencias diversas o ausencia de controles también
diversos que conferían a la norma comunitaria una laxitud que daba como
resultado la ausencia de protección suficiente de los derechos fundamentales
afectados. La interacción de esas deficiencias es lo que motivó la declaración
de nulidad.
Así, se analizaron
factores como los siguientes: a) Afección generalizada a todas las personas sin
vinculación directa o indirecta a acciones penales; b) Ausencia de límites
temporales o geográficos que vinculen la conservación con hechos delictivos
concretos o que permitan contribuir a la prevención, detección o enjuiciamiento
de delitos graves; c) Falta de precisión respecto de las personas que puedan
tener acceso y posterior uso de los datos; d) Ausencia de criterios objetivos
respecto al uso posterior de los datos a lo estrictamente necesario, sin
supeditarlo a un previo control judicial o de un organismo autónomo
independiente; e) Ausencia de criterios objetivos para que la cesión se limite
estrictamente a fines de prevención y detección de delitos graves; f)
Establecimiento de un plazo de conservación único sin distinción entre la categoría
de datos; g) Falta de un alto nivel de protección y seguridad de los datos
conservados, a través de medidas técnicas y organizativas, frente a abusos y
accesos ilícitos y que garanticen la integridad y confidencialidad de los
datos.
Si hacemos ese análisis
en la normativa española se puede comprobar que gran parte de las deficiencias
advertidas en la Directiva anulada no se producen en nuestro ordenamiento
jurídico. Destacamos, a este respecto, las siguientes notas:
(i) La ley española
obliga a la conservación de datos de tráfico y localización durante un año y
permite su cesión a las autoridades judiciales, si bien esa cesión está sujeta
a estrictas garantías.
(ii) Los prestadores de
servicios obligados por ley a la conservación de datos no pueden realizar
operación alguna de tratamiento, a salvo de la cesión singularizada que pueda
recabar la autoridad judicial.
Esto es importante,
porque la doctrina del TJUE ha tenido como finalidad esencial la protección de
los derechos a la vida privada, a la protección de datos y a la libertad de
expresión, hasta el punto de en sus sentencias se ha insistido en que los datos
conservados "considerados en su conjunto, pueden permitir extraer
conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se
han conservado, como los hábitos de vida cotidiana, los lugares de residencia
permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades
realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan"
(STJUE de la Gran Sala de 8 de abril de 2014- Caso Digital Rights- 27).
La Ley española no
genera ese riesgo. Los datos conservados permanecen custodiados y no pueden
tener más uso que su cesión a la autoridad judicial cuando ésta, lo ordene bajo
un riguroso sistema de garantías. Ciertamente la conservación de datos y la
obligación de cesión es en sí "tratamiento de datos" y así lo ha
reiterado el TJUE en varias de sus sentencias para afirmar la competencia del
derecho comunitario sobre esta cuestión, pero no puede desconocerse que los
obligados por la Ley 25/2007 sólo deben y pueden almacenar los datos, pero no
están habilitados para realizar ninguna de las operaciones de tratamiento que
podrían ser especialmente lesivas para los derechos que se pretenden
salvaguardar. Los prestadores no pueden, por tanto, estructurar, seleccionar,
divulgar, transmitir, combinar o utilizar para fines de investigación criminal
esos datos.
(iii) Sólo cabe ceder
los datos conservados para la detección, investigación y enjuiciamiento de
delitos graves contemplados en el Código Penal o en leyes especiales (artículo
1.1), precepto que antes debía ser integrado acudiendo a los artículos 13.1 y
33.1 CP y actualmente acudiendo al artículo 579.1 de la LECrim que sólo
autoriza este tipo de injerencias en delitos castigados con al menos pena de
prisión de 3 años, en delitos de terrorismo y en el delitos cometidos por
grupos u organizaciones criminales.
(iv) Los datos que
deben conservarse son los necesarios para rastrear e identificar el origen y
destino de una comunicación, el tipo de comunicación y el equipo de
comunicación de los usuarios (artículo 3.1) pero en ningún caso se pueden
conservar datos que revelen el contenido de la comunicación (artículo 3.2).
(v) Los datos sólo
pueden ser cedidos previa autorización judicial (artículo 6.1) y la resolución
judicial que autorice la cesión deberá ser motivada y ajustarse a los
principios de necesidad y proporcionalidad, especificando los datos que han de
ser cedidos (artículo 7.2). Esta garantía es esencial y muchas de las
legislaciones de los Estados de la Unión autorizaban la cesión a autoridades no
judiciales.
(vi) La cesión se
limita a su utilización en investigaciones penales por delitos graves (artículo
7) y no cabe la conservación o cesión para finalidades distintas de la
investigación penal, como ha ocurrido en otras legislaciones, ni para la
investigación de delitos de escasa entidad.
(vii) Los datos sólo
pueden ser cedidos a agentes especialmente facultados, señalando como tales a
los miembros de los Cuerpos Fuerzas de Seguridad del Estado, Agentes de
Vigilancia Aduanera y agentes del CNI) y deberán limitarse a la información
imprescindible (artículo 6.2);
(viii) La ley impone a
los sujetos obligados todo un conjunto de obligaciones para garantizar la
integridad, seguridad, calidad y confidencialidad de los datos en el artículo 8
y establece un régimen de sanciones para caso de incumplimiento (artículo 11).
Además, hay todo un desarrollo reglamentario que detalla las especificaciones
técnicas en la forma de cesión de las operadoras a los agentes (Orden
PRE/199/2013, de 29 de enero) que en todo caso ha de limitarse a lo
estrictamente necesario. Y la ley española prevé un nivel de seguridad medio
para este tipo de ficheros lo que garantiza la confidencialidad de los datos
almacenados ( artículo 81.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre
sobre Reglamento de Protección de Datos) .
(ix) La Ley de
Enjuiciamiento Criminal ha realizado una completa regulación de las
intervenciones telefónicas y telemáticas, incluyendo en ellas el uso de los
datos conservados por obligación legal (artículo 588 ter j), sujetando todas
ellas a un estricto control judicial en su adopción y en su ejecución, con
aplicación de los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad.
Conviene destacar que
el uso de los datos almacenados está sujeto a estrictas limitaciones que se
contienen en los artículos 588 bis a) y siguientes de la LECrim, entre las que
destacamos:
(i) La utilización de
datos está sujeta al principio de especialidad, de forma que sólo podrá
autorizarse cuando la injerencia esté relacionada con un delito concreto.
(ii) No pueden
autorizarse injerencias prospectivas, es decir, que tengan por objeto prevenir
o descubrir delitos de forma indiscriminada o sin base objetiva.
(iii) La injerencia
debe definir su ámbito objetivo y subjetivo conforme al principio de idoneidad.
(iv) La injerencia está
también sujeta a los principios de excepcionalidad y necesidad sólo puede
acordarse si no existen otras medidas menos gravosas y sólo cuando sea
imprescindible.
Por tanto, es cierto
que muchos de los déficits de normatividad de la Directiva anulada por el TJUE
no se dan en nuestra ordenación nacional al establecer garantías suficientes
para que los datos personales conservados por obligación legal están
suficientemente protegidos frente al riesgo de abuso ilegal tanto en relación
con el acceso a esos datos como en el uso de los mismos. Y esa es la razón por
la que esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que nuestro
ordenamiento en materia de conservación y cesión de datos es conforme con el
derecho de la Unión.
Muestra de esa posición
la encontramos en la STS 723/2018, de 23 de enero de 2019 y 400/2017, de 1 de
junio, en la que dijimos lo siguientes: "en nuestra normativa interna
tanto la protección del derecho a la intimidad como el principio de
proporcionalidad, están sujetas a la autorización de una autoridad
independiente de la administrativa cual es la judicial, y se contraen a la
investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código
Penal y en las leyes penales especiales, de forma que en cada caso será el Juez
de Instrucción correspondiente el que decida la cesión de los datos de tráfico
en las comunicaciones electrónicas, lo que desde luego implica que la decisión
debe ser ajustada al principio de proporcionalidad establecido expresamente en
nuestra ley procesal ( Artículo 588 bis a).5 LECrim), lo que en principio no
parece incompatible con la exigencia de una normativa nacional que no admita la
conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de
localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos
los medios de comunicación electrónica".
A la luz de las
recientes sentencias dictadas por el TJUE y de las que nos hemos hecho eco en
páginas anteriores, no encontramos razones para modificar nuestra posición. La
legislación española en su conjunto es respetuosa con los derechos reconocidos
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de ahí que
nuestro análisis se proyecte no tanto en cómo deba regularse en el futuro esta
materia, como en la comprobación de que en cada proceso penal y respecto de
todo ciudadano que se vea sometido a una investigación criminal tenga la
garantía del pleno respeto de sus derechos constitucionales. El propio TJUE ha
situado en ese punto la proyección práctica de su doctrina. Lo determinante a
efectos del proceso penal es si la limitación que sufre cada investigado en sus
derechos fundamentales supone una injerencia no respetuosa con la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en general, con los derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.
Y siguiente esa estela,
el propio TJUE ha declarado de forma tajante que el problema de la validez
probatoria de la información almacenada es una cuestión ajena al derecho
comunitario y cuyo análisis debe hacerse desde el derecho nacional, de acuerdo
con los siguientes principios:
De un lado, el
principio de primacía obliga a la aplicación del derecho de la Unión con
preferencia al nacional, de ahí que la doctrina del TJUE sea de vigencia
obligatoria. Pero, a partir de esa afirmación de principio y aun en la
hipótesis de que la ley 25/2007 no fuera conforme con el derecho de la Unión,
lo que ya hemos descartado, no por ello es una consecuencia obligada la
ilicitud probatoria de la información obtenida a partir de los datos
conservados por obligación legal. Por el principio de equivalencia el juez
nacional puede utilizarla siempre que otorgue al derecho comunitario una
protección equivalente a la que otorgaría al derecho nacional en una situación
similar. A tal fin el propio TJUE ha señalado que para excluir esa información
lo más determinante es verificar si ha sido sometida al principio de
contradicción procesal, es decir, si el afectado por la misma ha tenido
oportunidad de contradecir, confrontar y cuestionar con plenitud la información
en cualquiera de los aspectos que puedan ser relevantes para su valoración
probatoria (véanse, en este sentido, STJUE de 6 de octubre de 2020, (asunto
Quadrature du Net, -222-224- y STJUE de 10 de abril de 2003, Steffensen,
C-276/01, EU:C:2003:228, apartados 78 y 79).
B) Aplicación de la
doctrina del TJUE al presente caso.
Partiendo de todo lo
que se acaba de exponer nos encontramos en una situación parecida a la que se
produjo hace años con el artículo 579 de la LECrim y la solución que creemos
procedente va a ser similar a la que entonces se dio, de ahí que esta Sala, con
escrupuloso respeto a la doctrina del TJUE, va a otorgar al derecho comunitario
la misma protección que ante una situación similar otorgaría al derecho
nacional. Este criterio ya ha sido expuesto en una ocasión por este tribunal
(STS 470/2015, de 7 de Julio).
En efecto, el antiguo
artículo 579 de la LECrim (actualmente derogado y sustituido por una completa y
novedosa regulación de las intervenciones telefónicas y telemáticas) no colmaba
las exigencias derivadas del principio de legalidad y se planteó su
inconstitucionalidad, lo que podía dar lugar a la nulidad de cualquier
intervención telefónica autorizada a su amparo. Ahora nos encontramos con una
Ley que es respetuosa con los derechos fundamentales, por más que en alguno de
sus aspectos pueda no ser plenamente conforme con el derecho comunitario, dicho
todo ello con las máximas reservas, ya que estamos en un ámbito jurídico en
pleno desarrollo y debate y que, a buen seguro, va a ser objeto en el futuro de
importantes modulaciones.
El Tribunal
Constitucional en la sentencia de Pleno 49/1999, de 5 de abril declaró que sólo el Legislador
podía remediar la insuficiencia de la ley y que tal situación no implicaba por
sí misma y de forma necesaria la ilegitimidad constitucional de la actuación de
los órganos jurisdiccionales que autorizaron una concreta intervención telefónica,
citando en apoyo de esta posición algunas sentencias del TEDH (SSTEDH de 12 de
julio de 1988, caso Schenck, fundamento jurídico I, A, y caso Valenzuela,
fundamento jurídico I). Añadía el Tribunal Constitucional que "si, pese a
la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias
constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el
art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la
investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido
necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen
acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando,
además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de
proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola
ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas".
Ese mismo planteamiento
puede hacerse en este caso. En esta singular situación lo determinante es
analizar si la injerencia acordada judicialmente es respetuosa con los derechos
fundamentales, desde la óptica de la proporcionalidad y necesidad de la misma.
Y entendemos que ningún
reproche puede hacerse a lo decidido por la autoridad judicial en base a lo
siguiente:
(i) La información
obtenida de los prestadores de servicio ha sido sometida al principio de
contradicción procesal. Ninguna cortapisa o límite se ha impuesto a la defensa
para cuestionar o contradecir esa información. Es más, ni siquiera se cuestiona
su exactitud en lo tocante a los datos suministrados por las operadoras
telefónicas.
(ii) El juez recabó una
información referida a las comunicaciones realizadas seis días antes del hecho
investigado, lo que en este caso tiene una singular relevancia, ya que esos
datos podían ser almacenados y tratados por los prestadores del servicio al
margen de las previsiones de la Ley 25/2007.
(iii) Las empresas
prestadoras tenían habilitación legal para ese almacenamiento de acuerdo con el
artículo 38.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, en el que se disponía que "los datos de tráfico
necesarios a efectos de la facturación de los abonados y los pagos de las
interconexiones podrán ser tratados únicamente hasta que haya expirado el plazo
para la impugnación de la factura del servicio o para que el operador pueda
exigir su pago". En el mismo sentido se pronuncia el vigente artículo 48.2
a) de la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones. Por lo tanto, las disquisiciones
sobre la suficiencia o no de la Ley 25/2007 resultan, en buena medida,
innecesarias. Había otra habilitación legal distinta para conservar esos datos
y el juez estaba autorizado a recabar esa información por aplicación del
derogado artículo 579 de la LECrim, conforme a la doctrina establecida por el
Tribunal Constitucional. Y en este caso, además, la autorización judicial fue
respetuosa con las exigencias constitucionales.
(iv) El Juez de Instrucción
ordenó la remisión de los datos de tráfico de los repetidores de la zona de
Fuente del Oro limitados temporalmente a las llamadas producidas de las 19:00
horas del día 29/12/2010 hasta las 08:00 horas de día 30/12/2010. Es decir, la
información interesada por el juez tenía una muy limitada duración temporal y
espacial y se refería a un conjunto muy restringido de datos, lo que permite
afirmar la idoneidad de la diligencia y la proporcionalidad de la injerencia.
(v) Existían sólidos
indicios de la comisión de unos delitos muy graves, castigados con penas
elevadas: Un delito de robo con violencia sancionado con pena de hasta 5 años
de prisión ( artículo 242 CP) y tres delitos de detención ilegal castigados con
pena de hasta 10 años de prisión cada uno de ellos (artículo 168 CP).
(vi) La diligencia de
investigación era absolutamente necesaria ya que los autores actuaron con
disfraz y llamaron por teléfono durante su acción delictiva, por lo que su
identificación sólo podía intentarse y conseguirse a través del tráfico de
llamadas en esa zona y en esa franja horaria, en tanto que los hechos
ocurrieron de noche y era una zona en que se suponía que el tráfico de llamadas
no sería muy intenso y era razonable suponer que serían escasas las llamadas
provenientes de otras localizaciones, como así ocurrió.
Por tanto, la
injerencia fue autorizada judicialmente, los datos recabados fueron sometidos a
contradicción procesal, la diligencia era estrictamente necesaria y estaba
vinculada con una investigación penal concreta por delitos muy graves, la
injerencia no fue prospectiva y era proporcionada, atendida la gravedad de los
delitos investigados y, por último, su incidencia en los derechos fundamentales
de los afectados muy escasa, dadas las limitaciones espaciales y temporales
impuestas por el juez.
C) Planteamiento de
cuestión prejudicial ante el TJUE.
En el recurso se ha
solicitado que este tribunal plantee una cuestión prejudicial al TJUE sobre la
conformidad de la Ley 25/2007 (EDL 2007/159198) con el derecho de la Unión
Europea, lo que obliga a justificar por qué razones esta Sala ha decidido
resolver la controversia sin acudir previamente al instrumento de la
"cuestión prejudicial".
Los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros pueden plantear al Tribunal de
Justicia cuestiones relativas a la interpretación o a la validez del Derecho de
la Unión si estiman necesaria una decisión al respecto del Tribunal de Justicia
para poder emitir su fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo
267 TFUE. Y cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano
jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso
judicial de Derecho interno, como acontece con este Tribunal Supremo, el
planteamiento de la cuestión no es una facultad sino una obligación, a menos
que exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna
duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica
(Recomendación TJUE 2019/C 380/01). En todo caso el tribunal viene obligado a
motivar su decisión.
Según hemos expuesto
anteriormente, entendemos que la Ley 25/2007, valorada en su globalidad, es
respetuosa con el derecho de la Unión Europea y que, en todo caso, la eventual
lesión del derecho al secreto de las comunicaciones y del resto de derechos
fundamentales afectados por el régimen de conservación y cesión de datos debe
hacerse analizando las circunstancias del caso concreto, determinando si la
incorporación de los datos al proceso judicial ha sido proporcionada, necesaria
y sometida al principio de contradicción.
En este caso, además,
la conservación y cesión de los datos tenía como soporte legal no sólo la Ley
25/2007, sino la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
Los datos que se cedieron eran susceptibles de conservación no sólo por razones
de seguridad pública sino por otras razones estrictamente comerciales y su
cesión a la autoridad era obligada con independencia de lo dispuesto por la Ley
25/2007, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(artículo 579 derogado y actual artículo 588 ter j).
Por esa razón y
teniendo en cuenta, además, que el TJUE ya se ha pronunciado sobre todos los aspectos
que se cuestionan en este recurso no es procedente el planteamiento de la
cuestión prejudicial sugerida.
En consecuencia, el
motivo se desestima.
D) No existe nulidad
del auto autorizante de la cesión de datos telefónicos.
Como ya hemos anticipado,
en el recurso se interesa la nulidad del auto de 5 de enero de 2011, por el que
se autorizó la cesión de los datos de tráfico, al carecer de fundamentación
tanto fáctica como jurídica y al no realizar un juicio ponderativo acerca de si
la medida que se le solicitaba resultaba proporcionada.
1º) El recurrente
argumenta que el auto no tuvo motivación alguna a pesar de que la diligencia
autorizada suponía una grave afectación del derecho a la protección de datos,
en tanto que la injerencia afectaba a miles de usuarios durante 12 horas. Se trataba de una
medida enormemente intrusiva ya que se accedió a 32.000 comunicaciones de
Movistar, 4.000 de Orange, 12.000 de Vodafone y 2.000 de Yoigo, debiéndose
destacar que esta última compañía, sin habérselo solicitado, comunicó no sólo
los teléfonos que habían conectado con las estaciones BTS sino el nombre, los
apellidos y el domicilio del usuario, lo que constituye una muy intensa
injerencia en los derechos fundamentales de esos ciudadanos que han visto
desvelados sus datos de identidad y tráfico de llamadas, y sus direcciones
físicas, sin más motivo que la utilización de un teléfono un día determinado.
Destaca el recurrente
que la sentencia del TJUE de 02/10/2018, que resolvió una cuestión prejudicial
planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona, distinguió entre datos
estáticos y de tráfico, señalando en cuanto a los primeros que por su
naturaleza y cantidad constituyen una intromisión grave en el derecho a la
protección de datos, lo que obliga a que su autorización esté sujeta a una
decisión judicial motivada en la que se exteriorice el juicio de
proporcionalidad realizado.
2º) La cesión de datos
almacenados por los proveedores de servicio constituye una injerencia en las
comunicaciones telefónicas a la que le resulta de aplicación los principios
rectores y presupuestos comunes a esta clase de injerencias. Tales principios y
presupuestos se han ido conformando por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de esta Sala y tiene un desarrollo legal detallado en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal pero sólo a partir de la modificación introducida
por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.
El almacenamiento y
cesión de datos de tráfico es una injerencia grave en el derecho al secreto de
las comunicaciones, dependiendo del tipo de datos conservados, pero de menor
intensidad que la interceptación del contenido de la comunicación. Como medida
restrictiva de derechos está sujeta a los principios de jurisdiccionalidad,
especialidad, necesidad y proporcionalidad, debiéndose añadir que precisa para
su adaptación de la existencia de sospechas objetivadas de la comisión de un
delito grave y debe ser autorizada por una resolución judicial motivada.
3º) En el presente caso
la cesión de los datos de tráfico almacenados por las compañías prestadoras de
servicio en los repetidores señalados en la resolución y durante el tiempo
también especificado (desde las 10:00 horas del día 29/12/10 hasta las 8:00
horas del día 30/12/10) se hizo en virtud de auto judicial motivado de 5 de
enero de 2011.
Es cierto que dicho
auto no contiene una motivación extensa analizando cada uno de los presupuestos
legales que justificaban la injerencia, pero también lo es que el auto en
cuestión debe ser completado con el oficio policial de 05/01/2011, en el que se
solicitaba la injerencia y en el que se describían los datos fácticos que
justificaban la petición.
Conviene recordar al
respeto que, si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica
jurisdiccional modélica, también lo es que la doctrina constitucional la admite
si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita
la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el
juicio de proporcionalidad (SSTC nº 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de
14 de junio, y STS nº 248/2012, de 12 de abril, entre otras).
En el oficio policial
se señalaba que el día 30/12/10, en la empresa LOGISTA, sita en el polígono
Sepes de Cuenca se había producido un robo con violencia en el que los autores,
que iban encapuchados y de los que no se conocía ningún dato que pudiera servir
para su identificación, habían procedido a la detención ilegal de dos
trabajadores y la esposa de uno de ellos, señalando también que el valor de la
mercancía sustraída podía alcanzar en el mercado la cifra de un millón de
euros. También se señalaba que las víctimas apreciaron cómo los autores
hablaban por teléfono en varias ocasiones. Estos datos justificaban a juicio de
los investigadores la obtención de los datos de tráfico de los repetidores de
telefonía cercanos al lugar de comisión de delito en la zona de Fuente del Oro.
El oficio policial daba
cuenta de los datos recabados por los investigadores. Se tenía ya conocimiento
de la comisión de los graves delitos por la existencia de la prueba directa que
proporcionaba las manifestaciones de las víctimas.
Si se atiende al
contenido del auto, completado con los datos fácticos contenidos en el oficio
policial, entendemos que la resolución que autorizó la injerencia contiene una
motivación suficiente para conocer los datos básicos que justificaban la
injerencia y para efectuar el juicio de proporcionalidad.
Se trataba de unos
delitos singularmente graves, castigados con penas muy superiores a los dos
años de prisión. La medida era estrictamente necesaria porque no había otro
modo de iniciar la investigación, dado que los autores iban encapuchados, y la
injerencia se limitó a lo estrictamente indispensable, el conocimiento de los
datos de tráfico en los repetidores más cercanos y sólo por unas horas, el
tiempo en que se tardó en perpetrar el delito.
La diligencia de
investigación adoptada judicialmente fue respetuosa con los principios de
especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, en tanto que era
una medida que pretendía la obtención de datos vinculados con la investigación
que ya se había iniciado y en la que se habían recabado testimonios directos de
los hechos; era necesaria porque no había otro modo de conocer algún dato que
permitiera proseguir con la investigación; se limitó a lo imprescindible, tanto
en su ámbito temporal como territorial; y era proporcionada atendidos el grado
de injerencia y la gravedad de los delitos cometidos.
Es cierto que la cesión
de datos autorizada judicialmente podía afectar a múltiples personas, pero
también lo es que el juicio de proporcionalidad de esta medida debe tomar en
consideración no sólo el número de personas potencialmente afectadas, sino
también el tipo de dato cedido, la limitación temporal y espacial de la cesión,
la necesidad de la injerencia y la gravedad de los hechos investigados. Hemos
de insistir que en este caso la necesidad era absoluta porque era el único
medio para seguir con la investigación, la duración temporal de la injerencia
fue de unas horas, el tipo de dato requerido sólo hacía referencia al tráfico
de llamadas por lo que no se recabó siquiera el dato de los titulares de las
terminales telefónicas y, por último, los delitos investigados eran
singularmente graves con penas de hasta 6 años de prisión por cada detención
ilegal ( artículo 163.1 CP) y de hasta 5 años por el delito de robo con
intimidación ( artículo 242.1 CP ).
El motivo se desestima.
E) Identificación de
los titulares de teléfonos.
1º) Se interesa, por
último, la nulidad de la providencia de 27/01/2011 porque el auto judicial no
autorizaba a conocer la identidad de los distintos interlocutores y, pese a
ello, se identificó un teléfono a nombre de Vicente, lo que dio lugar a la
apertura de una línea de investigación en la que se identificó a los
sospechosos.
Se alega que la
titularidad de Vicente de esa línea de teléfono no fue conocida por la policía
en virtud de informaciones que constaran en sus propias bases de datos o por
medio de una actividad operativa, sino que fue cedida por la compañía YOIGO,
después del dictado del auto de 5 de enero de 2011, que autorizaba a la policía
a obtener de las compañías el tráfico de llamadas producido en determinados
estaciones base. Pero este auto no autorizaba a obtener la identidad de los
titulares de los teléfonos que hubieran sido registrados usando dicho
repetidor.
La compañía cedió un
dato que no se le había solicitado, ni el juez autorizado, y la policía lo
utilizó a sabiendas de que no tenía autorización judicial para obtenerlo. Se
dice que la ley no autorizaba a la policía a obtener por su propia autoridad
esa clase de datos personales, y la ley 25/2007 exigía en su artículo 6 la
autorización judicial para la cesión del dato de la titularidad de la línea.
Por lo tanto, la
investigación se centró en torno a esa persona gracias a la cesión sin
autorización judicial-que entonces era preceptiva- de un dato personal, lo que
implica que toda la investigación posterior quedó viciada debiendo declarase la
nulidad de la Providencia de 27 de enero de 2011, por la que se requirió
información a las operadoras sobre la titularidad de los números con los que
había mantenido tráfico de llamadas el teléfono atribuido a Vicente.
Se sostiene por el
recurrente que la providencia de fecha 27 de enero de 2011 (folio 43) carecía
de cualquier tipo de motivación, siendo como es que la ley 257/2007 exigía la
exteriorización de un juicio de proporcionalidad, que no se hizo. La
resolución, pues, por su falta de motivación ha de considerarse que ha
lesionado los derechos constitucionales del artículo 18.4 y en consecuencia no
ha de surtir efecto el material probatorio obtenido por medio de la misma.
2º) El motivo no puede
ser acogido. En el primer fundamento de derecho ya hemos argumentado por qué
razones la cesión de datos tenía cobertura legal suficiente. En el segundo
motivo hemos razonado porque la injerencia acordada mediante autorización
judicial fue respetuosa con los principios y presupuestos aplicables a las
restricciones al derecho del secreto a las comunicaciones reconocido en el
artículo 18.3 CE y resta por añadir que
la cesión de la identidad de los titulares de las comunicaciones intervenidas,
una vez autorizada la cesión de los datos de tráfico, no es una actuación que
precise de autorización judicial.
El hecho de que una de
las compañías comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de
que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar
lugar a la nulidad de lo actuado.
En las fechas en que
todo esto tuvo lugar no había ninguna disposición que regulara esta
eventualidad pero el actual artículo 588 ter m) de la LECrim dispone que:
“Cuando, en el
ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial
necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro
medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o
los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse
directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a
una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información,
quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de
incurrir en el delito de desobediencia".
Si bien es cierto que
el citado precepto es de fecha posterior a los hechos que aquí se investigaron
y a las autorizaciones judiciales concedidas, sirve de pauta y referencia para
determinar en qué medida el conocimiento de la titularidad de un determinado
número de teléfono supone una injerencia que precise autorización judicial. En
este caso no se precisaba de autorización judicial por lo que la cesión de la
titularidad de los teléfonos cuyas llamadas fueron identificadas como
sospechosas podía ser recabada directamente por la policía y con más razón aun
podía ser recabada por la autoridad judicial sin la exigencia de un auto
habilitante en el que se expresaran las razones de la autorización.
El motivo se desestima.
F) Intervenciones
telefónicas y sus prórrogas.
1º) En el segundo
motivo del recurso se afirma la vulneración del secreto de las comunicaciones
como consecuencia de la intervención del teléfono 666 777 888, acordada por
auto de 10/02/2011 y de sus prórrogas.
El auto de fecha 10 de
febrero de 2011 se remite al oficio presentado por la policía en fecha 9 del
mismo mes y año. Y expresamente dice: "como consecuencia de las
investigaciones llevadas a cabo por la policía se solicita de este juzgado la
intervención de varios números de teléfono al haberse obtenido señales de los
mismos en repetidores que hay en las inmediaciones del lugar de los hechos y
haber coincidencia horaria entre unas y otras y así mismo al existir indicios
del posible uso de instrumentos del delito por parte de algunos de los
titulares de dichos teléfonos , todo ello según consta en el oficio
presentado... ".
Se insiste en que esta
intervención se produjo a partir de una conservación de datos ordenada por una
ley contraria al derecho de la Unión Europea; que la intervención se adoptó por
la comunicación del titular de un teléfono no autorizada en el auto judicial
habilitante; que se traslada al juez una información inveraz dado que la
persona cuyo teléfono se interviene no había utilizado los teléfonos que se le
atribuyen en la información policial sino otros distintos y, por último, que ni
los teléfonos cuyo uso se le atribuye no los efectivamente utilizados
estuvieron posicionados en la ciudad de Cuenca el día en que ocurrió el robo.
2º) Para la resolución
de esta queja no resulta reiterativo recordar nuestra doctrina sobre los
presupuestos del auto que autorice una intervención telefónica, por más que se
trate de una doctrina constante y muy conocida.
El artículo 18.3 de la
Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional.
El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las
esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es
más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal
comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan
quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de
la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte
aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes
públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.
La jurisprudencia de
esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y
presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental
como desarrollo del artículo 579 de la LECrim, vigente al tiempo en que se
acordó la injerencia. Nuestra doctrina es constante y conocida y solo citaremos
sus afirmaciones más relevantes para la resolución de esta concreta
impugnación.
La Constitución prohíbe
las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las
comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva.
De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "[...] las
sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que
alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o
en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto
de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de
septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en
los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en
"indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación
de algún hecho o circunstancia importante de la causa".
Generalmente las
intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero
para adoptarlas es insuficiente la invocación de simples sospechas o la
afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las
sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a
terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar
apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha
cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base
a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma
constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su
naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan
concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la
existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que
tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (STS
núm. 635/2012, de 17 de julio) .
En consecuencia, no es
suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus
noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido,
está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una
investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario,
es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido
de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos
objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente
esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca
de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la
restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la
STC nº 197/2009, se decía que "(...) el Tribunal ha considerado
insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa,
sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy
provisional que éste pueda ser (...)".
Ahora bien, el análisis
de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse
de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "la
legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede
obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas
operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos
dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio; 744/2013, de14
de octubre; 593/2009, de 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis
descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones
inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto,
el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art.
24.2 de la CE (EDL 1978/3879), no puede obtenerse a partir de una regla
valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser
convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de
valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como
indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin
ponerlo en relación con los restantes".
Otro de los requisitos
sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la
exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser
motivada.
Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad
de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la
presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así
como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas
conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la
intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que
deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010). También se
viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta
exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida
adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS
1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21
de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras),
por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios
que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.
Precisando el contenido
del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no
es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la
admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que
solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a
cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y
492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).
3º) En el caso sometido
a nuestra consideración el auto impugnado de 10/02/2011 se remite en cuanto a
los hechos que justifican la intervención al oficio policial presentado ese
mismo día en el que se solicitaba la intervención de ocho teléfonos.
Como consecuencia del
atestado inicial se tenía constancia de la comisión de un delito de robo con
intimidación y uso de armas, en el que se había sustraído de una nave
industrial cajetillas de tabaco por valor superior al millón de euros, que
había sido acompañada del secuestro de tres personas. La gravedad de los hechos
era incuestionable y como consecuencia de las diligencias autorizadas
judicialmente se realizó un estudio de las llamadas realizadas ese día y en esa
zona, ya que las víctimas manifestaron a los investigadores que los autores
habían utilizado el teléfono en algunos momentos.
En el oficio policial
se reseña el resultado de ese estudio, indicando que el número de teléfono
NUM017 realizó en esa franja horaria y en esa localización geográfica distintas
llamadas a otros 7 números de teléfono. Se interesó la identificación de los
titulares de esos números de teléfono resultando la siguiente información: Uno
de los titulares, Casiano tenía un hijo con multitud de antecedentes por
delitos contra el patrimonio; otros dos, Rosendo y Alberto eran investigados
por robos de vehículos en diligencias seguidas en Aranda de Duero donde se
ocuparon varios vehículos en uno de los cuales se intervino un localizador GPS
que tenía grabada una dirección de la DIRECCION000 NUM003 de Cuenca que se corresponde
con el domicilio del encargado de la empresa Logista, donde se produjo el robo
aquí enjuiciado; cuando el Sr. Rosendo fue detenido pidió comunicarse con Gema
cuyo número de teléfono también fue localizado el día del robo en las
inmediaciones del lugar del hecho; al otro investigado, Alberto, se le
intervino una llave de un vehículo Opel de matrícula desconocida que pudiera
ser del vehículo que conducía una de las víctimas el día del hecho (Open Antara
de Luis Pablo) y uno de los vehículos en ese vehículo en uno de los vehículos
sustraídos en las diligencias de Leganés (BMW X5) también se encontraron unas
esposas, que podrían ser las utilizadas en el robo y detención ilegal
enjuiciada en esta causa.
El auto judicial, que
tuvo en consideración estos datos, estimó con buen criterio que existían
indicios sólidos de la comisión de un grave delito y que las indagaciones
policiales habían permitido identificar un número de teléfono que se había
comunicado con otras personas, alguna de las cuales aparecía ya vinculada de
forma concreta con el hecho. Resultaba especialmente significativo que
aparecieran los datos del domicilio de unas de las víctimas del hecho, así como
determinados enseres que podrían también relacionarse con el delito investigado
(llaves de un vehículo Opel y esposas).
En consecuencia, al
auto impugnado argumentó con suficiencia su decisión. La injerencia en el
derecho al secreto de las comunicaciones se adoptó, no sobre la base de simples
sospechas, sino después de una investigación prolija en la que se constaron de
forma objetiva las sospechas iniciales sobre el número de teléfono que operó en
el lugar y momento del hecho, ya que se advirtió una conexión directa entre uno
de sus interlocutores y el hecho investigado, de ahí que fuera de todo punto
procedente y necesario intervenir todos los teléfonos que conectaron con el
teléfono que infundió sospechas para continuar con la investigación.
El motivo se desestima.
4º) Prorrogas de las
intervenciones telefónicas.
También se alega en el
motivo que las prórrogas de esa intervención se produjeron sin que se remitiera
al juez ninguna información relevante que justificara su mantenimiento y no
existió control judicial alguno de la injerencia autorizada. No se remitieron
las transcripciones de las conversaciones y se llevó a cabo la prórroga
asumiendo acríticamente las conclusiones policiales plasmadas en el oficio
policial de 04/03/2011.
Tanto esta Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional se han pronunciado
con reiteración sobre los presupuestos que deben concurrir para acordar la
prórroga de una intervención telefónica. En la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre se
indica que "[...] el control judicial de la ejecución de la medida de
intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art.
18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad (STC
49/1999, de 5 de abril, FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o
deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe
darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de
su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la
constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó
no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la
intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la
investigación [...]" [SSTC 49/1996, de 27 de marzo; 49/1999, de 5 de abril;
166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de
junio y 202/2001, de 15 de octubre].
Y en la STS 132/2019,
de 12 de marzo, señalamos que la exigencia de control judicial en la ejecución
de una intervención telefónica debe valorarse en base al desarrollo de la
investigación. Así, hemos dicho que la validez de la prórroga está
interconectada con el primer esfuerzo policial en justificar la primera medida
de injerencia. A partir de la inicial intervención, los indicios o datos de la
investigación se pueden ir reforzando y alimentando, a través de sucesivos
autos ampliatorios, que parten de la primera intervención. No cabe duda de que
los autos de prórroga, al igual que el auto inicial deben ser motivados pero la
motivación de los autos de prórroga no debe entenderse aisladamente sino en
conexión con el primer auto habilitante y con los sucesivos. Y como paso previo
de esa autorización motivada se precisa que el Juez conozca el estado de la
investigación. Sólo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio
de proporcionalidad previamente a su decisión. Eso no significa que sea
preceptivo que se haya procedido con anterioridad a la audición de todas las
cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía
que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, aporte datos
suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo
que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.
En el presente caso no
es cierto que las prórrogas se acordaran sin dar cuenta al juez del resultado
de las diligencias practicadas en cada momento. Las intervenciones telefónicas
inicialmente acordadas o las dispuestas con posterioridad fueron objeto de
distintas prórrogas mediante autos de 04/03/11, 05/04/11, 26/04/11 y 05/05/11,
todos ellos motivados por remisión a los respectivos oficios policiales. Cada
una de estas prórrogas fue acordada previa solicitud policial en el que se daba
cuenta del resultado de las investigaciones.
El recurso pone el
acento en que el oficio de 04/03/11, que dio lugar a la primera de las
prórrogas, no incorporó transcripción alguna de las conversaciones mantenidas
hasta ese momento y que el auto judicial autorizó la prórroga admitiendo
acríticamente las conclusiones de los investigadores. Si bien es cierto que en
el oficio policial no se incorporó la transcripción de conversación alguna,
también es cierto que se indicó de modo implícito que las conversaciones
carecían de relevancia para la investigación.
Es perfectamente
posible que los teléfonos intervenidos estén temporalmente inactivos o que las
conversaciones que se produzcan carezcan de relevancia lo que no excluye que la
policía de forma paralela realice otras gestiones que refuercen los indicios
iniciales frente a los investigados y que aconsejen la continuación de la
intervención, por más que en esos momentos iniciales no dé resultado alguno.
En este caso, a pesar
de la falta de relevancia de las conversaciones, se pudo constatar que en 4
números de teléfono los usuarios eran distintos de las personas inicialmente
designadas; que todos vivían en el poblado "El Ventorro" de Getafe y
que estas personas podían formar parte de un grupo dedicado a la realización de
delitos contra la propiedad. También se informó que se había detectado la venta
de tabaco a bajo precio en una nave industrial y, sobre todo, se insistió en la
necesidad de mantener las intervenciones por la relevancia de los hallazgos
producidos como consecuencia de la detención de Rosendo el día 10/01/11, en la
que se ocupó un navegador GPS en el que constaba grabada hasta en 3 ocasiones
el domicilio del matrimonio que resultó ilegalmente detenido en los hechos aquí
enjuiciados.
A la vista de cuanto se
expone no es cierto que no hubiera control judicial sobre las intervenciones
telefónicas. La fuerza policial actuante remitió la información disponible
sobre el desarrollo de la investigación para que se valorara por el juez antes
de adoptar su decisión. En algunos casos, bien para solicitar las prórrogas
bien para interesar nuevas intervenciones, se remitió transcripción de las
conversaciones más significativas y en otros casos se informó de los avances de
la investigación que justificaban, a juicio de los agentes policiales, la
continuidad de las intervenciones.
El motivo se desestima.
G) Impugnación de las
conversaciones intervenidas y valor probatorio.
1º) En anteriores
fundamentos ya
nos hemos pronunciado sobre la licitud de las intervenciones llevadas a cabo en
las presentes diligencias y de sus prórrogas. Ahora venimos obligados a
determinar su valor probatorio, dado que varias defensas han impugnado la
aportación como prueba documental de las transcripciones realizadas por la
policía, tanto en el escrito de calificación provisional como en el acto del
juicio.
El Tribunal
Constitucional ha señalado que la aportación de las grabaciones íntegras y su
disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer
posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación
permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de
las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos,
sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la
conversación, identidad de los interlocutores, etc.
Ahora bien, también ha
precisado que la audición de las grabaciones o la lectura de las
transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar
valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas (STC 72/2010 y
26/2010), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por
"reproducidas" las transcripciones que se aporten. También hemos
dicho que no existe ningún precepto que exija la transcripción completa ni tampoco
de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones,
su autenticidad, solo será incontrovertible si están debidamente cotejadas bajo
la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS
538/2001 de 21 de marzo, STS 650/2000 de 14 de Septiembre y más recientemente
STS 85/2017, de 15 de febrero.
El máximo intérprete
constitucional en la STC 26/2010, de 27 de abril, ha precisado lo siguiente:
"Las grabaciones
telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento
fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba
documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede
hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las
grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a
contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de
las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no
significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental
fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido
incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que
nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la
vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988, FJ 3, llegamos a
idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en
todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por
reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones.
No habiéndose pedido ni
en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el
querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su
inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente
aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio
perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por
haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de
indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".
Parece, por tanto, que
las grabaciones deben ser aportadas y deban ser sometidas a la contradicción
del plenario, mediante audición o mediante simple aportación documental, dando
posibilidad a las partes que formulen las aclaraciones que correspondan a los
interlocutores o a los agentes policiales que hayan intervenido en las
diligencias correspondientes.
Dada la complejidad de
esta diligencia es posible y, ocurre en ocasiones, que no se proceda con plena
corrección en la incorporación de esta clase de prueba al juicio y esa Sala ha
dicho con reiteración que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad
ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones
intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tiene como alcance el
efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo,
pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de
investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros
medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito
investigado, pruebas testificales o de otra índole.
La doctrina que avala
esta posición jurisprudencial es reiterada y nos remitimos una vez más a la STS
82/2017, de 15 de febrero, donde se hace una cita extensa de multitud de
precedentes jurisprudenciales.
2º) En este caso se dan
las siguientes circunstancias:
(i) No se han aportado
las grabaciones de las conversaciones intervenidas, ni sus transcripciones.
Tampoco se ha procedido a su audición en el juicio ni han sido propuestas como
prueba documental, salvo un pequeño número de trascripciones que, además,
fueron impugnadas por la defensa, tanto en el trámite de conclusiones
provisionales, como en el acto del juicio en el trámite de admisión de la
prueba documental.
(ii) Las
transcripciones parciales que obran en autos fueron las que en su día se
remitieron al juez de instrucción para que autorizara las distintas prórrogas.
(iii) Se da la
circunstancia de que esas transcripciones hacen referencia muy fragmentaria a
algunas conversaciones en las que únicamente interviene uno de los acusados,
Prudencio, y todas ellas se refieren a hechos distintos y posteriores a los
aquí investigados. Su relevancia en la presente causa es nula, hasta el punto
de que ni siquiera la sentencia se refiere a ellas.
(iv) Sin embargo, las
conversaciones no incorporadas y cuyo contenido se desconoce, tienen una enorme
importancia en el caso porque aludió a ellas el principal testigo de cargo
(agente policial NUM031) para justificar por qué atribuían la condición de
usuarios de ciertos teléfonos a algunos de los acusados, dato de especial
relevancia porque es el que permite, según la sentencia, situar a todos los
acusados en el lugar y en el momento en que se cometieron los delitos.
La impugnación de las
conversaciones intervenidas y aportadas a autos, máxime cuando la impugnación
es puramente formal y no obedece a una causa concreta, no impide que puedan ser
valoradas como prueba de cargo ya que, como ocurre con cualquier prueba
documental, la impugnación únicamente abre el paso a la contradicción de forma
que las partes podrán instar las aclaraciones que estimen procedentes sobre el
contenido de la prueba, confrontarla con otras pruebas e interesar las pericias
que procedan para que finalmente sea valorada por el tribunal con libertad de
criterio.
Pero en este caso el
problema es otro. La falta de aportación de las conversaciones intervenidas
plantea un interrogante inevitable: ¿Puede tener valor probatorio de cargo la
declaración de un testigo-policía que sostiene un hecho que deduce del
contenido de conversaciones intervenidas que no se aportan al proceso para que
puedan ser conocidas por las partes? ¿Semejante planteamiento sería respetuoso
con el derecho a un juicio justo y con el derecho de defensa?.
Creemos que la
respuesta a estas preguntas debe ser negativa. Como bien puede comprenderse no
puede atribuirse valor probatorio a la afirmación de un testigo basada en una
conversación que fue grabada por orden judicial para conocer su contenido y
que, sin embargo, no se aporta (en cualquiera de las formas admitidas en
derecho), sin que haya existido obstáculo o impedimento que dificulte o imposibilite
la aportación. Ello no significa que el hecho aludido en la conversación no
pueda ser objeto de prueba pero habrá de serlo mediante la aportación de
pruebas distintas del contenido de la propia conversación.
H) Derecho a la
presunción de inocencia y prueba indiciaria. Consideraciones generales.
1º) Los cuatro recursos
invocan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del
artículo 852 de la LECrim, por lo que antes de dar respuesta a cada una de las
impugnaciones nos vemos en la necesidad de recordar nuestra doctrina sobre este
particular y hacer algunas consideraciones adicionales dadas las particulares
circunstancias de este caso.
Como recuerda la STS
125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si
la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a
todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente
obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito
que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de
las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales
y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba
legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al
proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba
racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe
inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado,
sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter
discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados
pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba
producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su
estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte
del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los
conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo
supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce
casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal
sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las
declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o
coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis
crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del
Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que
el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida,
y la haya valorado razonablemente.
2º) En este caso nos
encontramos con una primera singularidad. La investigación policial estuvo
dirigida a desenmascarar a un grupo criminal, imputando varios delitos y no
sólo los que han sido enjuiciados en este proceso. La lectura del atestado que
concluye la investigación policial (folios 1151-1264) permite comprobar que se
imputaron a 9 personas y 8 delitos distintos, lo que ha dado lugar a que los
datos incriminatorios de los hechos aquí enjuiciados se hayan presentado de una
forma algo dispersa y no siempre con el debido orden.
De otro lado, no ha
habido prueba directa de los hechos enjuiciados por lo que la atribución de
autoría se ha realizado a partir de pruebas indiciarias, cuya correcta
comprensión obliga a una valoración de conjunto, ya que suele ocurrir en este
tipo de situaciones que la fuerza convictiva de los indicios depende de su
relación con otros y de la comprensión global de la investigación. Por esa
razón resulta obligado en este caso, dada la complejidad de la prueba aportada,
no perder de vista el análisis de conjunto y la necesaria interrelación de las
pruebas aportadas.
En casos como este
cobra sentido la doctrina de esta Sala, absolutamente asentada, de que el
derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con
éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el
proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga
término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada
elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y
contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si
ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial
condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria (SSTC
105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de
20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ
14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".
Para realizar la
correcta valoración de la prueba indiciaria tanto este Tribunal como el
Tribunal Constitucional se han pronunciado con reiteración y vamos a hacer una
resumida cita de la doctrina jurisprudencial para no hacer más extensa esta ya,
de por sí, larga sentencia. Simplemente es obligado recordar que para que la
prueba de indicios pueda ser prueba de cargo suficiente se precisan los
siguientes requisitos:
(i) Cada indicio debe estar
acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que
resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de
deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
(ii) Los indicios deben
ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba
del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende
evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa
a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria
concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios,
la racionalidad de la deducción etc.
(iii) Los indicios
deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido
por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La
exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva,
pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
(iv) Los indicios deben
ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La
divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y
hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".
(v) La conclusión debe
ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a
través de varias deducciones o cadena de silogismos.
(vi) La prueba
indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique
racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se
deducen otros hechos-consecuencias.
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