No procede la indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores cuando contiene cláusulas abusivas, impuestas por la empresa ZARDOYA OTIS, que fijan plazos excesivos o limitaciones que obstaculizan el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de 23 de abril de 2019, nº 174/2019, rec. 744/2018, declara que no procede la indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores cuando contiene cláusulas abusivas, impuestas por la empresa ZARDOYA OTIS, que fijan plazos excesivos o limitaciones que obstaculizan el derecho del consumidor a poner fin al contrato. 

Nos encontramos en presencia de un contrato en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante ZARDOYA OTIS le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición. 

Como señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la empresa a su contrato. 

De esta manera la nulidad de la cláusula que establece la duración del contrato determina que la demandada no tenga derecho a una indemnización de daños y perjuicios por una resolución anticipada del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, pues esta no estaba sujeta a ningún plazo por razón de los contratos de mantenimiento ya que el plazo pactado era un plazo nulo. 

B) Objeto de la litis.

Respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil Zardoya Otis SA ha de indicarse: 

1º) En el presente caso lo que reclama la mercantil actora es la indemnización de los daños efectivamente causados por la resolución anticipada del contrato firmado por siete años el día 1 de Agosto de 2013 y resuelto unilateralmente por la Comunidad de Propietarios de un edificio de Albacete el día 4 de Abril de 2016 cuando faltaban 52 meses de vigencia siendo la cuota mensual sin impuestos 212,87 euros, daños que se pretenden acreditar en 5.413,06 euros mediante una prueba pericial en base al informe aportado con la demanda sin que se haya practicado ninguna otra prueba de similar. 

Pues bien la fecha de inicio de la vigencia por siete años se fijaba el día 1 de Agosto de 2013 y las reglas por las que se regiría la tácita reconducción, se establece en el apartado 4 de las condiciones generales la cual podría ser evitada mediante un preaviso de 30 días y en el apartado 7 de las condiciones generales se estableció la posibilidad de resolución unilateral libremente y sin motivo legal, aunque se anudó al ejercicio de esa facultad la obligación de abonar una indemnización a la contraparte equivalente al 50% de los pagos correspondientes al periodo de vigencia pendiente. 

2º) Según el artículo 85.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En el presente caso, el contrato presenta una duración larga, de siete años y estamos ante un supuesto en el que no se ha permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, pues se le exige la denuncia de la renovación del contrato con una antelación de 30 días a la finalización del mismo. 

Por otro lado, si también el propio artículo 85.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, más específicamente, el artículo 62 de ese mismo texto, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios, donde se incardina el que es objeto de estudio, establece la prohibición de las cláusulas que fijen plazos excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados" siendo obvio que tal desproporción existe en un supuesto como el presente, en el que en la condición general 7 -rescisión-, se establece que la Comunidad de Propietarios arrendataria del servicio, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato". 

3º) El Juzgador de instancia acierta al considerar que es abusiva la cláusula de duración del contrato, siete años y con prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de un preaviso de 30 días a su fecha de vencimiento o prórroga, es abusiva y ha de considerarse como no puesta, y que también es abusiva la cláusula 7ª de las condiciones generales, que fija como indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato. 

4º) El apartado que interesa a los efectos de esta sentencia es el apartado 7 de las condiciones generales, que de un lado prevé la posibilidad de resolver libremente el contrato, y de otro establece la obligación de la parte que hace uso de esa facultad de indemnizar en determinada cantidad a la otra parte contractual. La segunda parte de este apartado es considerada nula por abusiva tanto por la parte demandante (que en su demanda descartó hacer uso de ella) como por el Juez de Primera Instancia, que explica que es nula por aplicación de los artículos 62,3, 82 y 87,6 de la Ley de consumidores, como ya se ha expuesto. Queda vigente, por ello, la primera parte de la cláusula, en la que, como se ve, no se establece ninguna obligación de preaviso para desistir del contrato. 

La indemnización no se solicita en atención al 50% del valor de las cuotas mensuales que faltaban de tiempo de vigencia que quedaba pendiente del contrato sino en base al informe pericial suscrito por el perito Sr. Vidal. 

5º) El punto de partida, el de que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, es acertado. Estamos en presencia de un contrato en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición. No existe libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues las condiciones están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, de tal forma que la comunidad únicamente podrá acordar el plazo de duración pactado, pero no la prórroga automática, ni el plazo de preaviso, ni la indemnización fijada a favor de la empresa de mantenimiento del ascensor en caso de resolución unilateral por parte de la arrendataria del servicio. La única libertad que se concede al arrendatario del servicio es la de elegir entre los diferentes contratos que le son ofertados, pero no la negociación concreta e individual de todas y cada una de las cláusulas contractuales que puedan perjudicar la posición del arrendatario en beneficio del arrendador. Ni el hecho de que exista la posibilidad de contratar con diversas mercantiles dedicadas a la misma actividad, ni el hecho de que existan distintos tipos de contrato con la misma empresa, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la empresa a su contrato. 

En nada altera esa consideración el hecho de que la mercantil ahora apelante, en el anexo al contrato, bonificara inicialmente el precio de sus servicios. Bajo los términos de la bonificación tan solo se quiere aparentar que el consumidor ha estado en condiciones de modificar, alterar o influir sustancialmente en el clausulado del contrato. Se trata meramente de eso, de una apariencia, ya que buena prueba de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión es la misma cláusula de penalización por incumplimiento de la permanencia, que es verdaderamente abusiva -sobre lo que ahora se volverá. Incluso las cláusulas relativas a las bonificaciones constituyen propiamente condiciones generales de la contratación. La relación entre las partes se remonta al menos al año 2010, pero no se aportan los precios que otros consumidores han contratado con la demandante o con otros predisponentes del mercado a los efectos de realizar una comparación y poder llegar a la conclusión de que, en efecto, se concedió a la comunidad demandada una específica y equilibrada contraprestación, y que, por tanto, la cláusula se negoció individualmente. No hay negociación alguna sino que la adherente se limita a aceptar tal o cual apartado de la escala de bonificaciones acordes con la duración que se disponga, lo que no es negociación sino aceptación entre varias alternativas ofrecidas que es cosa distinta y con la previsión de indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato o de su prórroga en vigor para el caso de rescisión anticipada, se está enmascarando una auténtica cláusula penal y se está reforzando el efecto disuasorio para esa rescisión o desistimiento del contrato por la consumidora, al imponer una carga onerosa por la resolución del contrato. 

6º) Es cierto que el tenor literal permite a las dos partes contratantes la resolución unilateral del mismo, previa indemnización a la otra parte. Sin embargo, a continuación, establece como penalización el 50% del importe de "las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, sobre la base del último recibo mensual sin bonificación para el año 2013". Es obvio que dicho contenido es confuso y oscuro, pues de su lectura, y en especial del objeto de la penalización prevista ("mensualidades que se hubieran debido abonar"), podría deducirse que sólo cabría la indemnización de daños y perjuicios en el caso de resolución unilateral del consumidor, pero no cuando dicha resolución fuese imputable a Zardoya Otis SA, de manera que ésta nunca vendría obligada a abonar cantidad alguna en tales casos siendo claro que esa cláusula impone al consumidor una carga onerosa excesiva o desproporcionada y totalmente disuasoria para el ejercicio por el mismo de su facultad de resolución anticipada, que a la postre queda vacía de contenido efectivo. 

C) Conclusión.

Siendo abusivas y por tanto nulas aquellas cláusulas, como también hemos dicho en otros supuestos, es improcedente su moderación o integración, modificando su contenido, lo que resulta claro tras la conocida sentencia del TJCE de 14 de junio de 2012, en cuyo Fallo el tribunal europeo dispone que: 

"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". 

Su aplicación al caso nos impide que, una vez declarada la nulidad, podamos modificar el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas para integrarlas en el contrato, lo que conlleva necesariamente como única solución posible su exclusión, es decir, tenerlas por no puestas, por inexistentes deviniendo improcedentes la indemnización que se pretende con fundamento en la rescisión unilateral del contrato antes de la fecha de finalización, aceptándose en este sentido lo afirmado en instancia en cuanto a la imposibilidad de integrar el contrato una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula en que sustenta la indemnización ("Declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de duración del contrato y no siendo posible su integración, solo cabe entender que el contrato no tenía una duración determinada - se trataría de un arrendamiento de servicios sin tiempo fijo como dice el art. 1.583 del Código Civil y la Comunidad de Propietarios podía desistir de él en cualquier momento. De esta manera la nulidad de la cláusula que establece la duración del contrato determina que la demandada no tenga derecho a una indemnización de daños y perjuicios por una resolución anticipada del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, pues esta no estaba sujeta a ningún plazo por razón de los contratos de mantenimiento ya que el plazo pactado era un plazo nulo. Consecuencia de lo dicho es que la reclamación de daños y perjuicios fundada en el plazo contractual que quedaba por cumplir que es la base y el fundamento del informe pericial de la actora, en base al cual reclama la indemnización, no pueda prosperar, pues Zardoya Otis SA no puede derivar perjuicio alguno de la falta de observancia por la otra parte de un pacto de duración del contrato que ha sido declarado nulo)”.

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