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domingo, 29 de octubre de 2017

El Tribunal Supremo declara que es necesario mandamiento judicial para la entrada y registro del jardín de una vivienda, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.


A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,  de 10 de marzo de 2017, nº 154/2017, rec. 10484/2016, declara que es necesario mandamiento judicial para la entrada y registro del jardín de una vivienda, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.
El TS declara, que se ha vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria, debido a que la entrada en el jardín de la vivienda para la incautación de lo que resultó ser droga ilegal, se hizo sin mandamiento judicial, pues el jardín formaba un todo con la vivienda, sin que el hecho de que lo que pudiera hacerse dentro del mismo resultaba visible desde el exterior, pueda privarle de la consideración de domicilio. Tal y como tiene establecido la jurisprudencia, el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.
El espacio constituido por el jardín anexo a la casa está perfectamente delimitado por una valla con puerta dotada de picaporte y cerrojo. Sin que sea obstáculo para el mantenimiento de esta pretensión que el interior del jardín resultase visible desde la calle y que la puerta del mismo no estuviera cerrada con llave.
B) El domicilio, como es perfectamente sabido, está formado por el espacio en el que se manifiestan y desarrollan las más importantes manifestaciones de la vida íntima del sujeto como tal. Dicho de otro modo, por lo común, es el ambiente en el que este ejerce lo más genuino de su privacidad, que, sabido es también, forma un todo indiscernible con su dignidad de persona, en el art. 10 CE "fundamento del orden político y de la paz social". Ello, porque este esencial valor constitucional es el núcleo de la conciencia moral de aquella, que solo goza de la plena calidad de tal cuando es tratada por el orden jurídico como un fin en si mismo. Por eso, en la historia del constitucionalismo, la domiciliaria ha sido considerada con pleno fundamento como una de las "tres inviolabilidades" (junto con la personal y la de las comunicaciones). Y tales son los términos en que se expresa el art. 18, de la Constitución.

En nuestra experiencia constitucional en curso, decir intimidad (en cualquiera de sus manifestaciones) es un modo de referirse a la necesidad vital de un espacio de reserva o retiro, de un "mundo propio", en el que resulte posible el repliegue del individuo sobre sí mismo. Es, por tanto, designar un reducto intrapersonal espacialmente circundado por el interpersonal de la "vida privada", que tiene su sede por antonomasia en el domicilio. De ahí su calidad de especial objeto de protección constitucional.

Dada la importancia de los valores merecedores de tutela, el concepto de domicilio ha tenido un tratamiento potencialmente expansivo. Pero, en su sentido más estricto, aparece estrechamente vinculado al carácter doméstico de los posibles usos, que suele traducirse en la creación de un ambiente cerrado, o incluso parcialmente abierto, pero aislado del ambiente externo de algún modo que haga patente la voluntad de quienes lo habitan de excluir a las personas no autorizadas a entrar o permanecer dentro de él. Por eso, cuando se plantea alguna duda acerca de la caracterización de un determinado lugar a tales efectos, suele acudirse a criterios como la estructura del mismo, su destino, el carácter doméstico de las actividades que se realizan en él, y la potencial indeterminación de estas, por contraste con otros lugares destinados a actividades específicas, no domésticas en sentido propio.

A tenor de estas consideraciones, el jardín de que se trata, es claro, formaba un todo con la vivienda, tanto por razón de la contigüidad espacial, como por la forma inequívoca de su delimitación, como por razón del destino. Esto es algo que no aparece realmente negado en la sentencia de instancia, que se fija, para privarle de la consideración de domicilio, en el hecho de que lo que pudiera hacerse dentro del mismo, como el propio espacio, resultaba visible desde el exterior. Pero este es un criterio que no puede compartirse, porque llevaría, por ejemplo, a negar la condición de domicilio, a los efectos del art. 18,2 CE, a muchas infraviviendas que, por la mala calidad de los materiales empleados en su construcción o por la precariedad de esta, hicieran más o menos fácilmente observable, en todo o en parte, la vida familiar desarrollada en su interior.

Desde otro punto de vista, podría decirse, que, también por ejemplo, un robo cometido dentro del espacio que nos interesa, acotado por la aludida verja perimetral, tendría seguramente encaje en el art. 241 CP, esto es, la cualificación de perpetrado en casa habitada.

C) El criterio que aquí se defiende tiene precisa confirmación en la Sentencia del TS nº 1803/2002, de 4 de noviembre, en la que, literalmente, se lee: "el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta". Un caso, pues, que difícilmente podría guardar mayor semejanza con el que se contempla.

D) Lo resuelto cuenta también con el apoyo de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 15 de diciembre de 2016, considerando domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo.

Por otro lado, y, en fin, es de señalar que los agentes que llevaron a cabo la incautación operaban solo con la sospecha, ciertamente no gratuita, pero sospecha, de que lo depositado en el jardín pudiera ser alguna clase de droga ilegal, de modo que la actuación que se contempla no se produjo en presencia de un delito flagrante que - art.18,2 CE- habría permitido una intervención directa como la que aquí, sin esa habilitación y, por tanto inconstitucionalmente, se produjo.

E) CONCLUSIÓN: En consecuencia, y por todo lo razonado, el motivo a examen debe estimarse, con el resultado de que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, lo obtenido como resultado del allanamiento ilegítimo que se denuncia no puede formar parte, y debe ser excluido del cuadro probatorio.

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sábado, 14 de octubre de 2017

No constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 6 de julio de 2017, nº 266/2017, rec. 107/2017, determina que supone intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de la imagen del menor o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Por tanto, no constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia. No es el procedimiento civil de protección del derecho al honor, intimidad y la imagen, el adecuado para dilucidar cuestiones relativas a la discrepancia de la patria potestad de los hijos.

B) La demanda se basa en la violación del derecho a la propia imagen del menor, pues así se explicita incluso desde el encabezamiento del escrito rector, y así se recoge también de forma expresa en los distintos apartados del suplico.

Por tanto, el ámbito de este proceso queda limitado a comprobar si la imagen del menor ha sido atacada o no por al concreta conducta que se atribuye a los demandados, conducta que, por lo demás, éstos reconocen.

Nada más se puede sustanciar en este proceso y desde luego no es el adecuado para decidir sobre la discrepancia de los progenitores en el ejercicio de concretos y determinados actos de la patria potestad, ni tampoco lo es para plantearse, de una manera genérica, la protección del menor frente a la conducta de sus progenitores. Para una u otra consideración existen otros remedios jurídicos, distintos al activado en este caso.

C) Siguiendo la doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) núm. 23/2010 de 27 abril, se define "el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 81/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 81), F. 2; 139/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 139), F. 4; 83/2002, de 22 de abril (RTC 2002, 83), F. 4; 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14), F. 5 y ATC 176/2007, de 1 de marzo (RTC 2007, 176 AUTO), F. 2). Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 2).

Y prosigue señalando que "la inclusión de la propia imagen en el catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la Constitución está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad personal (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 3) pues más allá de asegurar la individualidad se trata de garantizar así a la persona un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno".

Y "por ello -concluye- el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental.....".

D) CONCLUSION: Las fotografías publicadas, en sí mismas consideradas, no revisten ningún perjuicio para el menor, ni por las personas que decidieron su inclusión, ni por su contenido ni por su contexto ni por el foro o ámbito en que se publicaron. Se trata de compartir determinados momentos agradables o lúdicos de la vida cotidiana del menor con el padre o con otros familiares, sin mayor trascendencia, tenido en cuenta el ámbito en que se produce la publicación. Por lo demás, la publicación no la hace un extraño, sino familiares tan próximos como el padre o la abuela materna.

Lo único que queda, si se analiza la demanda y el recurso, es la negativa de la madre a esas publicaciones por no haber sido pedido su consentimiento, pues haciendo abstracción de tal discrepancia, no se señala ni se razona ningún perjuicio, aun posible o hipotético, para el menor.

Pero a tal respecto, han de hacerse algunas precisiones:

1º La primera, que el ámbito en que se ha situado este proceso no es el adecuado para dilucidar las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, bastando con la constatación de la inexistencia de vulneración del derecho fundamental del menor, no pudiendo confundirse la mera discrepancia al respecto con la automática vulneración de ese derecho a la imagen.

2º La segunda, que nunca la madre comunicó a los demandados su negativa a que se publicaran en esos ámbitos restringidos fotografías familiares con el niño, de manera que los demandados, dado el carácter y finalidad de las fotografías, no tenían razones para suponer una voluntad tan opuesta a esa comunicación vía Facebook.

3º Y tercera, que tan pronto se ha conocido esa oposición, los demandados han ido eliminado las fotografías de sus perfiles.

A todo ello, y en el caso de la abuela demandada, no hay ni siquiera motivo para haber sido demandada, al centrarse su actuación en una única fotografía, definidora de su perfil, en la que no hace sino alarde del cariño y orgullo por sus nietos, todo ello sin perjuicio de que, cuando conoció la oposición de la madre, retirase la fotografía en cuestión.

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