A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2017, nº 86/2017, rec. 110/2017, declara y admite que, aunque las partes no aleguen la atenuante analógica de embriaguez puede el Tribunal apreciarla de oficio porque beneficia al reo y porque existe prueba para su reconocimiento.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes para poder ser apreciadas no tienen que ser necesariamente alegadas pudiendo acogerlas de oficio el órgano judicial, naturalmente siempre que se ofrezcan inconcusos elementos probatorios en la causa para poder apreciarlas y los hechos que le sirvan de sustrato fáctico se hayan introducido en el plenario y hayan podido ser objeto de debate. Ello particularmente acontece normalmente con la atenuante de dilaciones indebidas.
En ausencia de una pericial que dictamine un mayor grado de afectación en
su capacidad intelectiva y volitiva, la disminución de la voluntad y de la
capacidad de entender sólo puede estimarse como leve, y por ello únicamente
puede ser apreciada como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal,
con el condigo reflejo penológico.
1º) ANTECEDENTES DE HECHO:
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 6 octubre 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados: " PRIMERO. - El día 5 de junio de 2.015, los acusados D°. Justino y D°. Emiliano, se encontraban en la calle, cuando fueron interceptados por una dotación del CNP como motivo de la comisión de una supuesta infracción administrativa.
Al requerir los agentes intervinientes, que vestían uniforme reglamentario, al acusado Sr. Emiliano que se identificara, ése se mostró displicente, tocando insistentemente al agente del CNP con el dedo en el pecho. Al requerir el citado agente al acusado se pusiera en posición para realizarle un cacheo de seguridad, al acusado se opuso forcejeando con el citado agente, lanzándole un codazo que le impactó a la altura del estómago.
Al presenciar esta conducta el acusado Sr. Justino interpeló a los agentes, siendo así que cuando comprobó que el Sr. Emiliano iba a ser detenido, intentó aproximársele, sin lograr su propósito al ser interceptado por el agente NUM001, sin que resulte probado que acometiera al mencionado funcionario."
Y en la parte dispositiva de la sentencia se estableció: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Emiliano en concepto de autor de un delito de RESISTENCIA A AGENTE DE LA AUTORIDAD, precedentemente definido, sin la concurrencia de Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
2º) APRECIACION DE LA ATENUANTE POR ANALOGIA EN APELACION:
No obstante, y aunque la sentencia no reconoce circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la AP entiende a la vista de la declaración del agente de policía nacional quien manifestó que el acusado estaba muy bebido en concreto dijo muy borracho, aunque posteriormente a preguntas de las distintas partes afirmó no saber si fue por la ingesta de droga o de alcohol, porque no se realizó prueba de alcoholemia. Que tal circunstancia es corroborada por el otro agente y que el acusado reconoce que había bebido mucho.
Es lo cierto que, al igual que consideramos veraz la declaración del testigo para conocer con certeza cómo se produjeron los hechos el día de autos, también entendemos veraz su manifestación respecto al estado de embriaguez del acusado. Ahora bien, dado que desconocemos qué cantidad de alcohol se ingirió y como afectó a sus capacidades entendemos de aplicación la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21. 7 en relación con el artículo 20. 2 del C.P. fruto de la cual concebimos el comportamiento mostrado por el acusado con el agente de la autoridad quien perfectamente uniformado cumplía las funciones de su cargo el día de autos a la vista de la declaración prestada por el citado agente de policía corroborada por la de su compañero.
Y si bien es cierto que las partes no alegaron como tal la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal invocada, si consideramos procedente la apreciación de tal circunstancia atenuante en este momento procesal, primero porque beneficia al reo y además por existir base fáctica para su reconocimiento.
La circunstancia analógica debe construirse sobre otra atenuante típica de características análogas en significación atenuatoria, basándose en las circunstancias concurrentes, pero de forma que aunque ninguna de esas circunstancias sea por si misma de suficiente entidad para integrar alguna de las previstas en el Código Penal la conjunción de factores atenuatorios sobre la personalidad del acusado producen precisamente la apreciación de esta circunstancia analógica con las anteriores, siendo así que la ley penal pone en manos del juzgador un instrumento de ajuste de la proporcionalidad de la pena que ha de valorarse en función de los elementos fácticos concurrentes (Sentencia del TS nº 1301/2009 de 10 diciembre).
La Defensa del acusado, en el juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que no había planteado la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Sin embargo, de forma impropia, en el trámite del recurso, expuso y planteó la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, fundada en la embriaguez de su patrocinado en el momento de cometer los hechos justiciables y ello con carácter alternativo, en orden a minorar la penalidad.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que las atenuantes para poder ser apreciadas no tienen que ser necesariamente alegadas pudiendo acogerlas de oficio el órgano judicial, naturalmente siempre que se ofrezcan inconcusos elementos probatorios en la causa para poder apreciarlas y los hechos que le sirvan de sustrato fáctico se hayan introducido en el plenario y hayan podido ser objeto de debate. Ello particularmente acontece normalmente con la atenuante de dilaciones indebidas.
Naturalmente, y así lo acotamos, siempre que el sustrato fáctico sobre el que se edifique la atenuante se hubiere introducido en el plenario, como hecho objeto de prueba, y, por ende, con sujeción y observancia de los principios que rigen en el proceso penal de inmediación, igualdad de armas y contradicción, como acontece en el supuesto examinado, en que el acreditamiento del estado de ebriedad del acusado quedó palmariamente patentizado con la firme, sensata, demoledora y contundente declaración del testigo agente de policía nacional cuando en el juicio oral, manifestó con plena seguridad y firmeza que el acusado estaba muy borracho por lo que las partes personadas, tanto la defensa del acusado, como el representante del Ministerio Fiscal, tuvieron oportuna y cabal ocasión y oportunidad de interrogarle sobre tal extremo.
Por tanto, es dable en tal tesitura apreciar la atenuante de embriaguez que
de forma anómala y poco ortodoxa ha sido peticionada por la Defensa del
acusado, en el trámite de recurso, en lugar de efectuarlo mediante la
correspondiente modificación del escrito de conclusiones provisionales, ya que
en aquél escrito ninguna postulación se hizo en tal sentido.
3º) CONCLUSION: Así pues, en la realización de los hechos cometidos por Emiliano, esta Sala estima que es apreciable, a tenor de la prueba practicada, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, del actual artículo 21.7.º, en relación con el artículo 21 y 20.2.ª del Código Penal, al constar acreditado que el acusado, había consumido bebidas alcohólicas, en cuantía no determinada, habiendo reconocido el propio acusado que esa noche había salido y había consumido alcohol, sin precisar cantidad ni tipo de consumiciones.
Y, de todo ello cabe racionalmente inferir que el acusado, en la ocasión de autos, actuó bajo la influencia de la previa ingesta de alcohol en cantidad suficiente para tener mínima y moderadamente mermadas sus capacidades intelectivas, cognoscitivas y volitivas, lo que nos debe conducir a la correspondiente minoración de responsabilidad penal, al apreciar la atenuante analógica de embriaguez.
En este sentido y, en aplicación de la doctrina reseñada en la Sentencia del TS Sala 2.ª, de 6-7-2010, n.º 625/2010, REC. 10206/2010, con cita de las STS. 713/2008 de 13.11, 19.7.2000 y 7.10.98, entendemos que, en el supuesto de autos, en ausencia de una pericial que dictamine un mayor grado de afectación en su capacidad intelectiva y volitiva, la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender sólo puede estimarse como leve, y por ello únicamente puede ser apreciada como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal, con el condigo reflejo penológico.
Por tanto, del estado de embriaguez del acusado se deriva una menor
culpabilidad en su conducta, y, en consecuencia, y de conformidad con lo
establecido en el artículo 66 del C.P. procede rebajar la pena impuesta en un
grado siendo así que la pena se fija en tres meses de multa, al no existir razón
alguna para apartarnos del mínimo legal establecido a razón de 10 euros diarios,
cuota legalmente establecida por el Magistrado a quo, al ser claramente
conforme a derecho la determinación de la citada cuantía, haciendo nuestros los
argumentos que el juzgador expone para su determinación al hallarse más próxima
al mínimo legal dentro del margen de 2 a 400 euros que marca la ley, conforme
establece el artículo 50 del C.P. siendo ésta la cuantía habitual que viene
siendo impuesta por juzgados y tribunales cuando se desconoce la capacidad
económica del acusado. Por lo que no constando prueba alguna a este respecto
es por lo que procede mantener la cuota impuesta.
B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 3ª, de 17 de septiembre de 2020, nº 346/2020, rec. 896/2020, declara que la aplicación de la atenuante analógica resulta conforme a derecho, en cuanto los datos derivados de los test alcohol métricos practicados revelan la realidad de una ingestión excesiva de alcohol, sin que existan datos que aconsejen considerar que el estado de embriaguez que padecía el recurrente deba diagnosticarse como grave, puesto que ni en el momento de su detención, ni tampoco después en el juzgado, quiso recibir un reconocimiento médico que hubiera podido resultar relevante a los efectos de calificar la intensidad de su ingesta.
1º) ANTECEDENTES DE HECHO:
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 1 de abril de 2020, cuyo FALLO decretó: "Condeno a Rogelio como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales. Absolviéndole del delito contra la seguridad vial por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas".
2º) El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas formuladas en el acto de la vista oral, solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez en relación a la figura de atentado.
Una aplicación concreta del principio acusatorio declara que cuando el órgano judicial deja de apreciar una circunstancia atenuante estimada y propuesta por la acusación, altera los términos del debate y se constituye en parte acusadora con violación de la característica esencial de imparcialidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993, 4 de noviembre de 1996, 18 de febrero de 1999 y 21 de marzo de 2006). Por esta razón, se debe estimar el motivo atinente a la ausencia de apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez, que en tanto pedida por la Acusación Pública vinculaba al órgano judicial, si bien con ausencia de relevancia penológica al haberse impuesto la pena mínima legalmente posible.
El estado de embriaguez que presentaba el acusado afectó levemente su capacidad, y consiguientemente procede admitir solamente la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación al 21.2 del Código Penal. El recurso sostiene que la embriaguez padecida debió ser tenida como grave, y dar lugar a la aplicación de la eximente completa. o alternativamente incompleta.
3º) La doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 25
de enero, 28 de septiembre de 1995, 8 de mayo de 1996, 31 de mayo de 1997, 28
de febrero de 1998, 22 de marzo de 2000, 28 de enero y 18 de julio de 2002, 24
de marzo de 2006, 17 de julio de 2007 y 4 de marzo de 2010) tiene declarado
respecto de la embriaguez que la actual regulación del Código Penal contempla
como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a
la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre
que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido
buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese
previsto o debido prever su comisión.
Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debe aplicarse la atenuante analógica del artículo 21.7, admitiendo un aminoramiento de la imputabilidad, al constatar pues la analogía entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa, y la perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal.
Por otra parte, sigue manteniéndose el requisito de que la embriaguez resulte fortuita o casual, con exclusión de la culposa en la medida que se haya podido prever la comisión delictiva; en este sentido, la sentencia de 11 de mayo de 2005 expresa que cuando el sujeto es consciente de que el alcohol le convierte en persona agresiva y pese a ello lo consume, es de aplicación la doctrina de la "actio libera in causa" referida en el artículo 20.2, al menos en su modalidad imprudente, en el sentido de que el acusado tenía que prever la violencia de su conducta en el momento anterior a la ingestión de bebidas alcohólicas.
Finalmente, queda excluida de toda influencia en la imputabilidad del sujeto la embriaguez preordenada al delito, como también se exceptúa el alcoholismo crónico por sí mismo, debiendo reconducirse su ámbito a la enajenación mental completa o incompleta en la medida que haya generado una psicosis (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero y 5 de diciembre de 2005).
4º) En estas condiciones, la aplicación de la atenuante analógica resulta
conforme a derecho, en cuanto los datos derivados de los test alcoholo métricos
practicados revelan la realidad de una ingestión excesiva de alcohol, pero sin
que existan datos que aconsejen considerar que el estado de embriaguez que
padecía el recurrente deba diagnosticarse como grave, puesto que ni en
el momento de su detención, ni tampoco después en el Juzgado de
Instrucción, quiso recibir un reconocimiento médico que hubiera podido resultar
relevante a los efectos de calificar la intensidad de su ingesta. Por otro
lado, el recurrente no quiso prestar declaración en la Comisaría de Policía,
pero si en el Juzgado de Instrucción donde contó que había bebido pero que
recordaba bien los hechos.
C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 2ª, de 20 de diciembre de 2018, nº 598/2018, rec. 240/2018, aprecia la atenuante analógica de embriaguez en el acusado de un delito leve de lesiones habida cuenta de que la propia víctima y los agentes de policía refirieron que se encontraba levemente afectado por la ingesta de alcohol.
1º) Por lo que se refiere a la pretensión de apreciación de una atenuante, la Sala entiende que debe apreciarse como atenuante analógica en términos del art. 21.7 CP en relación con el artículo 21. 1º del C.P y con el 20. 2º del Código Penal al considerar que el acusado presentaba cierta alteración por el consumo de alcohol que no se ha podido determinar en su graduación por la escasas prueba practicada a tal respecto. No obstante negar el acusado haber consumido alcohol, de la declaración de la Sra. Petra se deriva que el comportamiento del acusado lanzando objetos (piedras, latas, hasta pequeños electrodomésticos) era habitual y se repetía siempre que el mismo consumía alcohol y drogas, y uno de los agentes de Policía Local de Calafell que acudió al lugar de los hechos, refirió si bien en plural y refiriéndose a todos los implicados, que estaban "perjudicados" pero no lo suficiente para no saber qué estaba haciendo. Ello nos lleva, a falta de actividad probatoria adicional, a no poder tener por acreditada más que una levísima afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, que nos reconduce, como ya adelantábamos a la atenuante analógica.
2º) Ello implica en términos del art. 66.1. 1º CP, la imposición de la pena
prevista para el tipo objeto de condena en la mitad inferior, en consecuencia,
en umbral de 6 a 9 meses y en dicho marco imponemos la pena de 6 meses de
multa.
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