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viernes, 30 de diciembre de 2022

Doctrina del Tribunal Supremo sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas y sus prórrogas que debe de estar suficientemente motivada para su práctica, validez y fuerza probatoria y deben respetar los principios de especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de marzo de 2021, nº 727/2020, rec. 4218/2018, considera, en condena por delitos de robo y detención ilegal, que la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas deben estar suficientemente motivada para su práctica, validez y fuerza probatoria, debiendo guardar los requisitos jurisprudenciales necesarios al efecto, y en todo caso, respetar los principios de especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Para que la prueba indiciaria pueda ser suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, es necesario, entre otras, que los indicios sean plurales, estén plenamente acreditados, interrelacionados y que de ellos se deduzcan los hechos delictivos según criterio lógico.

En este caso, la diligencia de investigación era absolutamente necesaria ya que los autores actuaron con disfraz y llamaron por teléfono durante su acción delictiva, por lo que su identificación sólo podía intentarse y conseguirse a través del tráfico de llamadas en esa zona y en esa franja horaria, en tanto que los hechos ocurrieron de noche y era una zona en que se suponía que el tráfico de llamadas no sería muy intenso y era razonable suponer que serían escasas las llamadas provenientes de otras localizaciones, como así ocurrió.

Por tanto, la injerencia fue autorizada judicialmente, los datos recabados fueron sometidos a contradicción procesal, la diligencia era estrictamente necesaria y estaba vinculada con una investigación penal concreta por delitos muy graves, la injerencia no fue prospectiva y era proporcionada, atendida la gravedad de los delitos investigados y, por último, su incidencia en los derechos fundamentales de los afectados muy escasa, dadas las limitaciones espaciales y temporales impuestas por el juez.

Por lo que la cesión de los datos de tráfico almacenados por las compañías prestadoras de servicio en los repetidores señalados en la resolución y durante el tiempo también especificado (desde las 10:00 horas del día 29/12/10 hasta las 8:00 horas del día 30/12/10) se hizo en virtud de auto judicial motivado de 5 de enero de 2011.

El hecho de que una de las compañías de telefonía comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado.

A) Almacenamiento masivo de datos de tráfico y localización.

En la sentencia nº 22/2018, de 31 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca en el Procedimiento Abreviado 148/2012, se ha condenado a los recurrentes como coautores de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas, y por tres delitos de detención ilegal, absolviéndoles de los restantes delitos por los que venían siendo acusados.

Se denuncia que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, que sirvió de soporte jurídico a la captación de los datos de tráfico de varios números de teléfono y que fue la diligencia inicial de la investigación de los hechos enjuiciados, es contraria al derecho de la Unión Europea y lesiona varios derechos fundamentales, por lo que la conservación y la posterior cesión de esos datos a la autoridad judicial adolecen de nulidad radical y deben dar lugar a la nulidad no sólo de esa prueba sino de las restantes pruebas que tienen su origen en la captación ilegal.

1º) Planteamiento de la controversia.

En los distintos recursos se afirma que la obtención de los datos de tráfico almacenados por las compañías de teléfono fue posible por la existencia de un régimen legal que ordena su conservación de modo indiscriminado, hasta el punto de que todas las comunicaciones electrónicas o telefónicas, con cualquier clase de dispositivo, en cualquier lugar de España, efectuadas por cualquier persona y por cualquier motivo, quedan registradas y almacenadas durante el período, no precisamente breve, establecido en la Ley 25/2007de 18 de octubre, que es de un año.

Dicho régimen de conservación masiva e indiferenciada es contrario a la interpretación del derecho a la privacidad y a la protección de datos establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso TELE 2. Teniendo en cuenta la primacía del derecho de la Unión Europea sobre el nacional y que la interpretación de los derechos fundamentales se debe hacer de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España, la consecuencia de la doctrina del TJUE es que los datos recogidos en virtud de un régimen legal como el español lo fueron mediante la violación de un derecho constitucional, en especial el consagrado en el artículo 18. 4 pero también en el 18.1, de ahí que la prueba en cuestión sea nula y también lo sean las restantes pruebas de cargo que derivan directamente de la conservación ilegal de los datos de tráfico.

Según los alegatos del recurso, en otra sentencia anterior del TJUE (STJUE de 9 de abril de 2014) el alto tribunal declaró que un régimen preventivo de conservación de datos no era incompatible con el derecho de la Unión si se reforzaban otras garantías jurídicas relacionadas con su cesión y conservación, pero en la posterior STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso TELE 2) ha precisado esa doctrina estableciendo dos pronunciamientos independientes: De un lado y respondiendo a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, se declara que un normativa que establezca un régimen de conservación de datos indiscriminado y que no esté limitado a un período temporal, a una zona geográfica o a un círculo de personas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la lucha contra la delincuencia excede de los límites de lo estrictamente necesario y no puede considerarse justificada en una sociedad democrática, declarándose que "el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que "se opone a una normativa nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la delincuencia, la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica".

De otro lado, el TJUE afirma que los datos conservados deben estar sujetos a una serie de garantías en su cesión, singularmente la relativa a su control por la autoridad judicial o por una autoridad independiente, pero la sentencia no afirma que el acceso a la información con las garantías que menciona legitime una normativa que permita el acceso indiscriminado.

Se señala que la última sentencia de esta Sala que se ha pronunciado sobre esta cuestión (STS nº 400/2017, de 1 de junio), parece afirmar que la incompatibilidad de los regímenes de conservación masiva y preventiva de datos relativos a las comunicaciones con el principio de proporcionalidad puede subsanarse con un régimen de garantías como el previsto por el legislador español, pero lo cierto es que el derecho interno está subordinado al derecho de la Unión y su primacía está expresamente recogida en la LOPJ, por lo que la citada sentencia no ha tenido en cuenta las consecuencias que se derivan de la sentencia de 21/12/2016 del TJUE.

Subsidiariamente se interesa de esta Sala que se plantee cuestión prejudicial preguntando al TJUE antes de resolver la controversia sobre las siguientes cuestiones:

(i) ¿Una normativa nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la delincuencia, la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica, que reserva el acceso a esos datos a la autoridad judicial a través de una resolución judicial motivada en el marco de la investigación de la delincuencia grave, es compatible con el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE, habida cuenta de los artículos 7, 8 y 52, apartado 1, de la Carta?.

En caso de que la respuesta fuera positiva, se propone la siguiente cuestión:

(ii) ¿Una normativa nacional que permite acceder a las autoridad judicial en el marco de la investigación de delincuencia grave, aunque no sean en casos de terrorismo, a los datos de abonados o usuarios de las que no se sospeche que planean, van a cometer o han cometido un delito grave o que puedan estar implicadas de un modo u otro en un delito grave pero existan elementos objetivos que permitan considerar que esos datos podrían, en un caso concreto, contribuir de modo efectivo a la lucha contra dichas actividades, es compatible con el artículo 15, apartado l, de la Directiva 2002/58/CE, habida cuenta de los artículos 7, 8 y 52, apartado 1, de la Carta?".

2º) Normativa de la Unión Europea.

La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en su artículo 13 autorizaba a los Estados miembros a adoptar la medidas legales pertinentes para limitar las obligaciones y derechos previstos en el apartado 1 del artículo 6, en el artículo 10, en el apartado 1 del artículo 11, y en los artículos 12 y 21 de dicha Directiva cuando tal limitación constituya una medida necesaria para la salvaguardia, entre otros, de la Seguridad del Estado, la seguridad pública y la prevención, investigación, detección y represión de infracciones penales. Las obligaciones y derechos que podían ser limitados eran el propio tratamiento de datos (artículo 6.1), las obligaciones de información a los interesados (artículos 10 y 11), el derecho de acceso (artículo 12) y la publicidad del tratamiento.

La anterior norma fue complementada por la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), con la finalidad de armonizar las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad , en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas (Artículo 1, apartados 1 y 2).

En esta nueva Directiva y en relación con las comunicaciones electrónicas se regulaban aspectos tales como las obligaciones de seguridad, confidencialidad, tratamiento y almacenamiento de los datos de tráfico, facturación desglosada y otras especificaciones que correspondían a los prestadores del servicio de comunicación electrónica y en su artículo 15, aplicando las previsiones de la Directiva 95/46/CE, se autorizaba a los Estados a limitar los derechos y obligaciones establecidos en los artículos 5, 6, apartados 1 a 4, 8 y 9 de la nueva Directiva, con la finalidad de proteger la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE.

Se disponía que a tal fin los Estados miembros podrían "adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado". Los derechos y obligaciones susceptibles de restricción eran la confidencialidad de las comunicaciones (artículo 5), algunas de las obligaciones concernientes al tratamiento de los datos de tráfico (artículo 6), las limitaciones al conocimiento de la identificación de la línea de origen y de la línea conectada (artículo 8) y las limitaciones al conocimiento de los datos de localización (artículo 9).

Un nuevo hito en el desarrollo normativo de la Unión Europea fue la Directiva 2006/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modificó la Directiva 2002/58/CE con la finalidad de armonizar las legislaciones nacionales en relación con la conservación de determinados datos generados o tratados por los mismos, para garantizar que los datos estén disponibles con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves, es decir, a las legislaciones que desarrollaban la previsión normativa del artículo 15 de la Directiva 2002/58/CE y del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE .

En esta Directiva se autorizaba a los Estados miembros a la conservación de unas determinadas categorías de datos (artículo 5), de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad ( artículo 4) durante un plazo de 6 meses a dos años. La norma preveía la posterior destrucción de esos datos, los requisitos de almacenamiento, la existencia de autoridades de control y otra serie de disposiciones complementarias. Esa Directiva añadía un artículo 15.1 bis a la Directiva 2002/58/CE (EDL 2002/29506), señalando que el apartado 1 del artículo 15 no se aplicará a los datos que deban conservarse específicamente de conformidad con la Directiva 2006/24/CE .

3º) Pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dejando al margen algunos otros pronunciamientos anteriores, el TJUE viene dictando en los últimos años un conjunto de sentencias que se refieren a la conservación de datos para la prevención de delitos y cuyo contenido resumimos en las páginas que siguen.

3.1) STJUE de la Gran Sala de 8 de abril de 2014 (Caso Digital Rights).

Esta sentencia declaró que la Directiva 2006/24 no era compatible con los derechos a la vida privada, a la protección de datos de carácter personal y con la libertad de expresión, reconocidos en la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea ( artículo 7, 8 y 11) y artículos 8 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos al establecer, entre otras disposiciones, la facultad de los Estados de establecer por ley la obligación de conservar los datos de tráfico y localización de las comunicaciones durante un determinado periodo de tiempo, de forma general e indiscriminada sobre toda la población.

Después de reconocer que la regulación de la Directiva 2006/24/CE 006/29035) constituía una injerencia grave en los derechos fundamentales a la vida privada y a la protección de datos de carácter personal (parágrafos 32-37) y después de reconocer también que la conservación de datos es una herramienta valiosa para la lucha contra el terrorismo y contra la delincuencia grave (42, 43 y 49) y que responde a un objetivo de interés general (44), señaló que esa medida debe ajustarse a criterios de proporcionalidad (45-46) y que el control jurisdiccional de la misma ha de tener en consideración el ámbito afectado, la naturaleza del derecho garantizado, la naturaleza y gravedad de la injerencia y la finalidad de ésta (47). No obstante, la sentencia señala que la injerencia no pude justificarse exclusivamente en su importancia para la seguridad pública y en su eficacia para la investigación penal (51), que sólo puede adoptarse cuando sea estrictamente necesaria (52) y que la ley que regule la conservación de datos debe establecer reglas claras y precisas y con garantías suficientes (54).

Partiendo de esas premisas, la STJUE analizó la compatibilidad de la Directiva 2006/24 con la normativa de la Unión, singularmente con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y concluyó afirmando que no era respetuosa con los derechos a la vida privada, a la protección de datos personales y a la libertad de expresión (artículos 7, 8 y 11), por lo siguiente:

(i) Afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales (58).

ii) No hay ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves (59).

(iii) No fija ningún criterio objetivo que permita delimitar el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos y su utilización posterior con fines de prevención, detección o enjuiciamiento de delitos que, debido a la magnitud y la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta, puedan considerarse suficientemente graves para justificar tal injerencia. Por el contrario, la Directiva 2006/24 (EDL 2006/29035) se limita a remitir de manera general, en su artículo 1, apartado 1, a los delitos graves tal como se definen en la legislación nacional de cada Estado miembro (60).

(iv) En cuanto al acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos y su utilización posterior, la Directiva 2006/24 no precisa las condiciones materiales y de procedimiento correspondientes y, en concreto, no dispone expresamente que el acceso y la utilización posterior de los datos de que se trata deberán limitarse estrictamente a fines de prevención y detección de delitos graves delimitados de forma precisa o al enjuiciamiento de tales delitos (61).

(v) No establece ningún criterio objetivo que permita limitar el número de personas que disponen de la autorización de acceso y utilización posterior de los datos conservados a lo estrictamente necesario teniendo en cuenta el objetivo perseguido. En especial, el acceso a los datos conservados por las autoridades nacionales competentes no se supedita a un control previo efectuado, bien por un órgano jurisdiccional, bien por un organismo administrativo autónomo (62).

(vi) La Directiva 2006/24 prescribe, en su artículo 6, la conservación de éstos durante un período mínimo de seis meses sin que se establezca ninguna distinción entre las categorías de datos previstas en el artículo 5 de la Directiva en función de su posible utilidad para el objetivo perseguido o de las personas afectadas (63).

(vii) La Directiva 2006/24 no contiene garantías suficientes, como las que exige el artículo 8 de la Carta, que permitan asegurar una protección eficaz de los datos conservados contra los riesgos de abuso y contra cualquier acceso y utilización ilícitos respecto de tales datos. En concreto, dada la magnitud de datos objeto de conservación la Directiva no regula, mediante normas claras y adaptadas a la multitud de datos susceptibles de conservación, la protección y seguridad de los datos para garantizar su integridad y confidencialidad y tampoco garantiza que los proveedores apliquen un nivel especialmente elevado de protección y seguridad a través de medidas técnicas y organizativas (66-67).

La consecuencia de todos estos pronunciamientos fue la declaración de invalidez de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006.

3.2) STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Caso Tele 2).

Una vez anulada la Directiva 2006/24/CE que había servido de instrumento de armonización de las legislaciones nacionales para las normas sobre conservación de datos, se planteó al alto tribunal cómo había de interpretarse el artículo 15.1 de la Directiva 2002/58, que seguía autorizando a los Estados miembros a adoptar medidas legales para proceder a la conservación de datos por razones de prevención, investigación y castigo de la criminalidad. El Tribunal de Luxemburgo hizo una precisión inicial de mucho interés: Las normas nacionales que regulen la conservación de datos por razones penales, son normas relativas al tratamiento de datos personales y se encuentran dentro del ámbito regulado por la Directiva, limitando con ello la previsión del su artículo 1.3 que excluye de la Directiva a las actividades de los Estados en materia penal. También se encuentran dentro de su ámbito las normas nacionales sobre la actividad de los proveedores de estos servicios y el acceso a los datos conservados, puesto que la conservación implica necesariamente el posterior tratamiento de los datos conservados. (Parágrafos 67 a 81).

Esta sentencia, como ha ocurrido con las posteriores, ha ido enriqueciendo la doctrina del Tribunal, precisando elementos normativos que necesariamente habrán de ser tomados en consideración por las legislaciones nacionales y, en su caso, por la legislación comunitaria que regule esta cuestión.

En esa dirección el TJUE enumeró los requisitos que debe cumplir una norma nacional que desarrolle el artículo 15.1 de la Directiva 2002/58 para ser respetuosa con los derechos reconocidos en la Carta de Derechos. Son los siguientes:

(i) Para la limitación de los derechos de la Carta es necesaria una ley que respete su contenido esencial (94). La ley debe establecer normas claras y precisas y debe estar sujeta a un control judicial previo (109 y 125).

(ii) La conservación de datos debe ser rigurosamente proporcionada al objetivo que se pretende con la misma (95).

(iii) Se reitera que la obtención de datos de tráfico (tales como, nombre y dirección del abonado o usuario registrado, los números de teléfono de origen y destino, dirección IP para los servicios de Internet, momento de la comunicación y lugar desde el que se ha realizado) constituye una injerencia grave en los derechos a la vida privada y a la protección de datos personales e incluso a la libertad de expresión.

iv) Esas limitaciones tienen justificación cuando se adoptan para la lucha contra la delincuencia grave (98-102), especialmente delincuencia organizada y terrorismo, si bien estos objetivos no justifican por sí solos la conservación generalizada e indiferenciada, de ahí que se exija que esa restricción sea necesaria (103).

(v) La conservación de datos debe ser una medida excepcional (104), de ahí que una normativa que cubra de forma generalizada a todos los usuarios o abonados y que tenga por objeto todos los medios de comunicación electrónica debe establecer diferenciaciones, excepciones o limitaciones en función del objetivo que se pretenda lograr (105) debe exigir alguna vinculación entre los datos cuya conservación se establece y la amenaza para la seguridad pública (105), en particular debe regular su ámbito temporal, territorial o personal, limitando su campo de actuación a los delitos graves.

3.3) STEDH de 6 de octubre de 2020 (C-623/17 , planteada por el Invetigatory Power Tribunal, del Reino Unido).

(i) Señala esta sentencia que cuando son los Estados quienes aplican directamente medidas que suponen excepciones a la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, sin imponer obligaciones de tratamiento a los proveedores de servicio, no se aplica la Directiva 2002/58 (EDL 2002/29506) sino el derecho nacional de cada Estado (48) si bien también se señala que la obligación de conservar datos y entregarlos a las autoridades por razones de investigación criminal constituye tratamiento y está sujeto a la Directiva (39).

(ii) Se reconoce que las razones de "seguridad nacional" para limitar los derechos de los ciudadanos en este ámbito se encuentran en un plano de mayor relevancia que el resto de necesidades a que alude el artículo 15.1 de la Directiva 2202/58 y pueden justificar restricciones de derechos de mayor intensidad (75) pero también en el ámbito de la seguridad nacional una legislación nacional que establezca la obligación de conservación indiscriminada y no selectiva de datos tráfico y localización es contraria a la Carta de derechos (82).

3.4) STJUE de 6 de octubre de 2020, (asunto Quadrature du Net, recaída en relación con las cuestiones acumuladas C-511/18 , C-512/18 y C-520/18 ).

(i)En esta importante sentencia después de confirmar una vez más el criterio de que una normativa que obligue a la conservación de datos de tráfico y localización de forma indiscriminada es contraria al derecho de la Unión, añade precisiones importantes sobre cómo debe ser el contenido de la normativa que establezca la obligación de conservación para prevenir y perseguir la comisión de delitos graves y se hacen algunas precisiones muy relevantes sobre el valor probatorio en el proceso penal de la información obtenida en base a una normativa contraria al derecho de la Unión.

(ii) La obligación de conservación no puede ser indiscriminada sino selectiva, aunque tenga por objeto la lucha contra la criminalidad grave, y ese límite encuentra su justificación en que de la falta de límites produce efectos disuasorios para el ejercicio de los derechos a la vida privada y a la libertad de expresión y convierte en regla lo que debería ser una excepción, afectando a personas que ningún vínculo tendrían con la acción delictiva investigada, ni siquiera indirecto. Es necesario que esa legislación está limitada en función de criterios temporales, geográficos o personales y se insiste en que el objetivo de una acción eficaz contra la criminalidad no justifica una injerencia tan grave (142-145).

(iii) Avanza algunos criterios sobre cómo deben configurarse los límites. Y así, en relación con las personas, la ley que obligue a la conservación deberá tener en cuenta en relación con las personas que tengan un vínculo, al menos indirecto, con delitos graves, o puedan contribuir, de una forma u otra, a combatir delitos graves o a prevenir un riesgo grave para la seguridad pública o un riesgo para la seguridad nacional (148-149). En relación con el criterio geográfico deberá determinarse la obligación de conservación sobre la base de elementos objetivos y no discriminatorios y puede establecerse respecto de áreas caracterizadas por un alto riesgo de preparación o comisión de hechos delictivos graves como lugares o infraestructuras frecuentadas habitualmente por un número muy elevado de personas, o lugares estratégicos, como aeropuertos, estaciones de tren o zonas de peaje (150).

(iv) Para satisfacer las exigencias de proporcionalidad la duración de la obligación no deberá exceder de lo estrictamente necesario en función del objetivo perseguido y de las circunstancias que la justifiquen, sin perjuicio de la posibilidad de prorrogar dichas medidas, en caso de que esa retención continúe siendo necesaria (151).

(v) Sin embargo, la sentencia admite la posibilidad de conservación generalizada e indiscriminada, en ciertas condiciones, respecto de determinadas categorías de datos como Direcciones IP (152-156), datos de identidad civil y domicilios (157- 159), amenaza grave para la seguridad nacional real, actual o previsible (168) bajo control efectivo de un órgano judicial o una autoridad administrativa independiente.

En esta sentencia se abordó por primera vez qué eficacia probatoria podría tener información obtenida como consecuencia de normas nacionales que podrían entrar en contradicción con la doctrina del TJUE, es decir, información almacenada como consecuencia de leyes nacionales que imponían la obligación generalizada de conservación de datos de conservación y tráfico, aprobadas en desarrollo de la Directiva anulada (2006/24).

La respuesta del TJUE ha sido muy matizada y su doctrina ha sido reiterada en otra sentencia muy reciente a la que nos referimos a continuación.

3.5) STJUE de 2 de marzo de 2021 (Cuestión prejudicial planteada por Riigikohus- Estonia).

(i) Ante la inexistencia de normas de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, a condición, sin embargo, de que no sea menos favorable que la que rige situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad)- (42).

ii) Las normas nacionales deben ir dirigidas a evitar que la información y las pruebas que se han obtenido de manera ilegal perjudiquen indebidamente a una persona sospechosa de haber cometido delitos y ese objetivo puede alcanzarse tanto mediante la prohibición de utilización de esas pruebas como mediante normas que regulen la apreciación y ponderación de esa información (43) y en este sentido resulta de especial relevancia para que pueda ser valorada probatoriamente esa información en el proceso penal que los sospechosos o personas afectadas por la misma estén en condiciones de contradecir eficazmente esa información o esas pruebas (44).

4º) Conformidad de la Ley 25/2007 con la legislación comunitaria sobre protección de datos.

La doctrina del TJUE nos pone en la tesitura de determinar si la legislación española sobre conservación de datos es respetuosa con el derecho de la Unión.

A este fin debemos hacer una primera observación. El hecho de que se haya declarado la invalidez de la Directiva 2006/24/CE (EDL 2006/29035) no significa que las leyes nacionales de trasposición que la desarrollaron en cada país sigan la misma suerte.

Una Directiva es un instrumento de armonización de las legislaciones nacionales pero que admite márgenes de discrecionalidad. Tan es así que en relación con la conservación de datos las legislaciones de cada Estado miembro evidencian notorias diferencias. De ahí, que una vez vigente la norma nacional, si es respetuosa con el derecho de la Unión, tiene autonomía respecto de la Directiva que justifica su nacimiento y sólo puede ser derogada por una norma posterior. Ciertamente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión son vinculantes, pero en lo que atañe a este caso, las sentencias que se acaban de citar no conllevan de forma ineludible la nulidad de la Ley 25/2007, sino que obligan a analizar si el régimen de conservación de datos en España, cuya regulación no se limita a la ley citada, es conforme con el derecho de la Unión.

Resulta obligada una segunda observación. En este momento la Unión Europea, una vez anulada la Directiva 2006/24/CE, carece de un instrumento de armonización de las legislaciones nacionales. La ausencia de una norma comunitaria obliga a centrar la atención en la doctrina del TJUE y no podemos dejar de destacar que cada nueva sentencia del alto tribunal, tal y como hemos tratado de resumir anteriormente, añade matices, establece excepciones, diseña nuevos requisitos y modulaciones, estableciendo doctrinas que adicionan y acumulan conceptos normativos que acrecientan su complejidad jurídica. Y tan es así que el propio TJUE en buena medida ha desplazado el problema de la licitud de la norma a la validez probatoria de la información obtenida a partir de los datos conservados por exigencias de las normativas nacionales, lo que, a nuestro juicio, evidencia que el alto tribunal es consciente de la complejidad de la situación creada como consecuencia de su propia doctrina y, sobre todo, de la ausencia de un marco normativo que dote de la necesaria seguridad jurídica a esta compleja materia.

Según venimos comentando, en España esta materia se regula por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuyo objeto declarado en la Exposición de Motivos, se promulgó con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo.

Esta Ley ha sido confirmada en su vigencia por dos leyes posteriores: La Ley 9/2014, de 9 de marzo, General de las Telecomunicaciones, y la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en sus respectivos artículos 42 y 52 remiten a la Ley 25/2007 en todo lo concerniente a la conservación y de cesión de datos con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Por lo tanto, el Legislador no sólo no ha dudado de la legalidad de la ley de referencia sino que la ha confirmado expresamente en las dos leyes posteriores, precisamente las leyes que han establecido la regulación básica en este ámbito normativo.

La anulación de la Directiva 2006/24/CE nos podría llevar a considerar nula la ley española de desarrollo pero semejante automatismo no es admisible. La Directiva en cuestión no fue anulada por un único motivo. El TJUE realizó un profundo análisis de conjunto y detectó deficiencias diversas o ausencia de controles también diversos que conferían a la norma comunitaria una laxitud que daba como resultado la ausencia de protección suficiente de los derechos fundamentales afectados. La interacción de esas deficiencias es lo que motivó la declaración de nulidad.

Así, se analizaron factores como los siguientes: a) Afección generalizada a todas las personas sin vinculación directa o indirecta a acciones penales; b) Ausencia de límites temporales o geográficos que vinculen la conservación con hechos delictivos concretos o que permitan contribuir a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves; c) Falta de precisión respecto de las personas que puedan tener acceso y posterior uso de los datos; d) Ausencia de criterios objetivos respecto al uso posterior de los datos a lo estrictamente necesario, sin supeditarlo a un previo control judicial o de un organismo autónomo independiente; e) Ausencia de criterios objetivos para que la cesión se limite estrictamente a fines de prevención y detección de delitos graves; f) Establecimiento de un plazo de conservación único sin distinción entre la categoría de datos; g) Falta de un alto nivel de protección y seguridad de los datos conservados, a través de medidas técnicas y organizativas, frente a abusos y accesos ilícitos y que garanticen la integridad y confidencialidad de los datos.

Si hacemos ese análisis en la normativa española se puede comprobar que gran parte de las deficiencias advertidas en la Directiva anulada no se producen en nuestro ordenamiento jurídico. Destacamos, a este respecto, las siguientes notas:

(i) La ley española obliga a la conservación de datos de tráfico y localización durante un año y permite su cesión a las autoridades judiciales, si bien esa cesión está sujeta a estrictas garantías.

(ii) Los prestadores de servicios obligados por ley a la conservación de datos no pueden realizar operación alguna de tratamiento, a salvo de la cesión singularizada que pueda recabar la autoridad judicial.

Esto es importante, porque la doctrina del TJUE ha tenido como finalidad esencial la protección de los derechos a la vida privada, a la protección de datos y a la libertad de expresión, hasta el punto de en sus sentencias se ha insistido en que los datos conservados "considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan" (STJUE de la Gran Sala de 8 de abril de 2014- Caso Digital Rights- 27).

La Ley española no genera ese riesgo. Los datos conservados permanecen custodiados y no pueden tener más uso que su cesión a la autoridad judicial cuando ésta, lo ordene bajo un riguroso sistema de garantías. Ciertamente la conservación de datos y la obligación de cesión es en sí "tratamiento de datos" y así lo ha reiterado el TJUE en varias de sus sentencias para afirmar la competencia del derecho comunitario sobre esta cuestión, pero no puede desconocerse que los obligados por la Ley 25/2007 sólo deben y pueden almacenar los datos, pero no están habilitados para realizar ninguna de las operaciones de tratamiento que podrían ser especialmente lesivas para los derechos que se pretenden salvaguardar. Los prestadores no pueden, por tanto, estructurar, seleccionar, divulgar, transmitir, combinar o utilizar para fines de investigación criminal esos datos.

(iii) Sólo cabe ceder los datos conservados para la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en leyes especiales (artículo 1.1), precepto que antes debía ser integrado acudiendo a los artículos 13.1 y 33.1 CP y actualmente acudiendo al artículo 579.1 de la LECrim que sólo autoriza este tipo de injerencias en delitos castigados con al menos pena de prisión de 3 años, en delitos de terrorismo y en el delitos cometidos por grupos u organizaciones criminales.

(iv) Los datos que deben conservarse son los necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de una comunicación, el tipo de comunicación y el equipo de comunicación de los usuarios (artículo 3.1) pero en ningún caso se pueden conservar datos que revelen el contenido de la comunicación (artículo 3.2).

(v) Los datos sólo pueden ser cedidos previa autorización judicial (artículo 6.1) y la resolución judicial que autorice la cesión deberá ser motivada y ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, especificando los datos que han de ser cedidos (artículo 7.2). Esta garantía es esencial y muchas de las legislaciones de los Estados de la Unión autorizaban la cesión a autoridades no judiciales.

(vi) La cesión se limita a su utilización en investigaciones penales por delitos graves (artículo 7) y no cabe la conservación o cesión para finalidades distintas de la investigación penal, como ha ocurrido en otras legislaciones, ni para la investigación de delitos de escasa entidad.

(vii) Los datos sólo pueden ser cedidos a agentes especialmente facultados, señalando como tales a los miembros de los Cuerpos Fuerzas de Seguridad del Estado, Agentes de Vigilancia Aduanera y agentes del CNI) y deberán limitarse a la información imprescindible (artículo 6.2);

(viii) La ley impone a los sujetos obligados todo un conjunto de obligaciones para garantizar la integridad, seguridad, calidad y confidencialidad de los datos en el artículo 8 y establece un régimen de sanciones para caso de incumplimiento (artículo 11). Además, hay todo un desarrollo reglamentario que detalla las especificaciones técnicas en la forma de cesión de las operadoras a los agentes (Orden PRE/199/2013, de 29 de enero) que en todo caso ha de limitarse a lo estrictamente necesario. Y la ley española prevé un nivel de seguridad medio para este tipo de ficheros lo que garantiza la confidencialidad de los datos almacenados ( artículo 81.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre sobre Reglamento de Protección de Datos) .

(ix) La Ley de Enjuiciamiento Criminal ha realizado una completa regulación de las intervenciones telefónicas y telemáticas, incluyendo en ellas el uso de los datos conservados por obligación legal (artículo 588 ter j), sujetando todas ellas a un estricto control judicial en su adopción y en su ejecución, con aplicación de los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Conviene destacar que el uso de los datos almacenados está sujeto a estrictas limitaciones que se contienen en los artículos 588 bis a) y siguientes de la LECrim, entre las que destacamos:

(i) La utilización de datos está sujeta al principio de especialidad, de forma que sólo podrá autorizarse cuando la injerencia esté relacionada con un delito concreto.

(ii) No pueden autorizarse injerencias prospectivas, es decir, que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos de forma indiscriminada o sin base objetiva.

(iii) La injerencia debe definir su ámbito objetivo y subjetivo conforme al principio de idoneidad.

(iv) La injerencia está también sujeta a los principios de excepcionalidad y necesidad sólo puede acordarse si no existen otras medidas menos gravosas y sólo cuando sea imprescindible.

Por tanto, es cierto que muchos de los déficits de normatividad de la Directiva anulada por el TJUE no se dan en nuestra ordenación nacional al establecer garantías suficientes para que los datos personales conservados por obligación legal están suficientemente protegidos frente al riesgo de abuso ilegal tanto en relación con el acceso a esos datos como en el uso de los mismos. Y esa es la razón por la que esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que nuestro ordenamiento en materia de conservación y cesión de datos es conforme con el derecho de la Unión.

Muestra de esa posición la encontramos en la STS 723/2018, de 23 de enero de 2019 y 400/2017, de 1 de junio, en la que dijimos lo siguientes: "en nuestra normativa interna tanto la protección del derecho a la intimidad como el principio de proporcionalidad, están sujetas a la autorización de una autoridad independiente de la administrativa cual es la judicial, y se contraen a la investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal y en las leyes penales especiales, de forma que en cada caso será el Juez de Instrucción correspondiente el que decida la cesión de los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, lo que desde luego implica que la decisión debe ser ajustada al principio de proporcionalidad establecido expresamente en nuestra ley procesal ( Artículo 588 bis a).5 LECrim), lo que en principio no parece incompatible con la exigencia de una normativa nacional que no admita la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica".

A la luz de las recientes sentencias dictadas por el TJUE y de las que nos hemos hecho eco en páginas anteriores, no encontramos razones para modificar nuestra posición. La legislación española en su conjunto es respetuosa con los derechos reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de ahí que nuestro análisis se proyecte no tanto en cómo deba regularse en el futuro esta materia, como en la comprobación de que en cada proceso penal y respecto de todo ciudadano que se vea sometido a una investigación criminal tenga la garantía del pleno respeto de sus derechos constitucionales. El propio TJUE ha situado en ese punto la proyección práctica de su doctrina. Lo determinante a efectos del proceso penal es si la limitación que sufre cada investigado en sus derechos fundamentales supone una injerencia no respetuosa con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en general, con los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.

Y siguiente esa estela, el propio TJUE ha declarado de forma tajante que el problema de la validez probatoria de la información almacenada es una cuestión ajena al derecho comunitario y cuyo análisis debe hacerse desde el derecho nacional, de acuerdo con los siguientes principios:

De un lado, el principio de primacía obliga a la aplicación del derecho de la Unión con preferencia al nacional, de ahí que la doctrina del TJUE sea de vigencia obligatoria. Pero, a partir de esa afirmación de principio y aun en la hipótesis de que la ley 25/2007 no fuera conforme con el derecho de la Unión, lo que ya hemos descartado, no por ello es una consecuencia obligada la ilicitud probatoria de la información obtenida a partir de los datos conservados por obligación legal. Por el principio de equivalencia el juez nacional puede utilizarla siempre que otorgue al derecho comunitario una protección equivalente a la que otorgaría al derecho nacional en una situación similar. A tal fin el propio TJUE ha señalado que para excluir esa información lo más determinante es verificar si ha sido sometida al principio de contradicción procesal, es decir, si el afectado por la misma ha tenido oportunidad de contradecir, confrontar y cuestionar con plenitud la información en cualquiera de los aspectos que puedan ser relevantes para su valoración probatoria (véanse, en este sentido, STJUE de 6 de octubre de 2020, (asunto Quadrature du Net, -222-224- y STJUE de 10 de abril de 2003, Steffensen, C-276/01, EU:C:2003:228, apartados 78 y 79).

B) Aplicación de la doctrina del TJUE al presente caso.

Partiendo de todo lo que se acaba de exponer nos encontramos en una situación parecida a la que se produjo hace años con el artículo 579 de la LECrim y la solución que creemos procedente va a ser similar a la que entonces se dio, de ahí que esta Sala, con escrupuloso respeto a la doctrina del TJUE, va a otorgar al derecho comunitario la misma protección que ante una situación similar otorgaría al derecho nacional. Este criterio ya ha sido expuesto en una ocasión por este tribunal (STS 470/2015, de 7 de Julio).

En efecto, el antiguo artículo 579 de la LECrim (actualmente derogado y sustituido por una completa y novedosa regulación de las intervenciones telefónicas y telemáticas) no colmaba las exigencias derivadas del principio de legalidad y se planteó su inconstitucionalidad, lo que podía dar lugar a la nulidad de cualquier intervención telefónica autorizada a su amparo. Ahora nos encontramos con una Ley que es respetuosa con los derechos fundamentales, por más que en alguno de sus aspectos pueda no ser plenamente conforme con el derecho comunitario, dicho todo ello con las máximas reservas, ya que estamos en un ámbito jurídico en pleno desarrollo y debate y que, a buen seguro, va a ser objeto en el futuro de importantes modulaciones.

El Tribunal Constitucional en la sentencia de Pleno 49/1999, de 5 de abril declaró que sólo el Legislador podía remediar la insuficiencia de la ley y que tal situación no implicaba por sí misma y de forma necesaria la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizaron una concreta intervención telefónica, citando en apoyo de esta posición algunas sentencias del TEDH (SSTEDH de 12 de julio de 1988, caso Schenck, fundamento jurídico I, A, y caso Valenzuela, fundamento jurídico I). Añadía el Tribunal Constitucional que "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas".

Ese mismo planteamiento puede hacerse en este caso. En esta singular situación lo determinante es analizar si la injerencia acordada judicialmente es respetuosa con los derechos fundamentales, desde la óptica de la proporcionalidad y necesidad de la misma.

Y entendemos que ningún reproche puede hacerse a lo decidido por la autoridad judicial en base a lo siguiente:

(i) La información obtenida de los prestadores de servicio ha sido sometida al principio de contradicción procesal. Ninguna cortapisa o límite se ha impuesto a la defensa para cuestionar o contradecir esa información. Es más, ni siquiera se cuestiona su exactitud en lo tocante a los datos suministrados por las operadoras telefónicas.

(ii) El juez recabó una información referida a las comunicaciones realizadas seis días antes del hecho investigado, lo que en este caso tiene una singular relevancia, ya que esos datos podían ser almacenados y tratados por los prestadores del servicio al margen de las previsiones de la Ley 25/2007.

(iii) Las empresas prestadoras tenían habilitación legal para ese almacenamiento de acuerdo con el artículo 38.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en el que se disponía que "los datos de tráfico necesarios a efectos de la facturación de los abonados y los pagos de las interconexiones podrán ser tratados únicamente hasta que haya expirado el plazo para la impugnación de la factura del servicio o para que el operador pueda exigir su pago". En el mismo sentido se pronuncia el vigente artículo 48.2 a) de la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones. Por lo tanto, las disquisiciones sobre la suficiencia o no de la Ley 25/2007 resultan, en buena medida, innecesarias. Había otra habilitación legal distinta para conservar esos datos y el juez estaba autorizado a recabar esa información por aplicación del derogado artículo 579 de la LECrim, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Y en este caso, además, la autorización judicial fue respetuosa con las exigencias constitucionales.

(iv) El Juez de Instrucción ordenó la remisión de los datos de tráfico de los repetidores de la zona de Fuente del Oro limitados temporalmente a las llamadas producidas de las 19:00 horas del día 29/12/2010 hasta las 08:00 horas de día 30/12/2010. Es decir, la información interesada por el juez tenía una muy limitada duración temporal y espacial y se refería a un conjunto muy restringido de datos, lo que permite afirmar la idoneidad de la diligencia y la proporcionalidad de la injerencia.

(v) Existían sólidos indicios de la comisión de unos delitos muy graves, castigados con penas elevadas: Un delito de robo con violencia sancionado con pena de hasta 5 años de prisión ( artículo 242 CP) y tres delitos de detención ilegal castigados con pena de hasta 10 años de prisión cada uno de ellos (artículo 168 CP).

(vi) La diligencia de investigación era absolutamente necesaria ya que los autores actuaron con disfraz y llamaron por teléfono durante su acción delictiva, por lo que su identificación sólo podía intentarse y conseguirse a través del tráfico de llamadas en esa zona y en esa franja horaria, en tanto que los hechos ocurrieron de noche y era una zona en que se suponía que el tráfico de llamadas no sería muy intenso y era razonable suponer que serían escasas las llamadas provenientes de otras localizaciones, como así ocurrió.

Por tanto, la injerencia fue autorizada judicialmente, los datos recabados fueron sometidos a contradicción procesal, la diligencia era estrictamente necesaria y estaba vinculada con una investigación penal concreta por delitos muy graves, la injerencia no fue prospectiva y era proporcionada, atendida la gravedad de los delitos investigados y, por último, su incidencia en los derechos fundamentales de los afectados muy escasa, dadas las limitaciones espaciales y temporales impuestas por el juez.

C) Planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

En el recurso se ha solicitado que este tribunal plantee una cuestión prejudicial al TJUE sobre la conformidad de la Ley 25/2007 (EDL 2007/159198) con el derecho de la Unión Europea, lo que obliga a justificar por qué razones esta Sala ha decidido resolver la controversia sin acudir previamente al instrumento de la "cuestión prejudicial".

Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros pueden plantear al Tribunal de Justicia cuestiones relativas a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión si estiman necesaria una decisión al respecto del Tribunal de Justicia para poder emitir su fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 TFUE. Y cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como acontece con este Tribunal Supremo, el planteamiento de la cuestión no es una facultad sino una obligación, a menos que exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica (Recomendación TJUE 2019/C 380/01). En todo caso el tribunal viene obligado a motivar su decisión.

Según hemos expuesto anteriormente, entendemos que la Ley 25/2007, valorada en su globalidad, es respetuosa con el derecho de la Unión Europea y que, en todo caso, la eventual lesión del derecho al secreto de las comunicaciones y del resto de derechos fundamentales afectados por el régimen de conservación y cesión de datos debe hacerse analizando las circunstancias del caso concreto, determinando si la incorporación de los datos al proceso judicial ha sido proporcionada, necesaria y sometida al principio de contradicción.

En este caso, además, la conservación y cesión de los datos tenía como soporte legal no sólo la Ley 25/2007, sino la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones. Los datos que se cedieron eran susceptibles de conservación no sólo por razones de seguridad pública sino por otras razones estrictamente comerciales y su cesión a la autoridad era obligada con independencia de lo dispuesto por la Ley 25/2007, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 579 derogado y actual artículo 588 ter j).

Por esa razón y teniendo en cuenta, además, que el TJUE ya se ha pronunciado sobre todos los aspectos que se cuestionan en este recurso no es procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial sugerida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

D) No existe nulidad del auto autorizante de la cesión de datos telefónicos.

Como ya hemos anticipado, en el recurso se interesa la nulidad del auto de 5 de enero de 2011, por el que se autorizó la cesión de los datos de tráfico, al carecer de fundamentación tanto fáctica como jurídica y al no realizar un juicio ponderativo acerca de si la medida que se le solicitaba resultaba proporcionada.

1º) El recurrente argumenta que el auto no tuvo motivación alguna a pesar de que la diligencia autorizada suponía una grave afectación del derecho a la protección de datos, en tanto que la injerencia afectaba a miles de usuarios durante 12 horas. Se trataba de una medida enormemente intrusiva ya que se accedió a 32.000 comunicaciones de Movistar, 4.000 de Orange, 12.000 de Vodafone y 2.000 de Yoigo, debiéndose destacar que esta última compañía, sin habérselo solicitado, comunicó no sólo los teléfonos que habían conectado con las estaciones BTS sino el nombre, los apellidos y el domicilio del usuario, lo que constituye una muy intensa injerencia en los derechos fundamentales de esos ciudadanos que han visto desvelados sus datos de identidad y tráfico de llamadas, y sus direcciones físicas, sin más motivo que la utilización de un teléfono un día determinado.

Destaca el recurrente que la sentencia del TJUE de 02/10/2018, que resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona, distinguió entre datos estáticos y de tráfico, señalando en cuanto a los primeros que por su naturaleza y cantidad constituyen una intromisión grave en el derecho a la protección de datos, lo que obliga a que su autorización esté sujeta a una decisión judicial motivada en la que se exteriorice el juicio de proporcionalidad realizado.

2º) La cesión de datos almacenados por los proveedores de servicio constituye una injerencia en las comunicaciones telefónicas a la que le resulta de aplicación los principios rectores y presupuestos comunes a esta clase de injerencias. Tales principios y presupuestos se han ido conformando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala y tiene un desarrollo legal detallado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero sólo a partir de la modificación introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

El almacenamiento y cesión de datos de tráfico es una injerencia grave en el derecho al secreto de las comunicaciones, dependiendo del tipo de datos conservados, pero de menor intensidad que la interceptación del contenido de la comunicación. Como medida restrictiva de derechos está sujeta a los principios de jurisdiccionalidad, especialidad, necesidad y proporcionalidad, debiéndose añadir que precisa para su adaptación de la existencia de sospechas objetivadas de la comisión de un delito grave y debe ser autorizada por una resolución judicial motivada.

3º) En el presente caso la cesión de los datos de tráfico almacenados por las compañías prestadoras de servicio en los repetidores señalados en la resolución y durante el tiempo también especificado (desde las 10:00 horas del día 29/12/10 hasta las 8:00 horas del día 30/12/10) se hizo en virtud de auto judicial motivado de 5 de enero de 2011.

Es cierto que dicho auto no contiene una motivación extensa analizando cada uno de los presupuestos legales que justificaban la injerencia, pero también lo es que el auto en cuestión debe ser completado con el oficio policial de 05/01/2011, en el que se solicitaba la injerencia y en el que se describían los datos fácticos que justificaban la petición.

Conviene recordar al respeto que, si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, también lo es que la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (SSTC nº 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio, y STS nº 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

En el oficio policial se señalaba que el día 30/12/10, en la empresa LOGISTA, sita en el polígono Sepes de Cuenca se había producido un robo con violencia en el que los autores, que iban encapuchados y de los que no se conocía ningún dato que pudiera servir para su identificación, habían procedido a la detención ilegal de dos trabajadores y la esposa de uno de ellos, señalando también que el valor de la mercancía sustraída podía alcanzar en el mercado la cifra de un millón de euros. También se señalaba que las víctimas apreciaron cómo los autores hablaban por teléfono en varias ocasiones. Estos datos justificaban a juicio de los investigadores la obtención de los datos de tráfico de los repetidores de telefonía cercanos al lugar de comisión de delito en la zona de Fuente del Oro.

El oficio policial daba cuenta de los datos recabados por los investigadores. Se tenía ya conocimiento de la comisión de los graves delitos por la existencia de la prueba directa que proporcionaba las manifestaciones de las víctimas.

Si se atiende al contenido del auto, completado con los datos fácticos contenidos en el oficio policial, entendemos que la resolución que autorizó la injerencia contiene una motivación suficiente para conocer los datos básicos que justificaban la injerencia y para efectuar el juicio de proporcionalidad.

Se trataba de unos delitos singularmente graves, castigados con penas muy superiores a los dos años de prisión. La medida era estrictamente necesaria porque no había otro modo de iniciar la investigación, dado que los autores iban encapuchados, y la injerencia se limitó a lo estrictamente indispensable, el conocimiento de los datos de tráfico en los repetidores más cercanos y sólo por unas horas, el tiempo en que se tardó en perpetrar el delito.

La diligencia de investigación adoptada judicialmente fue respetuosa con los principios de especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, en tanto que era una medida que pretendía la obtención de datos vinculados con la investigación que ya se había iniciado y en la que se habían recabado testimonios directos de los hechos; era necesaria porque no había otro modo de conocer algún dato que permitiera proseguir con la investigación; se limitó a lo imprescindible, tanto en su ámbito temporal como territorial; y era proporcionada atendidos el grado de injerencia y la gravedad de los delitos cometidos.

Es cierto que la cesión de datos autorizada judicialmente podía afectar a múltiples personas, pero también lo es que el juicio de proporcionalidad de esta medida debe tomar en consideración no sólo el número de personas potencialmente afectadas, sino también el tipo de dato cedido, la limitación temporal y espacial de la cesión, la necesidad de la injerencia y la gravedad de los hechos investigados. Hemos de insistir que en este caso la necesidad era absoluta porque era el único medio para seguir con la investigación, la duración temporal de la injerencia fue de unas horas, el tipo de dato requerido sólo hacía referencia al tráfico de llamadas por lo que no se recabó siquiera el dato de los titulares de las terminales telefónicas y, por último, los delitos investigados eran singularmente graves con penas de hasta 6 años de prisión por cada detención ilegal ( artículo 163.1 CP) y de hasta 5 años por el delito de robo con intimidación ( artículo 242.1 CP ).

El motivo se desestima.

E) Identificación de los titulares de teléfonos.

1º) Se interesa, por último, la nulidad de la providencia de 27/01/2011 porque el auto judicial no autorizaba a conocer la identidad de los distintos interlocutores y, pese a ello, se identificó un teléfono a nombre de Vicente, lo que dio lugar a la apertura de una línea de investigación en la que se identificó a los sospechosos.

Se alega que la titularidad de Vicente de esa línea de teléfono no fue conocida por la policía en virtud de informaciones que constaran en sus propias bases de datos o por medio de una actividad operativa, sino que fue cedida por la compañía YOIGO, después del dictado del auto de 5 de enero de 2011, que autorizaba a la policía a obtener de las compañías el tráfico de llamadas producido en determinados estaciones base. Pero este auto no autorizaba a obtener la identidad de los titulares de los teléfonos que hubieran sido registrados usando dicho repetidor.

La compañía cedió un dato que no se le había solicitado, ni el juez autorizado, y la policía lo utilizó a sabiendas de que no tenía autorización judicial para obtenerlo. Se dice que la ley no autorizaba a la policía a obtener por su propia autoridad esa clase de datos personales, y la ley 25/2007 exigía en su artículo 6 la autorización judicial para la cesión del dato de la titularidad de la línea.

Por lo tanto, la investigación se centró en torno a esa persona gracias a la cesión sin autorización judicial-que entonces era preceptiva- de un dato personal, lo que implica que toda la investigación posterior quedó viciada debiendo declarase la nulidad de la Providencia de 27 de enero de 2011, por la que se requirió información a las operadoras sobre la titularidad de los números con los que había mantenido tráfico de llamadas el teléfono atribuido a Vicente.

Se sostiene por el recurrente que la providencia de fecha 27 de enero de 2011 (folio 43) carecía de cualquier tipo de motivación, siendo como es que la ley 257/2007 exigía la exteriorización de un juicio de proporcionalidad, que no se hizo. La resolución, pues, por su falta de motivación ha de considerarse que ha lesionado los derechos constitucionales del artículo 18.4 y en consecuencia no ha de surtir efecto el material probatorio obtenido por medio de la misma.

2º) El motivo no puede ser acogido. En el primer fundamento de derecho ya hemos argumentado por qué razones la cesión de datos tenía cobertura legal suficiente. En el segundo motivo hemos razonado porque la injerencia acordada mediante autorización judicial fue respetuosa con los principios y presupuestos aplicables a las restricciones al derecho del secreto a las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 CE  y resta por añadir que la cesión de la identidad de los titulares de las comunicaciones intervenidas, una vez autorizada la cesión de los datos de tráfico, no es una actuación que precise de autorización judicial.

El hecho de que una de las compañías comunicara a la policía la titularidad de un teléfono antes de que el juez lo autorizara no supone vulneración alguna de derechos que deba dar lugar a la nulidad de lo actuado.

En las fechas en que todo esto tuvo lugar no había ninguna disposición que regulara esta eventualidad pero el actual artículo 588 ter m) de la LECrim dispone que:

“Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia".

Si bien es cierto que el citado precepto es de fecha posterior a los hechos que aquí se investigaron y a las autorizaciones judiciales concedidas, sirve de pauta y referencia para determinar en qué medida el conocimiento de la titularidad de un determinado número de teléfono supone una injerencia que precise autorización judicial. En este caso no se precisaba de autorización judicial por lo que la cesión de la titularidad de los teléfonos cuyas llamadas fueron identificadas como sospechosas podía ser recabada directamente por la policía y con más razón aun podía ser recabada por la autoridad judicial sin la exigencia de un auto habilitante en el que se expresaran las razones de la autorización.

El motivo se desestima.

F) Intervenciones telefónicas y sus prórrogas.

1º) En el segundo motivo del recurso se afirma la vulneración del secreto de las comunicaciones como consecuencia de la intervención del teléfono 666 777 888, acordada por auto de 10/02/2011 y de sus prórrogas.

El auto de fecha 10 de febrero de 2011 se remite al oficio presentado por la policía en fecha 9 del mismo mes y año. Y expresamente dice: "como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la policía se solicita de este juzgado la intervención de varios números de teléfono al haberse obtenido señales de los mismos en repetidores que hay en las inmediaciones del lugar de los hechos y haber coincidencia horaria entre unas y otras y así mismo al existir indicios del posible uso de instrumentos del delito por parte de algunos de los titulares de dichos teléfonos , todo ello según consta en el oficio presentado... ".

Se insiste en que esta intervención se produjo a partir de una conservación de datos ordenada por una ley contraria al derecho de la Unión Europea; que la intervención se adoptó por la comunicación del titular de un teléfono no autorizada en el auto judicial habilitante; que se traslada al juez una información inveraz dado que la persona cuyo teléfono se interviene no había utilizado los teléfonos que se le atribuyen en la información policial sino otros distintos y, por último, que ni los teléfonos cuyo uso se le atribuye no los efectivamente utilizados estuvieron posicionados en la ciudad de Cuenca el día en que ocurrió el robo.

2º) Para la resolución de esta queja no resulta reiterativo recordar nuestra doctrina sobre los presupuestos del auto que autorice una intervención telefónica, por más que se trate de una doctrina constante y muy conocida.

El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental como desarrollo del artículo 579 de la LECrim, vigente al tiempo en que se acordó la injerencia. Nuestra doctrina es constante y conocida y solo citaremos sus afirmaciones más relevantes para la resolución de esta concreta impugnación.

La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

Generalmente las intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero para adoptarlas es insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "(...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)".

Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio; 744/2013, de14 de octubre; 593/2009, de 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE (EDL 1978/3879), no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes".

Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010). También se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.

Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

3º) En el caso sometido a nuestra consideración el auto impugnado de 10/02/2011 se remite en cuanto a los hechos que justifican la intervención al oficio policial presentado ese mismo día en el que se solicitaba la intervención de ocho teléfonos.

Como consecuencia del atestado inicial se tenía constancia de la comisión de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en el que se había sustraído de una nave industrial cajetillas de tabaco por valor superior al millón de euros, que había sido acompañada del secuestro de tres personas. La gravedad de los hechos era incuestionable y como consecuencia de las diligencias autorizadas judicialmente se realizó un estudio de las llamadas realizadas ese día y en esa zona, ya que las víctimas manifestaron a los investigadores que los autores habían utilizado el teléfono en algunos momentos.

En el oficio policial se reseña el resultado de ese estudio, indicando que el número de teléfono NUM017 realizó en esa franja horaria y en esa localización geográfica distintas llamadas a otros 7 números de teléfono. Se interesó la identificación de los titulares de esos números de teléfono resultando la siguiente información: Uno de los titulares, Casiano tenía un hijo con multitud de antecedentes por delitos contra el patrimonio; otros dos, Rosendo y Alberto eran investigados por robos de vehículos en diligencias seguidas en Aranda de Duero donde se ocuparon varios vehículos en uno de los cuales se intervino un localizador GPS que tenía grabada una dirección de la DIRECCION000 NUM003 de Cuenca que se corresponde con el domicilio del encargado de la empresa Logista, donde se produjo el robo aquí enjuiciado; cuando el Sr. Rosendo fue detenido pidió comunicarse con Gema cuyo número de teléfono también fue localizado el día del robo en las inmediaciones del lugar del hecho; al otro investigado, Alberto, se le intervino una llave de un vehículo Opel de matrícula desconocida que pudiera ser del vehículo que conducía una de las víctimas el día del hecho (Open Antara de Luis Pablo) y uno de los vehículos en ese vehículo en uno de los vehículos sustraídos en las diligencias de Leganés (BMW X5) también se encontraron unas esposas, que podrían ser las utilizadas en el robo y detención ilegal enjuiciada en esta causa.

El auto judicial, que tuvo en consideración estos datos, estimó con buen criterio que existían indicios sólidos de la comisión de un grave delito y que las indagaciones policiales habían permitido identificar un número de teléfono que se había comunicado con otras personas, alguna de las cuales aparecía ya vinculada de forma concreta con el hecho. Resultaba especialmente significativo que aparecieran los datos del domicilio de unas de las víctimas del hecho, así como determinados enseres que podrían también relacionarse con el delito investigado (llaves de un vehículo Opel y esposas).

En consecuencia, al auto impugnado argumentó con suficiencia su decisión. La injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se adoptó, no sobre la base de simples sospechas, sino después de una investigación prolija en la que se constaron de forma objetiva las sospechas iniciales sobre el número de teléfono que operó en el lugar y momento del hecho, ya que se advirtió una conexión directa entre uno de sus interlocutores y el hecho investigado, de ahí que fuera de todo punto procedente y necesario intervenir todos los teléfonos que conectaron con el teléfono que infundió sospechas para continuar con la investigación.

El motivo se desestima.

4º) Prorrogas de las intervenciones telefónicas.

También se alega en el motivo que las prórrogas de esa intervención se produjeron sin que se remitiera al juez ninguna información relevante que justificara su mantenimiento y no existió control judicial alguno de la injerencia autorizada. No se remitieron las transcripciones de las conversaciones y se llevó a cabo la prórroga asumiendo acríticamente las conclusiones policiales plasmadas en el oficio policial de 04/03/2011.

Tanto esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional se han pronunciado con reiteración sobre los presupuestos que deben concurrir para acordar la prórroga de una intervención telefónica. En la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre se indica que "[...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación [...]" [SSTC 49/1996, de 27 de marzo; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio y 202/2001, de 15 de octubre].

Y en la STS 132/2019, de 12 de marzo, señalamos que la exigencia de control judicial en la ejecución de una intervención telefónica debe valorarse en base al desarrollo de la investigación. Así, hemos dicho que la validez de la prórroga está interconectada con el primer esfuerzo policial en justificar la primera medida de injerencia. A partir de la inicial intervención, los indicios o datos de la investigación se pueden ir reforzando y alimentando, a través de sucesivos autos ampliatorios, que parten de la primera intervención. No cabe duda de que los autos de prórroga, al igual que el auto inicial deben ser motivados pero la motivación de los autos de prórroga no debe entenderse aisladamente sino en conexión con el primer auto habilitante y con los sucesivos. Y como paso previo de esa autorización motivada se precisa que el Juez conozca el estado de la investigación. Sólo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Eso no significa que sea preceptivo que se haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

En el presente caso no es cierto que las prórrogas se acordaran sin dar cuenta al juez del resultado de las diligencias practicadas en cada momento. Las intervenciones telefónicas inicialmente acordadas o las dispuestas con posterioridad fueron objeto de distintas prórrogas mediante autos de 04/03/11, 05/04/11, 26/04/11 y 05/05/11, todos ellos motivados por remisión a los respectivos oficios policiales. Cada una de estas prórrogas fue acordada previa solicitud policial en el que se daba cuenta del resultado de las investigaciones.

El recurso pone el acento en que el oficio de 04/03/11, que dio lugar a la primera de las prórrogas, no incorporó transcripción alguna de las conversaciones mantenidas hasta ese momento y que el auto judicial autorizó la prórroga admitiendo acríticamente las conclusiones de los investigadores. Si bien es cierto que en el oficio policial no se incorporó la transcripción de conversación alguna, también es cierto que se indicó de modo implícito que las conversaciones carecían de relevancia para la investigación.

Es perfectamente posible que los teléfonos intervenidos estén temporalmente inactivos o que las conversaciones que se produzcan carezcan de relevancia lo que no excluye que la policía de forma paralela realice otras gestiones que refuercen los indicios iniciales frente a los investigados y que aconsejen la continuación de la intervención, por más que en esos momentos iniciales no dé resultado alguno.

En este caso, a pesar de la falta de relevancia de las conversaciones, se pudo constatar que en 4 números de teléfono los usuarios eran distintos de las personas inicialmente designadas; que todos vivían en el poblado "El Ventorro" de Getafe y que estas personas podían formar parte de un grupo dedicado a la realización de delitos contra la propiedad. También se informó que se había detectado la venta de tabaco a bajo precio en una nave industrial y, sobre todo, se insistió en la necesidad de mantener las intervenciones por la relevancia de los hallazgos producidos como consecuencia de la detención de Rosendo el día 10/01/11, en la que se ocupó un navegador GPS en el que constaba grabada hasta en 3 ocasiones el domicilio del matrimonio que resultó ilegalmente detenido en los hechos aquí enjuiciados.

A la vista de cuanto se expone no es cierto que no hubiera control judicial sobre las intervenciones telefónicas. La fuerza policial actuante remitió la información disponible sobre el desarrollo de la investigación para que se valorara por el juez antes de adoptar su decisión. En algunos casos, bien para solicitar las prórrogas bien para interesar nuevas intervenciones, se remitió transcripción de las conversaciones más significativas y en otros casos se informó de los avances de la investigación que justificaban, a juicio de los agentes policiales, la continuidad de las intervenciones.

El motivo se desestima.

G) Impugnación de las conversaciones intervenidas y valor probatorio.

1º) En anteriores fundamentos ya nos hemos pronunciado sobre la licitud de las intervenciones llevadas a cabo en las presentes diligencias y de sus prórrogas. Ahora venimos obligados a determinar su valor probatorio, dado que varias defensas han impugnado la aportación como prueba documental de las transcripciones realizadas por la policía, tanto en el escrito de calificación provisional como en el acto del juicio.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la aportación de las grabaciones íntegras y su disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc.

Ahora bien, también ha precisado que la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas (STC 72/2010 y 26/2010), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por "reproducidas" las transcripciones que se aporten. También hemos dicho que no existe ningún precepto que exija la transcripción completa ni tampoco de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo será incontrovertible si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo, STS 650/2000 de 14 de Septiembre y más recientemente STS 85/2017, de 15 de febrero.

El máximo intérprete constitucional en la STC 26/2010, de 27 de abril, ha precisado lo siguiente:

"Las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988, FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones.

No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Parece, por tanto, que las grabaciones deben ser aportadas y deban ser sometidas a la contradicción del plenario, mediante audición o mediante simple aportación documental, dando posibilidad a las partes que formulen las aclaraciones que correspondan a los interlocutores o a los agentes policiales que hayan intervenido en las diligencias correspondientes.

Dada la complejidad de esta diligencia es posible y, ocurre en ocasiones, que no se proceda con plena corrección en la incorporación de esta clase de prueba al juicio y esa Sala ha dicho con reiteración que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tiene como alcance el efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

La doctrina que avala esta posición jurisprudencial es reiterada y nos remitimos una vez más a la STS 82/2017, de 15 de febrero, donde se hace una cita extensa de multitud de precedentes jurisprudenciales.

2º) En este caso se dan las siguientes circunstancias:

(i) No se han aportado las grabaciones de las conversaciones intervenidas, ni sus transcripciones. Tampoco se ha procedido a su audición en el juicio ni han sido propuestas como prueba documental, salvo un pequeño número de trascripciones que, además, fueron impugnadas por la defensa, tanto en el trámite de conclusiones provisionales, como en el acto del juicio en el trámite de admisión de la prueba documental.

(ii) Las transcripciones parciales que obran en autos fueron las que en su día se remitieron al juez de instrucción para que autorizara las distintas prórrogas.

(iii) Se da la circunstancia de que esas transcripciones hacen referencia muy fragmentaria a algunas conversaciones en las que únicamente interviene uno de los acusados, Prudencio, y todas ellas se refieren a hechos distintos y posteriores a los aquí investigados. Su relevancia en la presente causa es nula, hasta el punto de que ni siquiera la sentencia se refiere a ellas.

(iv) Sin embargo, las conversaciones no incorporadas y cuyo contenido se desconoce, tienen una enorme importancia en el caso porque aludió a ellas el principal testigo de cargo (agente policial NUM031) para justificar por qué atribuían la condición de usuarios de ciertos teléfonos a algunos de los acusados, dato de especial relevancia porque es el que permite, según la sentencia, situar a todos los acusados en el lugar y en el momento en que se cometieron los delitos.

La impugnación de las conversaciones intervenidas y aportadas a autos, máxime cuando la impugnación es puramente formal y no obedece a una causa concreta, no impide que puedan ser valoradas como prueba de cargo ya que, como ocurre con cualquier prueba documental, la impugnación únicamente abre el paso a la contradicción de forma que las partes podrán instar las aclaraciones que estimen procedentes sobre el contenido de la prueba, confrontarla con otras pruebas e interesar las pericias que procedan para que finalmente sea valorada por el tribunal con libertad de criterio.

Pero en este caso el problema es otro. La falta de aportación de las conversaciones intervenidas plantea un interrogante inevitable: ¿Puede tener valor probatorio de cargo la declaración de un testigo-policía que sostiene un hecho que deduce del contenido de conversaciones intervenidas que no se aportan al proceso para que puedan ser conocidas por las partes? ¿Semejante planteamiento sería respetuoso con el derecho a un juicio justo y con el derecho de defensa?.

Creemos que la respuesta a estas preguntas debe ser negativa. Como bien puede comprenderse no puede atribuirse valor probatorio a la afirmación de un testigo basada en una conversación que fue grabada por orden judicial para conocer su contenido y que, sin embargo, no se aporta (en cualquiera de las formas admitidas en derecho), sin que haya existido obstáculo o impedimento que dificulte o imposibilite la aportación. Ello no significa que el hecho aludido en la conversación no pueda ser objeto de prueba pero habrá de serlo mediante la aportación de pruebas distintas del contenido de la propia conversación.

H) Derecho a la presunción de inocencia y prueba indiciaria. Consideraciones generales.

1º) Los cuatro recursos invocan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la LECrim, por lo que antes de dar respuesta a cada una de las impugnaciones nos vemos en la necesidad de recordar nuestra doctrina sobre este particular y hacer algunas consideraciones adicionales dadas las particulares circunstancias de este caso.

Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2º) En este caso nos encontramos con una primera singularidad. La investigación policial estuvo dirigida a desenmascarar a un grupo criminal, imputando varios delitos y no sólo los que han sido enjuiciados en este proceso. La lectura del atestado que concluye la investigación policial (folios 1151-1264) permite comprobar que se imputaron a 9 personas y 8 delitos distintos, lo que ha dado lugar a que los datos incriminatorios de los hechos aquí enjuiciados se hayan presentado de una forma algo dispersa y no siempre con el debido orden.

De otro lado, no ha habido prueba directa de los hechos enjuiciados por lo que la atribución de autoría se ha realizado a partir de pruebas indiciarias, cuya correcta comprensión obliga a una valoración de conjunto, ya que suele ocurrir en este tipo de situaciones que la fuerza convictiva de los indicios depende de su relación con otros y de la comprensión global de la investigación. Por esa razón resulta obligado en este caso, dada la complejidad de la prueba aportada, no perder de vista el análisis de conjunto y la necesaria interrelación de las pruebas aportadas.

En casos como este cobra sentido la doctrina de esta Sala, absolutamente asentada, de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Para realizar la correcta valoración de la prueba indiciaria tanto este Tribunal como el Tribunal Constitucional se han pronunciado con reiteración y vamos a hacer una resumida cita de la doctrina jurisprudencial para no hacer más extensa esta ya, de por sí, larga sentencia. Simplemente es obligado recordar que para que la prueba de indicios pueda ser prueba de cargo suficiente se precisan los siguientes requisitos:

(i) Cada indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias.

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