A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 12 de mayo de 2020, nº 129/2020, rec. 847/2019, declara que el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la hija menor de la pareja implica que la publicación en Facebook, Instagram o cualquier otra red social de una fotografía o video de la menor requiere el consentimiento de ambos progenitores.
El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo.
El derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, y si ninguno de ellos ha sido privado de su ejercicio, es un derecho que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido.
Se necesita la autorización de ambos progenitores para la publicación de la imagen de la menor en redes sociales del tipo Facebook, Twitter o Instagram (no pudiendo tampoco ser publicadas por un tercero con el consentimiento de uno solo de los progenitores) incluso aunque dicha fotografía corresponda a una actividad realizada durante el tiempo en que el progenitor no custodio disfruta del régimen de visitas establecido con la menor y es publicada en su perfil social; la utilización de smarphones o tablets por la menor a edades tempranas(hasta los 12 años).
B) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, de 15 de mayo de 2018, nº
539/2018, rec. 385/2017, declarar que, aunque la guarda y custodia sea
atribuida a uno de los progenitores, en los supuestos en los que la patria
potestad sea ostentada por ambos será necesario el consentimiento expreso de
ambos para divulgar la imagen del menor en las redes sociales conforme el
derecho al honor e imagen del menor.
1º) Respecto de la cuestión de que ninguno de los progenitores pueda
publicar fotografías del hijo en las redes sociales de internet sin consentimiento
del otro, esta sección 12ª ha efectuado algún pronunciamiento en el mismo
sentido que la sentencia de instancia y que la sentencia nº 265/2015 de 22 de
abril de 2015 de la sección 18ª de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona,
que en definitiva señalan que el derecho de imagen del menor pertenece al
ámbito de la patria potestad que ejercen ambos progenitores, sin que conste que
ninguno de ellos haya sido privado de su ejercicio, por lo que es un derecho
que los dos detentan y los dos deben velar porque sea debidamente protegido,
debiéndose suponer que tanto uno como otro en el caso de acceder a dichas redes
sociales tomarán las precauciones adecuadas a la hora de restringir la
privacidad de las imágenes de su hijo en el sentido de que solo puedan
recibirlas las personas que ellos consideren; y que si alguno de los
progenitores hiciese un uso indebido, inadecuado, ofensivo o degradante de la
imagen de su hijo el otro podría plantear una controversia en el ejercicio de
la potestad parental o incluso denunciarlo en su caso, y además tal
circunstancia, que en ninguno de los supuestos concretos estudiados se había
producido, también podría tener repercusión en el régimen de guarda
establecido.
2º) En sentido contrario se han pronunciado otros tribunales, como la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2015, al recoger que:
"el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE ), en su dimensión
constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a
su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico
que permita su identificación (SSTC 26/3/2001 , 16/4/2007 y 29/6/2009 ); y la
representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art.
5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba
el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal. De modo que la disposición de la
imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2
y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal).
3º) Desde el 25 de mayo de 2018 es de obligado cumplimiento el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (conocido como RGPD - Reglamento General de Protección de Datos) que es de aplicación directa, y aunque dicho Reglamento en su Considerando 18 indica que no se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por una persona física en el curso de una actividad exclusivamente personal o doméstica y, por tanto, sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial, sí se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas y en su art. 8.1 indica que: "cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años."
Se refiere por tanto esta normativa también al "titular de la patria
potestad" y si ambos progenitores son titulares ambos deben consentir en
esta materia.
4º) CONSENTIMIENTO: En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 y 13 del Real Decreto 1720/2007). La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el art. 156 del Código Civil:
“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”.
5º) Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad. Con lo cual, de pretender el Sr. Arsenio la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización del modo que dispone el art. 156 del Código Civil.
Pues bien, esta Sección 12ª, en una reconsideración del tema al estudiar la presente apelación, pasa a compartir plenamente esta última doctrina expuesta ante la realidad social del difícil o complicado control de la privacidad de lo que se publica en redes sociales tipo Facebook, Instagram, etc. y los abusos que al respecto se producen cada día con la información y fotografías publicadas, mucho más graves cuando están implicados menores de edad, cuestión que impide incardinar o vincular el tema de esta publicación y compartición de imágenes, cuando se trata de hijos menores de edad, con aquellos actos que cada uno de sus progenitores puede realizar válidamente por separado "conforme al uso social" como excepción al principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos, excepción y principio recogidos en el art.156 del CC estatal como recoge la última sentencia dictada y, en nuestra comunidad autónoma, en el art. 236-8.2.c) del CC de Cataluña.
Desde otra perspectiva el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2015 ha abordado la cuestión del necesario consentimiento expreso de los padres o los representantes legales en el caso de la publicación de la fotografía de un menor por una revista; el caso estudiado por el Tribunal Supremo consistió en la publicación en una revista informativa del Museo de la Ciencia, de una imagen de un menor sin en el necesario consentimiento expreso de sus padres, materia en parte diferente a la que aquí nos ocupa porque lo que se nos plantea es el derecho de un progenitor a tomar en solitario la decisión de publicar imágenes de un hijo o una hija menores de edad sin consentimiento del otro progenitor, pero que coinciden en el adecuado respeto a la intimidad y a la imagen de los menores como derechos fundamentales de los mismos y que fundamentalmente salvaguardan sus padres como representantes suyos que son.
En este sentido, la mera realidad social de la tendencia a una cada vez mayor publicación de imágenes de menores por padres, amigos y familiares de forma indiscriminada, automática e imprudente, que da lugar a una exposición excesiva de la privacidad del menor, sin ponderar tan siquiera si en el futuro podrán sentirse molestos u ofendidos, al margen del peligro de utilización y manipulación por terceros y en muchos casos, incluso, sin el consentimiento del menor mayor de catorce años que exige el art. 13 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que desarrolla el art. 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, no puede servir para justificar la falta de las precisas y suficientes exigencias en la defensa y consideración de este derecho fundamental del hijo.
En definitiva el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (hasta el punto de que el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor considera utilización ilegítima "cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales") que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad.
6º) CONCLUSION: En el que nos ocupa, aunque la guarda del hijo se ha atribuido a la madre (si bien con un amplísimo régimen de estancias con el padre), la potestad parental la tienen y ejercen ambos de forma compartida, por lo que la decisión de colgar fotos del mismo en redes sociales (Facebook, Twitter, Instagram) la deben tomar ambos progenitores sin perjuicio de la ruptura de su relación de pareja.
Distinto tema es el de si dicho consentimiento debe ser expreso o puede ser
también tácito (por ejemplo, si ya antes de separarse ambos colgaban fotos del
menor en redes sociales, o si después de la separación ambos lo hacen, etc.),
cuestión que deberá valorarse caso por caso en caso de surgir incidentes.
www.gonzaleztorresabogados.com
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