La sentencia de la
Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, de 28 de octubre de 2022, nº 660/2022,
rec. 823/2022, declara
el carácter abusivo de la cláusula de penalización por desistimiento unilateral
del contrato de mantenimiento de ascensores por falta de justificación de la
penalización.
La obligación de pagar
el 50% del coste correspondiente al periodo de tiempo pendiente de vencimiento
es una imposición que no guarda relación alguna con el perjuicio realmente
causado, ya que se viene a identificar con el pago de la suma pendiente de
vencimiento, sin que una reducción del 50% sea significativa en modo.
Tampoco se puede acoger
la indemnización del 15% por lo que se califica como beneficio industrial,
porque supone una moderación de una cláusula abusiva, prohibida por la
jurisprudencia del TJUE.
A) Delimitación del
objeto del recurso de apelación.
Por la parte actora se
reclama el pago de la penalización pactada por desistimiento unilateral del
contrato de mantenimiento de ascensores , aplicando lo estipulado en la
cláusula 9 de las condiciones generales del contrato (50% de la cantidad
pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la
finalización), y, subsidiariamente, solicita el 15% que calcula sobre el precio
dejado de percibir desde el desistimiento hasta la finalización del contrato,
en concepto de beneficio industrial, y más subsidiariamente solicita la suma de
393,50 euros, que el importe de una cuota mensual, con base en la falta de
preaviso (estipulación 9.1 de las condiciones generales).
La sentencia considera
que la cláusula que impone la penalización es abusiva por excesiva y rechaza
las pretensiones subsidiarias por ser intentos de moderación de aplicación de
la cláusula.
En el recurso de
apelación se afirma que las cláusulas fueron negociadas, que la duración del
contrato no era excesiva y justificaba la procedencia de la penalización y que,
subsidiariamente, procede valorar el perjuicio en el importe de la pérdida de
beneficio industrial o, al menos, o conceder indemnización por falta de
preaviso.
B) Sobre el carácter
abusivo de la cláusula de penalización por desistimiento unilateral del
contrato en curso.
1º) Corresponde al
empresario demostrar que las cláusulas han sido negociadas individualmente (art. 82.2. párrafo
segundo, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios).
No solo no demuestra
nada, sino que el propio clausulado se define como condiciones generales, que,
además, se recogen en un Anexo al condicionado particular, por lo que no consta
que la cláusula de penalización hubiera sido negociada individualmente. La
manifestación de conocimiento de las cláusulas también es abusiva: declaración
de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la
oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato (art.
89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007). Se trata de una condición general
impuesta ya que la demandante no acredita haberla negociado y busca trasladar
al consumidor la carga de la prueba de lo contrario a lo que se indica en ella,
por lo que también sería abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2
del Real Decreto Legislativo 1/2007.
En cualquier caso, que
el consumidor tenga conocimiento de una cláusula no significa que no sea una
condición general y que esta no puede ser valorada por su intrínseca
abusividad.
2º) La sentencia
recurrida no declara la abusividad en atención a la duración del contrato, sino
por la falta de justificación de la penalización. En el artículo 87.6
del TRLCU se declaran abusivas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o
desproporcionados como la imposición de plazos de duración excesiva o la
fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente
causados. En este caso, la sentencia recurrida no declara la abusividad por la
imposición de plazos de duración excesiva, sino por la imposición de una
indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados, lo
que, además, tendría cabida en lo dispuesto por el artículo 85.6 del citado
texto legal: "6. Las cláusulas que supongan la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla
sus obligaciones".
No cabe duda de que la
obligación de pagar el 50% del coste correspondiente al periodo de tiempo
pendiente de vencimiento es una imposición que no guarda relación alguna con el
perjuicio realmente causado, ya que se viene a identificar con el pago de la
suma pendiente de vencimiento, sin que una reducción del 50% sea significativa
en modo.
Este criterio, además, no se vincula con el daño que se puede causar, sino con
lo que el consumidor debería pagar hasta la finalización del contrato.
3º) Tampoco se puede
acoger la indemnización por lo que se califica como beneficio industrial,
porque supone una moderación de una cláusula abusiva, prohibida por la
jurisprudencia del TJUE, que declaró que la facultad de moderación prevista
originariamente en el artículo 83.2 del TRLCU era contraria a la Directiva
93/13/CEE (STJUE, Sala 1.ª, de 14 de junio de 2012; C-618/10).
Esta decisión fue
asumida por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, así, por ejemplo, en su sentencia
de 9 de mayo de 2013 y otras muchas. La sentencia del TS de 24 de mayo de 2012 que
se cita en el recurso de apelación es anterior a la sentencia del TJUE, por lo
que la posibilidad que otorga de fijar el 15% de beneficio industrial se funda
en la posibilidad de moderación vigente antes de la decisión del TJUE, que dio
lugar a una modificación del precepto suprimiéndola.
Por otra parte, la
apelante vuelve a plantear un criterio indemnizatorio que no responde al
perjuicio real causado. Si el 15% de beneficio industrial viene a suponer algo
así como el beneficio obtenido con el servicio prestado, es obvio que no se
puede plantear en relación con el coste correspondiente al periodo pendiente de
vencimiento, como así se calcula en la demanda, a partir del precio dejado de
percibir; si así fuera, la apelante recibiría el total de beneficio esperado
hasta la finalización del contrato.
4º) Y tampoco se puede
acoger la pretensión de indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso
porque, como se indica en la sentencia, dicho plazo solo se contempla para
evitar la prórroga forzosa del contrato de mantenimiento de ascensores, y no para el desistimiento que se
produce en el curso del contrato o de los periodos ya prorrogados.
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