A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 1 de diciembre de 2020,
nº 1643/2020, rec. 2408/2019, declara que, la correcta interpretación del
artículo 170.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las
Administraciones Públicas no supone que la Administración tenga que indemnizar
al contratista con independencia de que la causa de la resolución del contrato
sea imputable al contratista o a la propia Administración.
La sentencia del TS de
29 de abril de 2009 (recurso de casación nº 1606/2007) declara que es pacífico en la doctrina científica y
reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas
administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las
partes contratantes.
Por ello, la exención
del derecho de indemnización, asumida en las cláusulas del contrato, resulta
compatible con los principios generales de nuestro Derecho administrativo y del
propiamente contractual pues se anuda a la resolución anticipada del contrato
por causa imputable al contratista de la Administración.
Esta cláusula es
perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de
pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada
contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de
buena administración.
El artículo 6.2 del
Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las
leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio),
exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden
público ni perjudique a terceros.
B) HECHOS: La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo estima en parte
el recurso al declarar que la Administración recurrida "debió haber
emitido un acto administrativo disponiendo la resolución del contrato en
cuestión", con las consecuencias inherentes a dicha resolución, sin
perjuicio de que en "dicho acto administrativo, o en otro posterior, se
resolviese la controversia relativa a las indemnizaciones". Y desestima
la solicitud indemnizatoria formulada por la mercantil ahora recurrente.
Dicha desestimación se fundamenta en que el pliego de la licitación
constituye "la ley del contrato". La renuncia de la contratista a
percibir indemnización por su finalización anticipada por una causa imputable a
ella misma (liquidación tras concurso voluntario) fue aceptada por ésta, al
presentar su candidatura asumiendo las cláusulas del pliego, y al suscribir el
subsiguiente contrato formalizado. Esta exención pudo desmotivar a las
competidoras de la recurrente y provocar que no se presentasen a la licitación,
con la correspondiente ventaja para ésta. Es también cierto que en ningún
momento ha impugnado la cláusula en cuestión. Añadiendo que: Esta exención
del derecho de indemnización, asumida en las cláusulas del contrato, resulta
compatible con los principios generales de nuestro Derecho administrativo y del
propiamente contractual pues se anuda a la resolución anticipada del contrato
por causa imputable al contratista de la Administración. Es decir, no se
trata de una finalización anticipada imputable a la Administración (por ejemplo,
por retraso en el pago del -precio, ejercicio del "factum principis",
etc), sino al propio contratista. No carece de lógica que para tal
eventualidad se pueda establecer en. las cláusulas del contrato la renuncia
desde un principio a exigir una indemnización por las inversiones pendientes de
amortizar (indemnización difícilmente conciliable, además, en, estos supuestos,
con-el referido principio de "riesgo y ventura" que informa la
contratación pública). Así lo ha asumido el legislador estatal en el
vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, modificado por Ley- 40/2015, de 1 de
octubre) -TRLCSP-, en el que ya no se recoge lo dispuesto en, el artículo 170.1
de la antigua Ley 13/1995, de 18 de mayo. Se distinguen muy claramente en
ese Texto Refundido las consecuencias de la resolución contractual imputables a
la Administración de las achacables al contratista, disponiéndose únicamente en
favor de este último, si incurre en situación de concurso no culpable, de la
exención de incautación de garantías (artículo 225.4°), y de una posible
indemnización proporcional a "la valoración de la concesión" que
resulte de su adjudicación a un nuevo contratista (artículos 271.1.2°, 271 bis
y 288). Es decir, se calcula no en función de las inversiones y gastos
afrontados -por el primer contratista, sino del valor real de la concesión en
el momento de la resolución del contrato, que se corresponde con el que
resultará de la nueva licitación para el tiempo restante de la concesión.
El sistema de indemnización establecido en los referidos preceptos del
TRLCSP es realmente mucho más adecuado, lógico y razonable para supuestos como
el aquí analizado, qué el método de cálculo de la indemnización contenido en la
pretensión de "Gestima SL", conforme al cual la contratista no,
habría de asumir el riesgo de 'su principal inversión, pese a haberse producido
la resolución del contrato por su exclusiva culpa y a que la concesión haya
perdido a día de hoy buena parte de su valor inicial (como se pondrá en
evidencia cuando se vuelva a licitar).
C) OBJETO DE LA LITIS: Si son renunciables los derechos económicos previstos
en el artículo 170.1 LCAP y, en concreto, si cabe considerar como válida la
renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que,
ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en
virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares
que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido
declarada en concurso; o, por el contrario, por perjudicar a terceros de buena
fe, dicha cláusula es contraria al ordenamiento jurídico y por ello no puede
ser aplicada.
También se identifican, como normas jurídicas que, en principio, deberán
ser objeto de interpretación, el artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), que se corresponde con el
artículo 288 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre, y actual artículo 295 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), ello en relación
con los artículos 4 LCAP (actual artículo 34 Ley 9/2017) y 6.2 del Código
Civil. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así
lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la
LJCA.
D) MARCO JURÍDICO DE APLICACIÓN. Antes de nada, hay que advertir que el
origen de la controversia que ahora se suscita se remonta a 1998, cuando la
mercantil recurrente, como parte de una unión temporal de empresas (UTE), y la
Administración demandada formalizaron un contrato de concesión administrativa,
otorgada por dicha Administración, para la construcción, explotación y gestión
del aparcamiento subterráneo, sito en el subsuelo de la Plaza do Concello y de
las calles Colón y Dr. González Prada de la Villa de Verín, según contrato
suscrito el día 24 de abril de 1998.
Pues bien, en la cláusula 25.1 del pliego de prescripciones técnicas y
cláusulas administrativas del expresado contrato se señala respecto de la
terminación extraordinaria de la concesión que:
"Además de las establecidas legalmente", también tendrá lugar
"por disolución o quiebra de la sociedad concesionaria, sin que exista
derecho a indemnización alguna". Y, añade dicha cláusula, "esto es,
se renuncia a la indemnización por cualquier concepto y, por tanto, al precio
de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar
a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que
restare para su reversión".
Lo que suscita, en definitiva, el interés casacional en el presente recurso
de casación es si dicha cláusula puede, o no, ser aplicada en este caso, en el
que se ha declarado judicialmente a la mercantil recurrente en concurso
voluntario de acreedores. O si, por el contrario, dicho pacto resulta nulo e
inaplicable por perjudicar a terceros de buena fe, como son los diversos
acreedores del concurso.
Ciertamente el artículo 170.1 y 2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso "ratione
temporis", dispone que:
“1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo
caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por
éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el
tiempo que restare para la reversión.
2. Con independencia de lo dispuesto en el artículo 114, el incumplimiento
por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del
contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del
servicio puedan afectar a estos contratos”.
A título ilustrativo conviene traer a colación, respecto de los efectos de
esta resolución del contrato, que Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos
del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español
las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de
26 de febrero de 2014, distingue entre las causas imputables a la Administración, y las que no
lo son, en el artículo 295, pues dispone que "en los supuestos de
resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al
concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón
de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y
adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios
objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización"· Mientras que
"cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración,
el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos,
ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la
Administración será el que resulte de la valoración de la concesión". Y
precisa, por lo que hace al caso que "se entenderá que no es imputable a
la Administración la resolución del contrato cuando esta obedezca a alguna de
las causas establecidas en las letras a), b) y f) del artículo 211". Y
este artículo 211 en el apartado b) se incluye " la declaración de concurso
o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento ".
Recordemos que mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de
Orense, de 29 de enero de 2015, se declaró a la mercantil recurrente en
concurso voluntario de acreedores. Mediante el posterior Auto de 7 de mayo
de 2015 se abrió la fase de liquidación, por Auto de 8 de octubre del mismo año
se aprueba el plan correspondiente. Y, en fin, mediante Auto de 28 de diciembre
siguiente se declara el carácter fortuito del concurso.
La declaración de concurso de acreedores como causa de resolución en la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, aunque
no sea culpable, es una causa de resolución contractual que en este caso no
puede ser imputable a la Administración. La naturaleza del concurso y su
calificación se realiza por razones específicas, y en todo caso diferentes, que
se encuentran extramuros del ámbito propiamente contractual, en el que lo
relevante, a juzgar por lo que dispone el artículo 170.1 de la misma Ley, que
se refiere genéricamente a los "supuestos de resolución", sin mayor
precisión, es que la órbita en que se origina es la del contratista. Téngase en
cuenta que cuando se regulan los efectos de la resolución, en el artículo 114, se
dispone que el incumplimiento por parte de la Administración de las
obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el
pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. Y
cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le
será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los
daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía
incautada. De modo que la referencia al incumplimiento culpable del
contratista, como es natural, se refiere al ámbito contractual y no las causas
del concurso o la insolvencia que dieron lugar a la declaración del concurso de
acreedores.
E) LA VINCULACIÓN AL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS Y CLÁUSULAS
ADMINISTRATIVAS Y LA LIBERTAD DE PACTOS.
Con carácter general, conviene recordar, la citada Ley 13/1995, establece,
en el artículo 4 la libertad de pactos, pues:
"La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones
que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al
ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá
cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas
establecidas por la legislación básica en favor de aquélla".
No apreciamos en este caso la concurrencia de la excepción al principio
general de libertad de pactos que regula el citado artículo 4, pues no se
evidencia, ni se ponen de manifiesto solventes razones sobre el contenido de la
mentada cláusula 25.1 del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas
administrativas del expresado contrato, que acrediten o que nos induzcan a
considerar que resulta contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o
a los principios de buena administración. De modo que no podemos concluir en la
concurrencia del vicio de invalidez de la citada cláusula 25, que pueda
pulverizar el arraigado principio de la libertad de pactos.
En consecuencia, no consideramos que la cláusula antes transcrita incurra
en un vicio de invalidez, cuando ambas partes contratantes, la Administración
recurrida y la mercantil recurrente, mostraron su conformidad con la misma en
virtud de esa libertad de pactos, y como tantas veces hemos declarado,
nos encontramos ante la ley del contrato. Pero es que, además, no se aprecia el
daño y perjuicio a terceros de buena fe, como serían los acreedores de la
mercantil en el concurso, pues en caso contrario se introduciría una indeseable
confusión entre los principios y finalidad a la que se sirven estos dos ámbitos
normativos, el del concurso de acreedores y el netamente contractual.
Lo expuesto en los fundamentos anteriores nos impide considerar, como se
sostiene ahora en casación, que la correcta interpretación del artículo 170.1
de tanta cita, suponga que la Administración tenga que indemnizar, con
independencia de la causa de resolución, ya sea imputable al contratista, o a
la propia Administración. Sin que la aplicación de la citada cláusula pueda
sortearse mediante singulares interpretaciones pues expresamente se renuncia a
la indemnización "por cualquier concepto, y, por tanto, al precio de las
obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a
propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que
restare para su reversión".
F) LA JURISPRUDENCIA DE LA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO:
En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, con cita del
artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia del
TS de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que: es pacífico
en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del
contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes.
Bien lo expresa el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de julio de 1988: "La contratación
administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o
fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un
concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término
aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir,
las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los
derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por
lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como
"ley primordial del contrato", resultando obligado, en
consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento,
inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo
establecido en el correspondiente pliego". (...) El artículo 1281 del
Código Civil, párrafo 1º, establece que "si los términos de un contrato
son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará
al sentido literal de sus cláusulas".
Y, más concretamente, en Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de
2004 (recurso de casación n.º 138/1994), de 15 de mayo de 2004 (recurso de
casación n.º 148/1999), de 21 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º
144/1999), de 24 de mayo de 2004 (recurso de casación n.º 220/1999), y dos
Sentencias de 18 de mayo de 2004, dictadas en los recursos de casación, 136 y
139 de 1999, ha declarado el TS respecto de la renuncia del contratista en una
cláusula del pliego de condiciones que: el Pliego de Condiciones del contrato,
que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre
Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y
30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22
que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y
horario de la conducción contratada y de "suprimirla" cuando así
conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el
contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de
agosto de 1974 el adjudicatario declara que acepta y se obliga a cumplir el
servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego. (...) Pues bien, en el
caso de autos no son aplicables los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la
cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del
contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia
a solicitar una indemnización, en los supuestos de supresión del servicio, como
ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (...) Esta cláusula es
perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de
pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada
contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de
buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo
6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos
por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del
servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al
orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el
supuesto que analizamos. (...) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura
del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios
públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al
aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no
tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían
incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para
la prestación del servicio de conducción del correo.
En aplicación del artículo 170.1 de la Ley 13/1995 declaraba el TS, en
Sentencia de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación n.º
834/2004, aunque se trate de un recurso no idéntico al examinado, que:
“La petición en relación con las obras e instalaciones que constituyen el
objeto de la liquidación es independiente de los demás daños y perjuicios por
los que también se reclama (lucro cesante, indemnizaciones que la UTE hubo de
pagar a los trabajadores que reclamaron por despido etc). (...) Tampoco
considera que esa omisión se pueda entender cubierta por el razonamiento que
contiene la Sentencia en el último párrafo del fundamento tercero sobre la
desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios, cuando
señala que "desde el momento en que se reputa justificada la resolución
contractual, con incautación de la fianza, por concurrencia de las causas
imputables al contratista recogidas en el acuerdo impugnado, no puede acogerse
la petición de indemnización de daños y perjuicios postulada por la actora, que
exigiría como presupuesto indeclinable, al menos, la previa apreciación de la
concurrencia de culpas, por achacarse alguna a la Administración", sin
haberse ofrecido otro razonamiento en relación con la pretensión relativa a la
liquidación del contrato. (...) El fundamento de la pretensión de que se
condenara a la Administración al resarcimiento de la liquidación que procediera
fue que con independencia de cuál fuera la causa de la resolución la
Administración en todo caso habría de abonar el precio de las obras e
instalaciones que ejecutadas por el contratante pasaran a la propiedad de
aquella”.
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