A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, de 21 de octubre de 2020, nº 448/2020, rec. 251/2020, extingue el uso y disfrute del domicilio familiar de la esposa, por la introducción de un tercero en la vivienda familiar (su novio o pareja), independientemente de que la asignación de uso haya sido por convenio o decidida judicialmente, porque despoja al inmueble del carácter de vivienda familiar.
1º) SOBRE LA ASIGNACIÓN DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
En relación con esta cuestión, partimos del hecho cierto por no controvertido, de que la Sra. Isidora convive con su actual pareja sentimental en el inmueble que constituyó la vivienda familiar, la cual tampoco se discute que pertenece exclusivamente al Sr. Carlos Miguel y que es él quien viene abonando la totalidad del gravamen hipotecario sobre la misma.
Otro elemento a tener en consideración es el título por el que la apelada viene ocupando la vivienda familiar junto con los hijos comunes. Dicho título es la sentencia de divorcio de 10 de octubre de 2.017, dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento nº 400/2.016, en el que en la vista llegaron los litigantes a un acuerdo que, en lo que aquí interesa, supuso que en el ámbito de un régimen de guarda y custodia compartida, fue atribuido el uso de la vivienda familiar y del ajuar existente en ella a los hijos comunes y a la Sra. Isidora, mientras exista el régimen compartido de guarda y custodia y, como mínimo, hasta que la hija menor cumpla dieciocho años. Es decir, la asignación de uso de la vivienda se hizo a los hijos junto con su madre, vinculándose a la guarda y custodia compartida convenida y a la mayoría de edad de los hijos.
La introducción de un tercero en el domicilio familiar como pareja del ex cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda, tiene efectos decisivos según la Sentencia del Tribunal Supremo nº 641/2.018, de 20 de noviembre. Es cierto que esta resolución parte, como es lógico, de la situación fáctica que se le presenta, que se identifica en aquel caso con una atribución judicial y no por convenio de la asignación de uso de la vivienda familiar, pero a diferencia de lo que considera el juzgador, esta Sala entiende que lo fundamental es la afirmación que realiza dicha resolución sobre los efectos de la introducción de un tercero en la vivienda familiar, ya que examina esa situación sin matizaciones sobre el origen de la misma. Así, dice el alto Tribunal que "el derecho de uso a la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".
Es, por consiguiente, la introducción de un tercero en la vivienda familiar, independientemente de que la asignación de uso haya sido por convenio o decidida judicialmente, lo que despoja al inmueble del carácter de vivienda familiar y que ello es así lo establece la Sentencia del T.S. nº 568/2.019, de 29 de octubre, que sigue la doctrina de la resolución anterior, pero cuya importancia radica en que en este último caso la atribución de uso había sido establecida por convenio, afirmando el alto Tribunal que "Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso".
2º) La aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo al presente supuesto se debe realizar teniendo en cuenta tres factores fundamentales:
a) El primero de ellos tiene que ver con el régimen compartido de guarda y
custodia de los hijos, que es el existente entre los litigantes. En este sentido,
conviene recordar la doctrina jurisprudencial aplicable, representada por las
S.S. T.S. de 24 de octubre de 2.014 y de 15 de marzo de 2.013, que tienen en
cuenta, respectivamente, el interés más necesitado de protección, concretado en
que los menores puedan compaginar los periodos de estancia con cada uno de sus
progenitores y, con mayor importancia, conseguir que aquéllos cuenten con una
vivienda adecuada de acuerdo con sus necesidades, identificada con la que fue
vivienda familiar hasta la ruptura. Por ello, la Sentencia del T.S. nº
215/2.016, de 6 de abril (EDJ 2016/34066), ante el vacío regulatorio del art.
96 del Código Civil para los casos de guarda y custodia compartida, afirma que
esa situación obliga a realizar una ponderación de las circunstancias que en
cada supuesto concurren.
b) El segundo factor se relaciona con el tipo de procedimiento en el que nos hallamos, que es de modificación de las medidas adoptadas en el precedente juicio de divorcio. En este aspecto, recordaremos con la Sentencia del T.S. nº 31/2.019, de 17 de enero, que se apoya en las del mismo Tribunal de 12 y 13 de abril de 2.016, que es necesario para que la demanda prospere que se dé un cambio cierto de las circunstancias que haga posible aquella modificación, insistiendo en que el principal interés que debe ser atendido es el del menor afectado por la medida, prioridad ahora más nítida con la redacción actual del art. 90.3 del Código Civil. Esta misma resolución indica que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2.015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". En este punto, es necesario introducir el criterio jurisprudencial que dimana de la S.T.S. nº 568/2.019, de 29 de octubre, y de su precedente, la S.T.S. (Pleno) nº 641/2.018, de 20 de noviembre, anteriormente citadas, que en relación con la protección de los hijos menores, ciertamente afectados por la problemática de la asignación de uso de la vivienda familiar, indican que la medida - desafectación de la asignación de uso de la vivienda por introducción en ella de la pareja del ex cónyuge beneficiado- no priva a los menores de su derecho a una vivienda: La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia (...). La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servirá los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial. "Y continúan dichas resoluciones afirmando que el interés de los hijos no puede desligarse totalmente del de sus progenitores cuando pueden ser conciliados unos y otros: "El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".
c) Un tercer elemento a considerar junto con los anteriores es el conocimiento de la convivencia de la Sra. Isidora con su pareja actual en el domicilio familiar por parte del recurrente en la fecha de suscripción del acuerdo, es decir, el día de la vista del juicio de divorcio.
En este punto, el juzgador efectúa una rigurosa evaluación de la prueba, que consideramos correcta, remitiéndonos a ella y concluimos, por tanto, que el Sr. Carlos Miguel era consciente de que en la vivienda familiar convivían junto con los hijos comunes y la ex esposa la pareja actual de ésta. Ahora bien, este conocimiento no beneficia a la apelada por dos razones fundamentales:
1ª) La primera de ellas, porque como indica el recurrente, el cambio de criterio jurisprudencial supone en sí mismo una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando se adoptaron las medidas o se suscribió el acuerdo que las contiene (cf. S.T.S. nº 490/2.019, de 24 de septiembre) y, obviamente, también significa el cambio cierto a que se refiere la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 90.3 del Código Civil.
2ª) La segunda de ellas es que al consistir el acuerdo sobre la vivienda, adoptado en el juicio de divorcio, un pacto sobre un inmueble que había perdido precisamente su carácter como vivienda familiar como consecuencia de la introducción permanente y estable en el mismo de la pareja de la Sra. Isidora, resulta vulnerado el criterio sustentado en las S.S.T.S. nº 340/2.012, de 31 de mayo, nº 129/2.016, de 3 de marzo y nº 598/2.019, de 29 de octubre, que determinan la imposibilidad en los procedimientos matrimoniales de atribuir viviendas o locales distintos del que constituye la vivienda familiar.
3º) MATERIA DE ORDEN PUBLICO: Sólo resta decir para terminar con este
punto del recurso, que desde el momento en que la asignación del uso de la
vivienda afecta a los menores, se trata de una cuestión de orden público que
puede enfrentar este Tribunal y, en este sentido, resulta ciertamente poco
equitativo que una vivienda que ha perdido el carácter de familiar y pertenece
exclusivamente al Sr. Carlos Miguel, que es quien paga en su totalidad el
préstamo hipotecario que la grava, continúe utilizándose, prácticamente
indefinidamente -dado que se establece simplemente un plazo mínimo- por una
familia distinta, lo que puede generar problemática en los hijos menores de
cara a su relación con los progenitores ante la enojosa situación cuasi
permanente que seguiría de no acogerse el recurso en este extremo, de manera
que damos lugar al mismo y consideramos suficiente el plazo de ocho meses
desde la fecha de la presente resolución para que Doña Isidora pueda buscar una
nueva vivienda, lo cual se lo permite su retribución laboral.
B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La sentencia de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de septiembre de 2020, nº 488/2020, rec.
4122/2019, declara que la convivencia de los cónyuges con una nueva pareja
extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, porque el domicilio familiar
pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda
mantenerse la atribución en base al art. 96.1 del Código Civil, una vez
declarado probado la convivencia del progenitor custodio con un tercero, pues
deja de servir a los fines del matrimonio.
La sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo nº
488/2020, de 23 de septiembre, recoge el mismo criterio sentado con
anterioridad por la Sentencia del Pleno del TS nº 641/2018, de 20 de noviembre.
“La introducción de un
tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la
progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los
hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”.
1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:
a) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida de la AP, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.
b) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.
De ahí que la doctrina postule que el
legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas
realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en
estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando
los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de
tensiones deplorables, y a veces reprobables.
Consciente de ese problema la sala
abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo
primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución
del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien
se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de
hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo
familiar.
Pero con la paradoja de fijar su sede en
la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja
y los hijos menores de la primigenia.
2.- Los intereses que confluyen los
tiene en consideración la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número
641/2018, de 20 de noviembre.
"(i) El derecho de uso de la
vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que
concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este
carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en
que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia
(sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha
desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino
por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La
introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua
naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente",
como dice la sentencia recurrida.
"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de
sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o
simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su
día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora
para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una
vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve
favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de
poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y
adquiere otra vivienda".
Es decir, se ofrecen pautas de conducta
para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de
edad.
Se ha de tener en cuenta que dentro del
concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos
menores.
Para que las partes se acomoden a la
nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de
los menores, es por lo que la sentencia del Tribunal Supremo número
568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la
vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la
misma.
Esto es, la STS de 29 de octubre de 2019
evitó un automatismo inmediato.
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