El Tribunal Supremo se
ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los requisitos necesarios para la
adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Así,
en Auto de 23 de marzo de 2015 declara:
“Siendo así, resulta
pertinente recordar ante todo los términos en que procede acceder a la tutela
cautelar en sede contencioso-administrativa atendiendo a nuestra
jurisprudencia. En el sentido expuesto, el Auto de 15 de marzo de 2004 RC
6127/2001 ofrece una síntesis completa de los criterios determinantes de la
procedencia de la suspensión con carácter general y las razones sobre las que
se asientan tales criterios:
"La decisión sobre
la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las
circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de
solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben
ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de
la medida cautelar y su fundamento constitucional. Criterios que, según la
jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 15 de septiembre, 10 de noviembre y 4 de
diciembre de 2003), pueden resumirse en los siguientes puntos:
a) Imposibilidad de
prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que
no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del
proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un
enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC nº 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado
en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que
corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de
1993).
b) El periculum in
mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida
cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no
se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que
su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios,
siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación
que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la
finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima
que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
c) Necesidad de
justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas
circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la
procedencia de la medida cautelar: la mera alegación, sin prueba alguna, no
permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado hace perder
al recurso contencioso-administrativo su finalidad legítima. El interesado en
obtener la suspensión tiene la carga de probar que las consecuencias de dicha
ejecución, en el caso concreto de que se trata, privan de su verdadera función
al proceso, sin que baste una mera invocación genérica.
d) El criterio de
ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida
de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la
jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe
ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución,
para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que
el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de
medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada
caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en
forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia
"cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son
tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por
el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios
de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del
acto" (ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
e) La apariencia de
buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los
criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares.
Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado
ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que
en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la
pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La Ley de la
Jurisdicción de 1956 no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis
iuris, como tampoco lo hace la vigente LJCA, cuya aplicación queda confiada a
la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este
criterio en el art. 728.
No obstante, debe
tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más
matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en
determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta
ATS de 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de
una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que
anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de
un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración
opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los
riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de
buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser
tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o
ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de
pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado
jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en
virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y
decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera
que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro
derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la
Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de
contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo
para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7
de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros)".
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