Para determinar el alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros hay que partir de la conducta identificada como incumplidora de las obligaciones de información para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de noviembre de 2020, nº 615/2020, rec. 2650/2018, entiende que para determinar el alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros hay que partir de la conducta identificada como incumplidora de las obligaciones de información para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar. 

Esta doctrina del Tribunal Supremo reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias del TS nº 62/2019, de 31 de enero, nº 303/2019, de 28 de mayo y nº 165/2020, de 11 de marzo), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión. 

El TS declara la responsabilidad por incumplimiento de las responsabilidades legales y contractuales asumidas y en consecuencia se condena a la entidad financiera a la imposibilidad de cobrar a la demandante con ninguna cantidad en el caso de amortización anticipada del préstamo; así como a indemnizar a la demandante en la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo, que deberá determinarse en ejecución de sentencia. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. 

1º) El día 28 de febrero de 2005, la entidad Bipahura, S.L. suscribió con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) un contrato de préstamo hipotecario que, para el cálculo del interés, incluía un derivado implícito. El 9 de julio de 2009, las partes acordaron la modificación del contrato que afectó sólo a la concesión de un periodo adicional de carencia. Y el 28 de junio de 2012, ambas partes convinieron otra novación del préstamo hipotecario, que afectó al derivado financiero, y cuyos efectos se retrotrajeron a noviembre de 2011. 

2º) Bipahura, S.L. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en la que pedía, como pretensión principal, la nulidad, por error vicio, del derivado implícito incorporado al préstamo hipotecario y que, en su consecuencia, se condenara al banco prestamista a "practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005, calculando, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor un mes conforme a lo estipulado en el préstamo hipotecario, y a reintegrar el saldo resultante de la diferencia entre lo pagado por aplicación del derivado financiero y lo que resulte de la aplicación de tipo de interés variable, junto con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación". Subsidiariamente se ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por "una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado implícito (...)", y se solicitaba la condena del banco a indemnizar los daños y perjuicios, que determinaba con la siguiente operación aritmética: la diferencia entre a) lo satisfecho en virtud de dicho derivado financiero por cualquier concepto; y b) la cantidad resultante de calcular, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor a un mes. 

3º) La sentencia dictada en primera instancia estimó la acción principal, declaró la nulidad del derivado implícito y condenó a BBVA a practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005 con la obligación de restitución de todas las cantidades percibidas como consecuencia del derivado financiero implícito que se declaraba nulo. 

4º) La sentencia de primera instancia fue recurrida por el banco demandado. La Audiencia estimó en parte recurso. Primero, entendió improcedente la pretensión de nulidad del derivado implícito, en cuanto que el error vicio sólo podía provocar la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, pero no sólo del derivado implícito. 

A continuación, estimó la acción la acción de indemnización de daños y perjuicios, derivados del siguiente incumplimiento de los deberes de información: 

"En el caso que nos ocupa no se ha acreditado ni que se informase del coste inicial negativo para el cliente, ni de los riesgos de cancelación anticipada que valora el perito en la fecha de su informe de unos 300.000 euros, lo que habla por sí solo del notable perjuicio para el cliente de que no fue informado". 

Y a la hora de determinar el alcance de la indemnización la AP razonó lo siguiente, que transcribimos en atención al motivo del recurso de casación: 

"La consecuencia de la defectuosa información ha de ser, no ya la restitución de prestaciones, sino la indemnización de los perjuicios causados. 

"El enfoque de los perjuicios aflorados, es, por tanto, completamente diferente al de la acción principal, pues si en ésta el triunfo de la misma consistía en la restitución de prestaciones, vía por la cual el demandante podría recuperar lo pagado de más, en la acción subsidiaria que ahora nos ocupa habría que indagar la existencia de un perjuicio. 

"La parte demandante equipara el perjuicio a la diferencia entre el tipo de interés variable (Euribor) y el tipo fijo abonado (4,70%), pero no puede la Sala compartir tal criterio. 

"En el año 2005 un interés fijo del 4,70% puede considerarse un interés ordinario en el mercado hipotecario, y el cliente sabía claramente que éste era el tipo pactado con el Banco, no solo en el momento inicial sino en la novación de 2012. No se aprecia por esta vía ningún perjuicio a reparar. 

"Por el contrario, y con independencia de que no se haya solicitado la cancelación, la constatación bien acreditada pericialmente del desequilibrio inicial en perjuicio del cliente y a favor del Banco que se proyecta durante toda la vida del préstamo y del que no se informó a quien asumía la obligación supone un perjuicio indemnizable que por economía procesal no conviene deferir a otro procedimiento cuando en el presente se dispone de toda la información sobre el mismo y ha sido ampliamente debatido. 

"Ello nos lleva a establecer como forma de reparación que, con independencia de la improcedencia de la nulidad del derivado por las razones técnico-jurídicas expuestas haya de repararse el perjuicio mediante la imposibilidad de cobro por la entidad financiera de cantidad alguna en concepto de cancelación del derivado financiero, de suerte que el cliente podría amortizar anticipadamente el mismo, sin ningún tipo de penalización". 

C) RECURSO DE CASACION: 

1º) Es jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias del TS nº 62/2019, de 31 de enero, nº 303/2019, de 28 de mayo y nº 165/2020, de 11 de marzo), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión. 

En cualquier caso, el cálculo de la indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Y es aquí donde radica la disparidad entre lo resuelto por la Audiencia y lo que se razona en el motivo de casación. 

2º) El razonamiento de la Audiencia Provincial viene a ser que el incumplimiento de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento afectaba sólo a las condiciones en que se contrataba el derivado implícito y, en concreto, al coste de cancelación, pero no a las consecuencias económicas que el derivado implícito tendría en la fijación del interés, razón por la cual limita el perjuicio al coste que hubiera conllevado la cancelación anticipada, si ya se hubiera ejercitado, o del que supondría cuando se quisiera cancelar. 

Por su parte, el demandante entiende que el perjuicio alcanza a la propia contratación del derivado implícito, por lo que para su satisfacción no bastaría indemnizar los costes de una eventual cancelación anticipada, sino también restituir todo lo que hubiera pagado de más en concepto de intereses, en relación a lo que hubiera correspondido de no haber existido el derivado implícito. 

3º) Al analizar la cuestión hay que partir de la conducta identificada por la Audiencia como incumplidora de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento financiero, para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar. Esta conducta, en los términos empleados por la Audiencia, no se limita al coste de cancelación, sino que incluye también el coste inicial negativo, que ha podido tener una repercusión en el funcionamiento del derivado para determinar en cada caso el interés aplicable. 

De este modo, la conducta ha incidido no sólo en el coste de una eventual cancelación anticipada, sino también en la determinación del interés, y por eso su reparación debe alcanzar a lo que se hubiera cobrado de más si al tiempo de la contratación del préstamo con el derivado implícito, no hubiera habido coste inicial negativo, que deberá calcularse en ejecución de sentencia. 

Esta solución no supone estimar íntegramente la pretensión indemnizatoria solicitada en la demanda, pues la reparación no es la diferencia entre lo cobrado por intereses en aplicación del derivado financiero implícito y lo que se hubiera tenido que cobrar en aplicación del índice de referencia (Euribor); sino estimar en parte, en cuanto que la indemnización además de cubrir los eventuales costes derivados de la cancelación anticipada, alcanza también a la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo (no informado). 

4º) El Tribunal Supremo resuelve estimar en parte la demanda formulada por Bipahura, S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 

a)  Se declara que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, ha realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado financiero implícito incluido en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de febrero de 2005, y la escritura de novación de dicho préstamo hipotecario y modificación de amortización del derivado financiero de 28 de junio de 2012, por la entidad Bipahura, SL, por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad. 

b) Se declara la responsabilidad por incumplimiento de las responsabilidades legales y contractuales asumidas y en consecuencia se condene a la entidad financiera a la imposibilidad de cobrar a la demandante con ninguna cantidad en el caso de amortización anticipada del préstamo; así como a indemnizar a la demandante en la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo, que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

www.gonzaleztorresabogados.com