La sentencia del Pleno de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2022, nº
716/2022, rec. 2205/2019, declara que la entidad bancaria al ofrecer el producto
financiero (swap) no suministró la información necesaria para que el cliente
comprendiera lo que contrataba y sus riesgos, lo cual ha generado un perjuicio
que debe ser indemnizado.
El manifiesto
incumplimiento de la obligación de información por el banco y la ausencia de
idoneidad del cliente para la comprensión del producto que estaba adquiriendo,
generaron un perjuicio derivado de las liquidaciones negativas de los swaps y
la pérdida de valor de las acciones del Banco Popular (arts. 1101, 1103 y 1106
del C. Civil), que ha de ser indemnizado por la parte demandada, por lo que se
ha de estimar la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones
por el banco, a la hora de ofertar el producto contratado.
A) Antecedentes.
1. La demanda.
- La demanda se interpuso por la sociedad limitada FMA frente al Banco Popular Español S.A. (hoy Banco de Santander).
- Se refiere a varios productos, porque incluye unas pólizas de cobertura de riesgos y de crédito, así como una orden de suscripción de acciones, todas ellas operaciones relacionadas con la gestión de la deuda que se generaba en los swaps, aunque en las sentencias de primera y segunda instancia lo que se examinó fue el error vicio en los swaps (dos confirmaciones), ya que consideraron todas las contrataciones como un negocio unitario.
- Las acciones ejercitadas, con carácter subsidiario entre sí, fueron la de nulidad radical, anulabilidad por error, incumplimiento con indemnización de perjuicios y devolución de comisiones implícitas del segundo swap.
2. La sentencia de
primera instancia estimó la demanda.
- Desestimó la excepción de caducidad. Consideró que estamos ante un negocio unitario y que el plazo no se inicia hasta que no se produce el vencimiento de la póliza de contrato de cuenta de crédito.
- Declaró la nulidad de «los contratos financieros designados en la tabla I de la demanda (folio 7)» y la cancelación de la póliza de crédito.
3. La sentencia de
segunda instancia:
- Desestimó el recurso
de apelación del banco demandado y confirmó el criterio de la sentencia de
primera instancia en materia de caducidad.
- Confirmó también en
cuanto al fondo la declaración de nulidad.
La sentencia de segunda
instancia, que confirma la de primera instancia, fija el dies a quo del plazo
de caducidad de la acción en el momento de vencimiento de una póliza de
contrato de cuenta de crédito (previsto en un primer momento para noviembre de
2018 pero ampliado a noviembre de 2021) que se suscribió para hacer frente a la
última liquidación de los swaps en noviembre de 2010. Se ha considerado que
estamos ante un negocio unitario y la consumación del mismo se produce cuando
se cumplen todas las prestaciones.
B) Contratos concertados
por las partes. Vinculación contractual.
1º) En primer lugar, es
preciso tener en cuenta el contenido de la reciente sentencia del Tribunal
Supremo nº 145/2022, de 23 de febrero, que se pronuncia sobre los requisitos
que han de concurrir para apreciar la vinculación entre contratos:
Así, con cita de la
sentencia del TS nº 331/2018, de 1 de junio, indica que:
«Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados».
También cita y extracta
el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo nº 136/2021, de 10 de marzo, según la cual:
«[...] entre los sucesivos contratos de financiación y de inversión se aprecia una unidad de intención, una vinculación funcional que, sin perjuicio de su respectiva autonomía, permite hablar de negocios coligados. La finalidad o función económico- social que se perseguía con estos solo podía lograrse a través del conjunto de esos contratos. Los préstamos constituían el instrumento mediante el que se obtenían los fondos con los que se realizaban las inversiones en productos financieros, y estos, a su vez, eran la garantía, a través de su pignoración, de aquellos préstamos, y la fuente de obtención de nuevos recursos económicos (mediante su esperada revalorización y beneficios) con los que amortizar los capitales prestados.
Por esta razón, resulta artificioso pretender aislar la valoración de los contratos enjuiciados del conjunto contractual ofertado a los clientes, pues la voluntad de los contratantes se formó, declaró y formalizó en el contexto de dicho conjunto».
En la sentencia del TS
nº 145/2022, de 23 de febrero, la sala entiende que la doctrina expuesta es
aplicable al caso y aprecia:
«[...] una clara vinculación entre el contrato de adquisición del producto estructurado y la póliza de crédito, propia de los negocios complejos o coaligados. Esta conexión muestra cómo, desde su celebración, ambos contratos cooperan necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes. Se conciertan al mismo tiempo (julio de 2007) y el estructurado se constituye con el dinero concedido por el propio banco mediante la póliza de crédito, de tal forma que la adquisición del producto estructurado es causa de la concesión del crédito, siendo la duración de esta póliza la misma que la del estructurado, tres años. Del mismo modo, la reestructuración del producto financiero complejo, sustituyendo un estructurado por otro, este último con un plazo de duración de cinco años, va acompañado de la necesaria renovación de la póliza de crédito, que también se extiende por un plazo de cinco años. El crédito se concede para permitir la inversión en el producto estructurado, así se ofreció al cliente y así fue aceptado».
Esta vinculación o
conexión apreciada supone que la sala, en la referida sentencia del TS nº 145/2022,
declare que la nulidad por error vicio tanto de la adquisición del producto en
julio de 2007 como de su sustitución por otro producto en marzo de 2010,
justifique también la nulidad del contrato de crédito constituido para adquirir
el estructurado en julio de 2007 y novado con ocasión de la reestructuración de
marzo de 2010.
2º) En el supuesto
ahora analizado por la sala, en la sentencia recurrida se declara que estamos
ante contratos encadenados encaminados a una reestructuración y refinanciación
de la deuda, constitutivos de una unidad contractual, incluida la póliza de
crédito concertada.
De la referida póliza
de crédito (cláusula adicional) se deduce que no estamos ante un mero
instrumento para financiar la liquidación resultante del swap, sino que, en la
póliza de crédito, asumiendo la existencia del swap y refiriendo la
contratación de un suplemento al swap, se establecían las condiciones para la
compra de acciones del Banco Popular que eran el activo subyacente.
En suma, nos
encontramos antes dos contratos de swap concatenados y un contrato de crédito
vinculado al segundo contrato de swap.
Determinada la
concurrencia de vinculación contractual, se ha de analizar por la sala el dies
a quo o día inicial para computar si la acción se ejercitó en plazo o si se ha
de declarar su caducidad.
C) «Dies a quo» (día
inicial de cómputo) para el ejercicio de la acción de anulación de swaps
encadenados.
1º) El recurrente
entiende que el día inicial de cómputo es el 21 de noviembre de 2010, que es
cuando venció el segundo swap que se formalizó el 29 de octubre de 2007, que
era novación del primero. Por el contrario, la sentencia recurrida había entendido
que, en atención al carácter vinculado de la póliza de crédito respecto de los
dos contratos de swap, el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio
de la acción de nulidad debía situarse en el momento de vencimiento de una
póliza de crédito, previsto en un primer momento para noviembre de 2018, y
luego ampliado a noviembre de 2021.
Para resolver esta
cuestión debemos partir de la jurisprudencia de la sala sobre el comienzo del
plazo de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 CC. Y, después,
comprobar si tiene alguna incidencia el carácter vinculado del contrato de
crédito respecto de los dos contratos de swap concatenados.
Como ha recordado el
Tribunal Supremo en otras ocasiones (sentencia del TS nº 502/2020, de 5 de
octubre):
«En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes (sentencias del TS nº 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».
Partiendo de lo
anterior, este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo
entre diversos tipos de contratos para advertir, en función de sus
características, cuándo podían considerarse consumados.
Así, en lo que ahora
interesa, respecto de los contratos de swap hemos declarado que, «a efectos del
ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de
swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción
del contrato» (sentencia del TS nº 89/2018, de 19 de febrero).
Por su parte, en las
sentencias del Tribunal Supremo nº 417/2020, de 10 de julio, y 502/2020, de 5
de octubre, declaramos que «en relación con la aplicación del art. 1301 CC, el
contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el
prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario, a alguno de
los prestatarios o a la persona designada por el prestatario».
2º) De acuerdo con esta
doctrina, en un supuesto como el presente, en principio, el plazo para
ejercitar la acción de nulidad de los dos contratos concatenados de swap
comenzaría al consumarse el segundo, esto es, el 21 de noviembre de 2010.
Como veremos a
continuación, aunque el contrato de crédito concertado el 5 de mayo de 2010
pueda considerarse vinculado a los dos contratos de swap concatenados, no altera
la fecha de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de
nulidad, pues en el caso del contrato de crédito concertado, por sus
características, habría que tenerlo por consumado al tiempo de ser concertado
(el 5 de mayo de 2010), que fue cuando se puso a disposición del cliente el
importe del crédito.
Esto es así, porque en
el presente caso la póliza de crédito funcionó cual, si préstamo se tratara,
dado que la disposición de efectivo se efectuó de una sola vez, para la compra
simultánea de las acciones del Banco Popular, que era la finalidad a la que
respondía, sin posibilidad de nuevas disposiciones de cantidades amortizadas.
En este sentido declara
la sentencia del TS nº 471/2020, de 10 de julio, que:
«El contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien este haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, denominó como "una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato"».
Por otra parte, no
puede computarse como dies a quo la fecha de modificación de la póliza de
crédito (27-1-2012), dado que el objeto de la misma fue la suscripción de una
ampliación de capital (1.000.000 euros) operación desvinculada de lo pactado en
los swaps.
3º) En conclusión, cuando se interpone la
demanda, el 16 de enero de 2017, habían transcurrido los cuatro años
establecidos en el art. 1301 del C. Civil, computados desde el 21 de noviembre
de 2010 al 16 de enero de 2017, por lo que la acción de anulabilidad se ha de
declarar caducada.
D) Acción subsidiaria
de indemnización de daños y perjuicios.
Declarada la caducidad
de la acción de anulabilidad, se ha de asumir la instancia y analizar la acción
de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada como subsidiaria y que no
fue objeto de respuesta en el fallo de la sentencia de apelación, al estimarse
la acción principal.
Por la parte demandante
se solicitó:
«Se declare el
incumplimiento de la demandada de las obligaciones que rigen la contratación de
los contratos designados en la tabla I y, al amparo del artículo 1101 del
Código Civil, se la condene a indemnizar a mi mandante por los daños y
perjuicios causados. Dicha indemnización se concreta en el pago a mi mandante
de las liquidaciones negativas de los contratos swap, con deducción de las
cantidades recibidas por las liquidaciones cobradas por los contratos swap,
asumiendo Banco Popular Español, S.A., todas las obligaciones de pago exigibles
a la demandante derivadas de la póliza de crédito núm. NUM000. Y todo ello
junto con los intereses legales que se hayan devengado».
E) Funcionamiento del
swap apalancado en el supuesto litigioso.
El contrato de
«cobertura» (swap) incluía una opción de venta (put) emitida por FMA S.L. (el
cliente) y comprada por Banco de Vasconia S.A. (el banco) (hoy Banco de
Santander). El activo subyacente de la opción son acciones del Banco Popular.
El precio de ejercicio es K = 11,248 euros, la barrera desactivante es B =
12,43 euros, y el vencimiento se realiza el 21 de noviembre de 2010.
Este contrato
funcionaba del modo siguiente:
i) Si algún día hábil en el período definido entre la fecha de inicio, 15 de noviembre de 2007 y la fecha de vencimiento 21 de noviembre de 2010, el precio oficial de cierre de la acción de Banco Popular es igual o superior al precio definido en la barrera, 12,43 euros, la opción se desactiva, al igual que el swap, es decir el denominado contrato de cobertura deja de existir, sin que exista ningún derecho para las dos contrapartes.
ii) Si llegado el vencimiento, porque el contrato no se ha desactivado, y el precio de la acción de Banco Popular se sitúa por debajo del precio de ejercicio K = 11,248 euros, el cliente deberá pagar al banco la cantidad definida del modo siguiente: El nominal del contrato multiplicado por la rentabilidad negativa de la acción de Banco Popular, medida dicha rentabilidad respecto al precio de ejercicio.
Cuando venció el plazo
para el ejercicio de la opción, el cliente se encontró con la obligación de
liquidar el contrato y hacer frente a la diferencia entre el valor de las
acciones a 11,248 euros precio establecido en el contrato, y el valor de las
acciones a 4,10 euros, al precio del 22 de noviembre de 2010, día hábil
siguiente a la fecha de vencimiento del contrato el 21 de noviembre de 2010. La
diferencia suponía una pérdida de 5.719.417 euros.
El banco planteó al
cliente la compra de las acciones y no la liquidación por diferencia de
precios, como establecía el contrato. Por lo que se modificaron las condiciones de
liquidación final del contrato y el banco prestó al cliente 9 millones de euros
para comprar 800.142 acciones al precio de 11,248 euros por acción, cuando en
la fecha de liquidación del contrato esas acciones valían (en bolsa) 3.280.583
euros, al precio de 4,10 euros por acción.
F) Doctrina de la sala
sobre la acción subsidiaria de indemnización.
En cuanto a los daños y
perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia del TS 677/2016, de 16 de
noviembre, recogida en la sentencia del TS nº 491/2017, de 13 de septiembre:
«5.- En las sentencias del TS nº 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
» En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.
»De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
»6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».
G) Decisión de la sala
sobre la acción de indemnización.
La estimación del
recurso de casación conlleva que asumamos la instancia y que, tras examinar la
prueba, concluyamos que la entidad bancaria al ofrecer el producto financiero
no suministró a los demandantes la información necesaria para comprender lo que
se contrataba y sus riesgos, entre los que se encuentra el coste de
cancelación.
No es necesario
reiterar la jurisprudencia sobre el deber de información previa que pesaba
sobre la entidad que comercializaba productos financieros complejos, bajo la
vigencia del RD 629/2003 y antes de que resultara de aplicación la normativa
MiFID. Corrobora esta conclusión lo manifestado por el propio personal del
banco que reconoció que no se había facilitado información al cliente sobre los
costes de cancelación del swap.
El manifiesto
incumplimiento de la obligación de información por el banco y la ausencia de
idoneidad del cliente para la comprensión del producto que estaba adquiriendo,
generaron un perjuicio derivado de las liquidaciones negativas de los swaps y
la pérdida de valor de las acciones del Banco Popular (arts. 1101, 1103 y 1106
del C. Civil), que ha de ser indemnizado por la parte demandada, por lo que se ha de
estimar la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones
por el banco, a la hora de ofertar el producto contratado.
H) Decisión de la sala.
Cuantificación de la indemnización.
De acuerdo con lo
solicitado por la parte demandante la indemnización se debe concretar en tres
conceptos:
1º) En el pago a la actora
de las liquidaciones negativas de los contratos swap, con deducción de las
cantidades recibidas por las liquidaciones positivas percibidas por los
contratos swap.
2º) La demandante solicitó
igualmente que Banco Popular Español S.A. asumiera «todas las obligaciones de
pago exigibles a la demandante derivadas de la póliza de crédito núm. 666». Tal
pretensión no puede estimarse en su totalidad puesto que esta partida
indemnizatoria excede del resarcimiento del daño efectivamente causado a la
parte demandante por la suscripción de dicho contrato y, de estimarse,
permitiría a la parte demandante hacer suyo el capital del que dispuso en
virtud de dicho contrato, sin justificación para ello. La indemnización debe
quedar circunscrita al importe de la carga financiera derivada de dicho
contrato, esto es, a los intereses y comisiones a cargo de la parte demandante
derivados de la suscripción de dicho contrato de financiación causalmente
vinculado a los contratos de swap.
3º) También se deberá indemnizar
en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 5.719.417 euros, que es la diferencia
entre el valor en bolsa de las acciones el día de su adquisición (4,10 euros la
acción) y el precio abonado por las mismas por la parte demandante, en virtud
del swap apalancado, que fue muy superior (11,248 euros la acción), según el
informe pericial del Sr. Benito, más los intereses legales desde la
interposición de la demanda.
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